对我国房地产分别抵押法律制度的思考

李国际

(三峡大学法学院，湖北宜昌 443002)

房地产分别抵押是指抵押人以其合法拥有的房产和地产作为两种独立的财产和权利而单独分别抵押给不同的抵押权人，在债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权时，抵押权人可将房产和地产一并拍卖，但仅能就抵押物卖得的价金各自优先受偿。随着房地产市场的蓬勃发展，房屋数量在不断地增多，房屋产权流转也日益频繁，我国建设用地使用权和房屋所有权的权利冲突日益严重。我国实行的是土地公有制，为解决建设用地使用权的有偿使用问题，对建设用地使用权的流转往往采取限制的措施，实行房地合并(连动)抵押的政策。为此需从理论上研究并解决房地产分别抵押制度中的相关问题。这将有助于保护相关权利人的权利，并对国民经济的健康发展和和谐社会的构建，无疑具有重大的实际意义和理论意义。

一、国外法上的房地产分别抵押立法模式

关于房产与地产能否分别作为抵押权的客体，英美法系与大陆法系存有差别:英美法中由于不严格区分房产和地产，把土地和房屋及构筑物附带的各种权利集合在一起笼统地视为一个整体，因而英美法上的房地产抵押只能是房产和地产的同时抵押。

大陆法系各国立法例上，主要有下列两种立法模式:

第一，以德国为代表的吸收主义立法模式。德国民法沿袭罗马法上土地吸附建筑物的原则，将建筑物作为土地或地上权的重要组成部分。德国民法上把附着于土地上的物以及与土地尚未分离的出产物视为土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的主要组成部分。《地上权条例》第12条规定:在地上权支配的土地上建造的建筑物是地上权的必要组成部分。因此，德国民法否认建筑物(房屋)的独立性，认为建筑物(房屋)是土地的成分，土地所有权中已包含对其地上建筑物(房屋)的所有。德国后来颁布的《地上权条例》仍以地上权对其地上建筑物(房屋)的附合而否定建筑物(房屋)的独立性。德国民法把土地与建筑物作为一个物权整体，建筑物不能单独用来作抵押，也不存在地上建筑物(房屋)和土地分别抵押的问题。

第二，以日本为代表的分别主义立法模式。日本民法采取土地与建筑物(房屋)的分别主义，是指土地与建筑物为两种独立的物，建筑物不是土地之重要成分，土地与建筑物可单独(分别)用作抵押权。我国台湾地区“民法”也采用此立法例。因此，抵押人可以分别将土地或者建筑物设定抵押，但在实行抵押权并拍卖抵押物时，由于土地与建筑物分属不同的权利人(抵押权人)，为确保建筑物所有人取得合法有效的土地利用权，法律视为在土地之上已经设定“法定地上权”。《日本民法典》第388条规定，当土地及土地上的建筑物同属一人所有时，若仅以土地或地上建筑物作抵押，在拍卖时，就视为抵押人设定地上权。但产生的地租，可依当事人提出请求，由法院予以确定。台湾地区“民法”也采此立法例［1］。因而，在土地私有制的前提下，日本和我国台湾地区“民法”通过法定地上权制度，允许土地与建筑物单独抵押，并且该抵押权的效力当然及于抵押的土地或建筑物。

二、国内法上的房地产分别抵押的法律制度及其评析

我国现行立法在处理土地与建筑物的关系时采取的是“房随地走”或“地随房走”的一体化原则，即要求土地使用权的主体与地上建筑物及其他附着物所有权的主体保持同一。我国《担保法》第36条、《物权法》第182条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《城市房地产法》第31条及《市房地产抵押管理办法》第4条等法律法规都要求建设用地使用权与土地上的房屋或其他建筑物必须一并抵押，而不能单独抵押。这种连动(合并)抵押的法律规定，存在如下问题:一是对抵押人而言有违自愿原则和公平原则。自愿原则是民法的基本原则之一，物权法作为民法的重要组成部分，当然要受到自愿原则的约束。很明显，立法规定房地产连动抵押违反了民法意思自治原则，在很大程度限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用;二是房地连动抵押原则可能损害和抵押人有联系的其他权利人的利益。如第二顺序抵押权人的债权可能因第一顺序抵押权人的权利在先而受影响。三是当房地权属不一致时，房地产一并抵押原则会损害另一权利人的利益。在房屋所有权人与建设用地使用权人不一致的情况下，如果强制一并抵押，则会将非抵押人的财产纳入抵押物的范围，这无疑侵害了另一方权利人的合法利益。其四，在我国现有分别登记的情形下，给债务人利用重复担保进行欺诈行为提供了可乘之机。

