WTO体制内中国 “稀土保卫战”的合规性研究——以安全例外为视角

梁 咏

受2008年全球性金融危机的持续影响，世界各国经济下行压力加大。各主要经济体在采用多种方式提振经济的同时，也普遍选择各种贸易保护方式维护自身的利益，既表现为传统贸易救济措施的强化适用，又表现为贸易保护措施的多样化和精巧化发展。近年来，中国政府对部分重要原材料持续强化出口管制，更引起美国、欧盟等主要贸易伙伴方的高度关注。2009年美国、欧盟、墨西哥诉中国原材料出口限制措施案①China-Measures Related to Exportation of Various Raw Materials，DS394，DS395，DS398.正是这一矛盾的集中体现。2012年3月13日，美国、欧盟、日本将中国对稀土、钨、钼的出口限制措施诉诸 WTO②China-Measures Related to the Exportation of Rare Earth，Tungsten and Molybdenum，DS431（United States），DS432（European Union），DS433（Japan）.更是这一矛盾的延续和发展。

一、原材料案的解读

2009年，美国、欧盟和墨西哥等三方 （以下简称 “申诉方”）以中国对铝土、焦炭等9种原材料的出口限制措施违反WTO义务为由，先后将中国诉诸WTO （以下简称 “原材料案”）。2011年7月5日和2012年1月30日，WTO争端解决机构先后做出专家组报告和上诉机构报告，裁决总体对中国不利。原材料案的上诉机构报告中包含了三项重要裁决，包括：

（一）否认中国援引GATT第20条的权利

上诉机构报告总体上否认了中国援引GATT1994（以下简称 “GATT”）第20条的权利，并认为中国已经放弃了为 “推进基本的非贸易相关利益，例如资源保护和公共健康”以征收出口税的权利。③Reports of the Appellate Body，China-Measures Related to Exportation of Various Raw Materials（Reports of the Appellate Body），January 30，2012，paras.304-305.其主要理由包括：

第一，根据 《中国入世议定书》 （以下简称“《议定书》”）第11.3条④《议定书》第11.3条规定：“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非该 《议定书》附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。”的要求，中国应当取消适用于出口产品的全部税费，除非满足该项税费在 《议定书》附件6中有明确规定或该项税费符合GATT第8条的规定。原材料案涉诉的9种原材料中，除黄磷外，其他8种原材料未被列入 《议定书》附件6之中，而中国对黄磷征收的出口税超过了附件6中规定的最高税率，显然不符合 “该项税费在 《议定书》附件6中有明确规定”的要求。⑤Reports of the Appellate Body，para.284.针对中国所主张的如果某项措施违反了GATT第8条，其仍可能依据GATT第20条获得正当化的理由，⑥WT/DS394，China＇s Appellate＇s Submission，para.224.上诉机构指出，GATT第8条 （进出口规费和手续）中明确排除了进出口关税，因此，即便允许中国援引GATT第20条以证明第8条项下规费和费用的正当性，并不意味着中国可以援引GATT第20条证明第8条规范之外的出口关税的正当性。①Reports of the Appellate Body，para.290.

第二，《中国入世工作组报告书》（以下简称“《报告书》”）第170段②《中国加入工作组报告书》第170段规定：“自加入之日起，中国将保证其与对进口产品和出口产品征收所有的规费、税费有关的法律和法规将完全符合其WTO义务，包括GATT1994第1条、第3.2条、第3.4条和第11.1条，且将以完全符合这些义务的方式实施此类法律和法规。”See Reports of the Appellate Body，paras.294-299.与 《议定书》第11.3条之间关联度不大，而且 《报告书》第170段未免除中国取消出口关税的义务。③Reports of the Appellate Body，para.299.《报告书》中第155段和156段作为规范中国出口关税义务的关键条款，本可以援引GATT第20条却未援引，④Reports of the Panel，China-Measures Related to Exportation of Various Raw Materials（“Reports of the Panel”），July 5，2011，para.7.146.这点在上诉报告中也得到了支持。因此，已经实质上 “排斥”（preclude）了中国援用GATT第20条的可能性。⑤Reports of the Panel，para.7.158.

第三，《议定书》第11.3条与中国出版物案⑥China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，DS363.中涉及的 《议定书》第5.1条不同，未明确并入“在不损害中国以与符合 《WTO协定》的方式管理贸易的权利”等类似的规定，⑦Reports of the Appellate Body，para.291.因此，中国无权援引GATT第20条，对未列入附件6的原材料实施出口限制措施。⑧Reports of the Appellate Body，paras.284，290.

（二）进一步明确GATT第20条 （g）款的适用要求

专家组认为，即便中国有权援引GATT第20条实施出口管制，所采取的措施也没有构成g款所要求的 “保护自然资源的相关性”，⑨Reports of the Panel，para.7.435.未达到 “对国内生产或消费施加有效限制” （make effective restrictions on domestic production or consumption）。[10]Reports of the Panel，para.7.397.对此，上诉机构驳回了专家组报告中对涉诉措施必须 “对国内生产或消费施加有效限制”的要求，但未认可中国原材料出口限制措施符合GATT第20条 （g）款的要求。

（三）认定中国违反普遍数量限制要求

针对涉诉措施是否符合GATT第11.2（a）条[11]GATT第11.2条规定：“本条第1款的规定不得适用于下列措施：（a）为防止或缓解出口缔约方的粮食或其他必需品的严重短缺而临时实施的出口禁止或限制；……”中的例外规范这一问题，上诉机构认为，第11.1条中排除了 “关税、国内税或其他费用”（duties，taxes or other charges）等情形，因此，第11.2（a）条也不适用于 “关税、国内税或其他费用”。退一步说，即便可以援引GATT第11.2（a）条，涉诉措施还应符合 “临时的” （temporarily）、“严重短缺” （critical shortage）和 “必需的” （essential）等三项要件。以耐火级铝土为例，上诉机构报告指出，中国自2000年起对耐火级铝土的出口一直予以限制，[12]Reports of the Panel，para.7.348.因此，裁定中国对耐火级铝矾土的出口配额不符合GATT第11.2（a）条的三项要件。

原材料案中，虽然中方在专家组审查范围、出口配额分配与管理、出口许可证等方面取得部分胜诉点，但是在专家组和上诉机构否认中国援引GATT第20条、第11.2条为违反WTO义务的措施寻求正当性理由，对中国应对类似案件带来重大不利的传导效应。原材料案的上诉机构报告做出后不久，美国、欧盟、日本就将中国对稀土、钨、钼的出口管理措施诉至WTO正是有力的印证。

二、稀土争端的起源与变迁

（一）稀土的介绍

稀土是稀土类元素群的总称，[13]稀土这一名称沿用于18世纪，当时用于提取这类元素的矿物比较稀少，而且获得的氧化物难以熔化，也难溶于水，也很难分离，其外观酷似土壤。其中包括镧（La）、铈 （Ce）、镨 （Pr）等15种镧系元素以及其电子结构和化学性质相近的钪 （Sc）和钇 （Y）等2种元素。工业领域依据上述元素的特性，将稀土类元素细分为轻稀土和重稀土。[14]闫鹏飞、郝文辉、高婷著：《精细化学品化学》，化学工业出版社2004年版，第329页。稀土不仅被应用于电子技术和环保技术领域，而且部分元素还被应用于军事工业。依照已探明储量，中国是世界公认的稀土第一大国，稀土储量巨大而且稀土种类齐全，尤以重稀土储量独步世界。邓小平同志曾将稀土与中国的关系概括为 “中东有石油，中国有稀土”，他强调 “一定要把稀土的事情办好，把我国的稀土优势发挥出来”。①中华网： 《忆邓小平92年指示：中国稀土何时能像中东石油？》，http：//news.china.com/zh＿cn/finance/11009723/20061114/13741971.html，最后访问日期2012年3月29日。但是，占世界稀土贸易量80%以上的中国，②商务部例行新闻发布会，http：//www.cacs.gov.cn/cacs/topic More/articleDetail.aspx？articleId＝80362，2010年11月16日，最后访问日期2012年3月29日。却在稀土的出口和定价权方面都受到进口方一定的钳制。