土地和建筑物是一个整体，不能将他们截然分开。因此，我国对建筑物(房屋)产权的取得，必须以依法取得土地使用权为前提，抵押人对建筑物(房屋)产权或土地使用权中的一种权利的处分，常常会涉及到另一种权利的改动。解放前，城市房屋买卖当事人之间签订买卖契约时，必须同时签订房产与土地两份契约，房屋买卖才算成立。新中国成立后，特别是担保法和物权法实施后，国家相关法律与政策规定房屋与土地的权利变更，应贯彻“房随地走”和“地随房走”的总体原则，但国家并未强制推行这一原则。

为解决房产和地产分别抵押而产生的冲突，立法者不是采取法定地上权的做法，而是采取连动(一并)抵押的做法，其原因主要表现在四个方面:其一，立法时，立法者及法学界没有对法定地上权制度进行较深入的研究。其二，由于我国实行土地公有制，私人对土地只有使用权，土地使用权的期限又较短，而房屋依赖土地存在，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，理论上也存在很多难点。其三，从房地产开发的实务上看，房屋和土地使用权的分别抵押毫无意义，可以将房屋与土地使用权的结合体即建筑物整体作为融资担保，也可以就建筑物单元部分作为融资担保，将房屋与土地使用权分别抵押并非发挥物的效用的唯一选择。其四，将房屋与土地使用权分别设定抵押权，会导致不同的抵押权人之间的纠纷，不利于保护抵押权人的合法权利［2］。

尽管我国现行立法上采取了所谓的“房随地走”或“地随房走”的一体化原则，但是这并不意味着土地使用权与土地上的房屋或者其他建筑物就不能分别设定抵押权，主要理由有:

第一，我国也是承认房屋具有独立性的立法环境，承认房屋的独立性，房屋可以独立于土地而成为所有权的客体，房产和地产各自具有独立的交换价值。房屋和土地分别属于两个不同的独立的物，这为房屋和土地分别抵押提供了可能。

第二，我国现行立法上没有规定房屋和土地分别设定抵押时的抵押权无效，也不能仅仅因为法律使用了“随之抵押”、“同时抵押”、“视为一并抵押”等词，就认为没有同时抵押的抵押权无效。

第三，确认房屋和土地使用权可以分别设定抵押权，符合抵押权价值理念的嬗变即从保全抵押(即以确保债权的履行行为为目的)向投资抵押(即充分发挥抵押不动产的交换价值，使其在金融市场上流通而成为金钱投资的媒介)的发展趋势。现代法中，抵押权发展的基础是从实体权利到价值权的独立化，与以人的信用为基础的债权相绝缘，成为投资的对象，在金融市场上成为纯粹的价值权的表现。

第四，确认房屋和土地使用权可以分别设定抵押权，符合我国社会经济生活的需要。从我国的实践来看，存在当事人将房屋和土地使用权分别设定抵押权的情形，这不仅增加了抵押人的融资能力，而且对抵押权人也并不会造成损害。因为土地和房屋虽然在物理属性上无法分割，但在法律上却并非不能分别处理，在实现抵押权时可以分别估价，不存在损害抵押权人合法权益的情形。