（二）中国对稀土管制措施的变迁

在当今世界，随着电子技术和环保技术的发展，世界对稀土的需求大幅攀升，对稀土的关注度也日益增长。③Stormy-Annika Mildner，Gitta Lauster，“Settling Trade Disputes Over Natural Resources：Limitations of International Trade Law to Tackle Export Restrictions”，Goettingen Journal of International Law，Vol.3，2011，p.254.作为世界最大的稀土出口国的中国同样也不例外。早在1991年1月，国务院就颁布了 《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》，明确规定稀土矿产从开采、选冶、加工到市场销售、出口等各个环节，实行有计划的统一管理。近年来，中国对稀土行业更是持续强化管制，实行出口许可证制度、对稀土产品加征出口关税、禁止或限制外商进入稀土矿的开采和冶炼外。此外，2011年2月，国土资源部将江西赣州划定为首批稀土矿国家规划区；同年5月初公布的 《内蒙古自治区稀土上游企业整合淘汰工作方案》规定，将由包头钢铁 （集团）有限责任公司整合内蒙古境内的35家稀土企业，进而实现内蒙古境内的稀土资源专营。2011年5月中旬，国务院又颁布 《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》（以下简称 “《若干意见》”）。④国发 （2011）12号，2011年5月10日颁布。上述法律规范的颁布与实施共同体现了中国政府对稀土强化管制的基本立场。

中国对稀土强化管制的一系列行为，特别是其中的出口限制措施，早已引起美国、欧盟、日本等主要贸易伙伴方的高度关注。早在WTO争端解决机构 （以下简称 “DSB”）对原材料案做出最终裁决之前，美国、欧盟就曾表示考虑将稀土纠纷诉诸WTO。⑤袁雪：《中欧角力稀土：战火或会延至WTO平台》，《21世纪经济报道》2010年10月28日。随着上诉机构在原材料案中做出对中国不利的裁决，2012年3月，美国、欧盟、日本旋即将中国对稀土、钨、钼的出口管理措施诉诸WTO（以下简称 “稀土案”）。目前 “稀土案”处于磋商阶段，其中涉及212种8位海关货号产品和30余项措施，包括出口关税、出口配额、最低出口价格要求，出口许可证要求和与数量限制管理有关的附加要求和程序。总体上，申诉方认为中国稀土出口限制不符合GATT第7条、第8条、第10条和第11条的要求，同时也违反了 《议定书》第2（A）2条、第2（C）1条、第5.1条、第5.2条、第7.2条、第8.2条和第11.3条以及 《议定书》第1.2条的规定。

三、中国稀土出口限制措施的国内法分析

中国目前对稀土出口限制措施主要表现为出口关税、出口配额、出口许可证和禁止、限制外商从事稀土的开采和冶炼等方面的措施，具体包括：

（一）中国稀土出口限制措施的国内法框架

1.出口关税措施

2006年国务院关税税则委员会 《关于调整部分商品进出口暂定税率的通知》⑥2006年10月17日颁布，税委会 〔2006〕30号。规定，自2006年11月1日起对稀土化合物征收10%的出口关税。之后，国务院关税税则委员会又对具体税率进行了调整，2010年、2011年和2012年对稀土出口都征收15%-25%的出口关税。⑦根据现行 《2012年关税实施方案》，目前征收出口关税的稀土产品涉及12个税则号列，对稀土金属矿等7类产品征收15%的出口关税；对其他未相互混合或熔合的稀土金属、钪或钇等5类产品征收25%的出口关税。

2.出口配额措施

中国2004—2009年的稀土出口配额基本维持在4～6万吨之间，并呈逐年递减的趋势，2010年的稀土出口配额为3万余吨，比2009年下降近40%，2011年度配额与2010年配额基本持平。截至2011年11月底，2011年的稀土出口配额仅使用了49%，2012年的稀土出口配额很可能过剩，表面上稀土出口呈现供过于求的趋势。⑧商务部：《截至11月中国稀土出口仅占全年出口配额总量49%》，来源于凤凰网，http：//finance.ifeng.com/stock/roll/20111227/5348440.shtml，最后访问日期2012年4月13日。但是，实际的稀土产品出口不减反增，例如，2011年5月16日商务部和海关总署颁布 《关于将稀土合金纳入稀土出口配额许可证管理的公告》，①商务部、海关总署公告2011年第28号。规定自2011年5月20日起，将海关商品编号为7202999100“其他按重量计稀土元素总含量＞10%的铁合金”纳入稀土出口配额许可证管理，此项规定并没有将甩带片纳入其中，一些钕铁硼的稀土原料级产品通过甩带片出口，绕开了稀土配额管理。②《绕道出口配额，中国稀土或有40%走私海外？》，来源于大众网，http：//www.dzwww.com/finance/jiaodian/jdtp/201010/t20101009＿5884344.html，最后访问日期2012年4月14日。

3.出口许可证措施

对稀土的出口许可证措施主要体现在对稀土出口配额的申报条件和申报程序中，如商务部 《2008年稀土出口配额申报条件和申报程序》要求申请企业必须符合相关产业政策，2006年出口供货量达到2000吨以上，稀土原料须来自具有采矿资格的稀土开采企业，具有与生产规模相适应的环保治理设施，污染物排放达到有关标准以及符合国家土地管理相关政策规定等五项要求。

4.禁止、限制外商进入稀土矿的开采和冶炼等措施

原国家计划委员会2002年 《外商投资稀土行业管理暂行规定》规定，确立了 “禁止外商在中国境内建立稀土矿山企业；不允许外商独资开办稀土冶炼、分离项目 （但允许外商采取合资或合作的形式介入）；鼓励外商投资稀土深加工、稀土新材料和稀土应用项目”三项政策原则。《外商投资产业指导目录 （2011年修订）》中明确禁止外资进入稀土勘查、开采、选矿行业。国土资源部 《关于下达2011年钨矿锑矿和稀土矿开采总量控制指标的通知》，③2011年3月24日颁布，国土资发 〔2011〕29号，自同日起施行。明确继续对稀土矿施行开采总量控制管理，2012年6月30日前，原则上暂停受理稀土矿勘查、开采登记申请。

（二）中国稀土出口限制措施的法律策略分析

中国稀土出口限制措施的基本策略是，首先将稀土认定为2004年 《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称 “《对外贸易法》”）第16.4条规定的“国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源”，将稀土作为限制出口的货物，以此作为实施出口管制的逻辑起点。之后，依据 《对外贸易法》第19条的规定，综合采取 “配额”和 “许可证”的管理方式，并依据2001年 《中华人民共和国货物进出口管理条例》第35条的规定，每年由商务部 “制定、调整并公布”当年的总稀土配额，并按照当年公布的出口企业申报条件及申报程序，进行审核和复核，并最终公布符合条件的企业名单及其稀土出口配额。在配额基础上，再结合出口关税、许可证等措施，以期实现对稀土出口管制的目的。针对稀土生产中引致的一系列环境问题，为了 “防治污染，保护和改善生态环境，保障人体健康”，环境保护部会同国家质量监督检验检疫总局，于2011年1月24日公布了 《稀土工业污染物排放标准》，该标准制定了严格的稀土生产排污标准，提高了新企业设立的 “环评”门槛，自2011年10月1日起实施。

基于前文对稀土出口限制措施的分析，不难发现，中国现行的稀土出口限制措施，从本质上说，还是意图援用GATT第20条g款和b款的规定。④GATT第20条规定：“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施：… （b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施；… （g）与保护可用尽的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施。”最近中国政府官员对“稀土案”的相关表态更印证了这一点。⑤商务部条约法律司负责人表示：中方此前就有关原材料产品出口政策与各方一致保持着沟通与接触，多次强调中方政策目标是为了保护资源与环境，实现可持续发展，无意通过扭曲贸易的方式保护国内产业。http：//news.xinhuanet.com/world/2012-03/14/c＿122830992.htm，最后访问日期2012年4月11日。

四、从一般例外视角看稀土出口限制措施在WTO体制内的合规性

尽管 “稀土案”与 “原材料案”在具体形式上存在一定差异，但实质却相似，因此，结合 “原材料案”，分析其中的得失，有助于中国政府及时调整应对策略和抗辩重点，有效应对稀土争端，进而维护正当的国家利益。在 “稀土案”中，由于稀土未被列入 《议定书》附件6，近年来中国对稀土产业的调整规范属于有效的法律规范，中国无法否认这些规定的效力，因此，只能从援引WTO例外条款视角进行抗辩。