三、我国房地产分别抵押的法律效果分析

关于房地产分别抵押之两个抵押合同和抵押权的效力，在我国物权法颁布之前，有三种代表性的意见。一种意见认为，将地上建筑物及其占用范围内的土地使用权分别抵押的行为，因违法《担保法》第36条的规定而无效，故两抵押行为中的所谓“抵押权人”对房产和土地使用权的交换价值均无优先受偿的权利。第二种意见认为，因《担保法》第36条第一、二款对此类问题作出了“同时抵押”的规定，设定了法定抵押权，因而在先以地上建筑物登记设定抵押权的情形下，该抵押和登记行为自然依法对其占用范围内的土地使用权发生设定抵押权的效力;反之亦然。至于之后就土地使用权或地上建筑物再设定抵押的行为，因属当事人真实合法的意思表示，并办理了抵押登记，应属于对已抵押财产的重复抵押行为，应以登记时间先后确定抵押权的位序。第三种意见认为，由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者地上房屋产权进行抵押，在评估时采用了分别作价的方式，而且在登记时也是分别登记的，这表明当事人具有将土地使用权和房屋产权分别抵押的合意，也已经通过登记的方式公示出来，所以可以认定两个抵押都是有效的，因此，在实现抵押权时，应当就该宗房地产一并拍卖，两个抵押权分别就土地使用权的交换价值和建筑物的交换价值分别受偿［3］。

《物权法》第182条规定建筑物与其占用的土地使用权应一并抵押，未抵押的财产应视为一并抵押。对此，理论界及实务界有肯定说与否定说两种不同的观点:肯定说认为，《物权法》第182条的规定表明，以建设用地使用权或该土地上的建筑物设定抵押时，必须将二者一并(连动)抵押;如果只用建设用地使用权抵押而没将该土地上的建筑物一并抵押，则该土地上的建筑物就视为设定了抵押;反之亦然。否定说认为，《物权法》第182条规定建筑物与其占用范围内的土地使用权应一并(连动)抵押，其目的只是为抵押权人实现抵押权提供便利，可将二者一同处理，但抵押权人对未设定抵押的建设用地使用权或建筑物，并不享有抵押权［4］。

为克服房地产单独(分别)抵押时给抵押权人实现抵押权带来的困难，物权法采用“房随地走，地随房走”的原则，第182条第2款规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。如何正确理解“视为一并抵押”，本着与立法目的相一致原则，应作“否定说”理解。主要理由在于:

第一，我国法律采用房地产连动抵押原则，其立法目的是要规制抵押权的实现，即确保实现抵押权时房屋所有权与建设用地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性，不是要规制抵押权的设定。

第二，《物权法》第182条第1款规定的抵押权，其性质不属于法定抵押权，应是意定抵押权，而意定抵押权的设立原则上应当尊重当事人的意思自治。我国法律中建筑物与建筑物占用范围内的建设用地使用权应一并抵押的规定，有违当事人的意思。

第三，虽然物权法对抵押权所及标的物之范围进行了扩张，即赋予抵押权人对未抵押的房屋所有权或建设用地使用权的处分权，但由于抵押权的效力扩张涉及抵押人及其无担保债权人的利益，依法理解释，必须对抵押权标的物之扩张范围予以严格限制，如抵押权的效力不及于设定后新增的从物;建筑物土地使用权抵押后，其土地上新开发的建筑物则不属于抵押财产，虽然可以将其与土地使用权一同处分，但抵押权人对新增建筑物的变价无优先受偿的效力［5］。

我国法律关于建设用地使用权和建筑物一并抵押的规定，其目的是为解决建设用地使用权和建筑物所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。故在因实现抵押权而拍卖抵押的建设用地使用权或建筑物时，建筑物和建设用地使用权可以一并拍卖，但抵押权的效力不能及于未约定抵押的部分，抵押权人对未约定的部分的变价也不享有优先受偿的权利。

［1］朱晓喆.房、地分离抵押的法律效果［J］.华东政法大学学报，2010(1):15－16.

［2］李国际，高正权.我国物权法关于抵押转让制度设计之不足与完善［J］.三峡大学学报:人文社会科学版，2009(2).

［3］张金明，陈利根.国家地权新探［J］.三峡大学学报:人文社会科学版，2011(6).

［4］童付章.房地产分别抵押情形中抵押权优先效力之研讨［J］.政治与法律，2008(12):112 －116.

［5］孙文桢.论我国未来民法典中债法的制度结构［J］.重庆三峡学院学报，2011(5).