（一）援引GATT/WTO例外条款的可行性研究

与 “原材料案”相似，“稀土案”同样涉及中国 “超WTO义务”的履行，依据 “后法优于前法”、 “特别法优于普通法”的一般原则， “超WTO义务”应优先于WTO规则的一般义务。但是，WTO规则和相关文件中均未明确WTO规则的一般义务中是否包括例外条款。换言之，中国承诺 “超 WTO义务”是否就意味着被排除援引WTO例外条款并不明确。

在前述中国出版物案中，上诉机构认为中国能否援引GATT第20条进行抗辩取决于涉诉措施与中国对相关产品管理规定之间是否存在 “有着清楚、客观的关联”，因此，裁定中国可以根据 《议定书》第5.1条引言而援引GATT第20条a项（关于保护公共道德的规定）作为抗辩理由。①WT/DS363/AB/R，December 21，2009，para.229.但是，上诉机构裁决的整体措辞中隐含着中国能否援引WTO例外条款将取决于对涉案条款的逐案分析的意思。②Julia Ya Qin，“The Challenge of Interpreting‘WTO-Plus’Provisions”，Journal of World Trade，Vol.44，2010，p.158.然而，在 “原材料案”中，上诉机构否认了中国援引GATT第20条的权利。尽管 “原材料案”的不利裁决更容易对实质相似的 “稀土案”产生传导效应，但是，由于DSB以往处理的案例对后案并无判例法上的约束力，具体到 “稀土案”，中国能否援引WTO例外条款仍将取决于涉诉措施与中国相关的管理规定之间是否存在清楚、客观的联系。如果DSB认可中国援引GATT第20条的权利，中国在援引GATT第20条时也应对该例外条款进行深入研究。

（二）援引GATT第20条的可行性研究

GATT第20条g款允许WTO成员方为了保护可用竭的自然资源而采取措施，但要求相关措施应符合保护可用竭的自然资源、与保护自然资源相关、能够限制国内的生产或消费、符合GATT第20条引言的规定等四项要求。③Panel Report of U.S.Gasoline Case，WT/DS2/R，para.6.35.稀土属于不可再生的自然资源，可能因为人类活动而用尽是不争的事实，因此，稀土出口限制措施符合前两项要求并无太多争议，抗辩重点将主要围绕第三、第四项要求展开。

针对第三项要求，在稀土争端中，“与国内限制生产与消费的措施相配合”的要求是中国援引GATT第20条g款进行抗辩的关键所在。目前，中国在稀土开采、生产加工和出口三个环节并行实施了相应限制，④http：//news.xinhuanet.com/fortune/2010-11/17/c＿12782845.htm，最后访问日期2011年11月18日。理论上，已经基本满足了 “限制国内生产”的要求。2011年5月 《若干意见》第二部分第7条中也明确规定有关开采、生产、消费及出口的限制应同步实施。从这个角度而言，中国在限制国内生产和消费方面已有明确规定，形式上已经基本符合第三项要求。针对第四项要求，GATT第20条引言的规定既是实体要求也是程序要求，不仅禁止任意的或不合理的行为，而且也禁止表面上看似公平正义、但以任意的或不合理的方式适用的措施。在1998年 “海龟—海虾案”中，上诉机构明确表示在 “美国汽油标准案”中先分析某项措施是否符合GATT第20条四项规定，再根据第20条引言进一步分析该项措施的顺序并不是随意的选择，而是第20条基本的结构和逻辑的体现。⑤Appellate Body Report on U.S.Shrimp Case，WT/DS138/R，para.160.具体到 “稀土案”中，中国可能受到两方面的质疑：第一，中国在采取出口限制措施之前是否曾试图通过谈判与受影响成员方达成解决方案？第二，出口限制措施是否具有足够的公开性？在这两方面，需要中国政府积极举证。尽管中国政府近期已经做出了一系列努力，但从目前公开的信息看，要消除这两方面质疑仍存有一定困难。

尽管DSB以往处理的成案并不具有先决力，但其对以后的案件具有一定的劝导力却是客观的事实。由于作为 “稀土案”前哨战的 “原材料案”的裁决结果整体对中国不利，尽管我们仍可以试图通过援引GATT第20条以证明稀土出口限制措施在WTO体制内的合规性，并在举证责任等各种诉讼技巧方面进一步努力，但是，如在 “稀土保卫战”根本性扭转原材料案带来的不利的传导效应，还必须寻求更加强有力的武器。

五、WTO体制内的安全例外条款研究

GATT/WTO宗旨和目的包括通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易关系中的歧视待遇，以促进经济的发展。⑥《建立WTO协定》前言。世界经济的发展必须以世界的和平与稳定为基础，而要实现世界的和平与发展，离不开每个WTO成员方的基本安全能够得到保障。GATT第21条 “安全例外”（security exceptions）正是在这样的背景下应运而生的。依据GATT第21条的规定，在对世界范围内的自由贸易做出保护的同时，成员方可在特定情形下暂停履行相应义务，以维护国家安全的权利。

（一）援引GATT第21条的可行性研究

在结构上，GATT第21条置于GATT第20条之后，从某种角度讲，其所保护的利益呈现递进的关系，与之相关的保护手段也呈现加强的态势。

1.GATT第21条与GATT第20条的对比

GATT第21条与第20条存在明显差异。在条文结构上看，GATT第20条的序言包括了 “在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段”或 “构成对国际贸易的变相限制”的两种例外情形。然而，GATT第21条中并没有此类消极援引条件或类似的措辞，而是直接明确了成员方在维护其 “基本安全利益”时，可以完全免除GATT其他条款项下的义务。依据 《维也纳条约法公约》第31条 “条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”的规定，在符合第21条援引条件的情况下，成员方可以采取包括相同情况下，对不同国家采取 “任意的或不合理歧视的手段”以及 “构成对国际贸易的变相限制”等在内的一切行动。

2.GATT第21条的关键词解读

（1）“行动”（action）的含义。有别于GATT第20条中采用 “措施”（measure）一词，第21条则采用 “行动” （action）一词。一般而言， “措施”指代一种 “为解决特定问题而采取的官方行动”（official action），而 “行动”则仅仅表示 “做某事的过程；行为”，①Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary，Thomson West，2004，p.31.显然，“行动”所涵盖的范围比“措施”更加广泛，加之GATT第21条的 “行动”不受序言的约束，因此，“行动”的措辞留给成员方的自由裁量权空间显然更加广泛。理论上，成员方当然有权采取包括出口限制在内的各类措施。②Michael P.Malloy，“United States Economic Sanctions Theory and Practice”，Kluwer Law International，2001，pp.95-98，131-140，319.

（2） “基本安全利益”的含义。GATT第21条允许成员方基于保护 “其认为具有敏感性的安全信息”、“其认为对保护其基本国家安全利益所必需”以及 “履行 《联合国宪章》项下维护国际和平与安全的义务”等三种情形下，可以采取违反WTO规则的相关行动，并能通过援引GATT第21条获得正当性依据。概言之，GATT第21条主要以 “基本安全利益” （essential security interests）的措辞解释成员方援引该例外的正当性。但是，整个GATT约文中既没有对此做出定义和解释，更未规范具体标准，使实践中缺乏明确的参照标准。从字义看， “essential”③“Essential”refers to terms or qualities essential to the existence of a particular right or contract，See Byran A.Garner.Black’s Law Dictionary，Thomson West，2004，p.585.具有 “非常重要、不可或缺”的含义，从语言学角度分析，既然存在“基本安全利益”，则相应地存在 “非基本安全利益”，这之间的界限如何区分容易引发了争议。结合GATT立法历史，在该条起草的讨论中，美国代表曾指出，“采用 ‘关系到成员方安全利益的任何措施’这样的措辞，会带来极大的风险。因为这将允许成员方采取 ‘包罗万象’的措施。因此，约文应当考虑那些真正的基本安全利益”。④Second Session of The Preparatory Committee of The United Nations Conference on Trade and Employment，GATT Doc.E/PCT/T/A/PV/33，July 24，1947，p.20.

（3） “缔 约 方 认 为 ”（any contracting party which it considers）的含义。GATT第21条a款和b款中均包含这样的措辞，从字义看，似乎威胁“基本安全”利益情势的存在完全由成员方自由裁量，然而，这种自行裁量意味着成员方享有某种权利，而联系整个条文开头部分的表述方式：“本协定不得解释为”（Nothing in this Agreement shall be construed），可以看出条约并未创设成员方自由裁量的权利，而是尊重这种先于GATT存在的“内在权利”。

（二）GATT/WTO争端解决实践对 GATT第21条的解读

GATT/WTO争端解决实践也未能对GATT第21条进行准确解读。GATT时代，有5个案件涉及了安全例外条款，其中4个案件进入了专家组阶段，⑤进入专家组程序的案例包括捷克斯洛伐克起诉美国对若干种产品的出口禁令案、第一次尼加拉瓜案、第二次尼加拉瓜案和前南斯拉夫案。1982年欧共体、澳大利亚和加拿大对阿根廷的贸易制裁措施案未进入专家组程序。但均未能对该条款进行具体解释或澄清，4个涉诉案件多涉及内战、贸易制裁等情形。自WTO成立以来，尚未有争端援引过该条款。有学者认为，GATT第21条并没有在条文中明确排除WTO争端解决机制审查的可能性，DSB从未表明WTO成员方可以自由决定其国家安全的内涵，①Susan Rose-Ackerman，Benjamin Billa， “Treaties and National Security”，International Law and Politics，Vol.40，2007-2008，p.467.但是，由于只有成员方才有权解释其 “基本安全”，因此，GATT第21条不具备司法可裁性 （non-justifiable）。②Richard Sutherland Whitt，“The Politic of Procedure：An Examination of the GATT Dispute Settlement Panel and Article XXI Defense in the Context of the U.S.Embargo of Nicaragua”，Law and Policy in International Law，Vol.19，1987，p.616.退一步而言，即便 “成员方援用国家安全例外”具有司法可裁性，但是根据GATT文本的措辞，争端解决机构 “能够审查的范围也无从确定”。③Olivia Q.Swaak-Goldman，“Who Defines Members＇Security Interest in the WTO”，Leiden Journal of International Law，Vol.9，1996，p.366.

（三）安全例外条款的宗旨解读

安全例外并不意味着成员方对相关措施的自由裁量权是绝对的和不可确定的，否则将扭曲GATT/WTO的基本宗旨。从立法本义看，“安全例外”必须达到某种立法平衡。一方面，在自身“基本安全利益” （essential security interests）受到威胁或正被侵犯的情况下，成员方有权依据其在国际法上所享有的 “内在权利”（inherent right），采取一切必要措施；当然一旦行使此种内在权利，成员方就可能停止履行其在GATT/WTO项下的义务。另一方面，某一成员方停止履行其相关义务，势必会影响到其他成员方在GATT/WTO内所享有的实体性权利。如果后者的实体性权利得不到保证，那么后者也可能据此认为出现了威胁其“基本安全利益”的情势，继而也行使与前者一样的 “内在权利”，停止履行相应的特定义务。一旦如此反复，此种恶性循环将影响GATT/WTO的正常运作，GATT/WTO推动贸易自由化的宗旨自然也无从实现。因此，必须对 “安全例外”的适用予以一定限制。为了避免滥用此项例外权利，引致成员方不必要的争端，成员方原则上应当在符合国际法解释的习惯规则前提下进行解释。一般而言，“安全例外”条款中的 “安全”原则上只能被限定在 “防务以及外交安全”、“国际和平与安全”等几类狭义的基本安全利益范畴之中，而不能被任意延伸适用于 “经济和金融安全”、 “环境安全”、“健康安全”以及 “社会安全”等广义的国家安全范畴之中。同时，相关措施必须符合 “必要性”的要求，即相关措施与所期望达成的保障安全的目的之间必须具有 “相称性”和 “一致性”。

六、从安全例外视角看稀土出口限制措施在WTO体制内的合规性

从原材料案到稀土案，再到其他可能的类似纠纷，实质均是WTO成员方之间的资源 “攻守”博弈。自然资源贸易争端解决历来是国际贸易中的一项难题，WTO总干事拉米就曾表示，“虽然确有空间对包括自然资源贸易在内的国际贸易进行互惠互利的谈判，但尚未为自然资源贸易所引致的国际贸易关系紧张找到合适的解决方案”。④Quoted in WTO，“WTO Report Calls for More Cooperation among Governments in Natural Resource Trade”（July 23，2010），available at http：//www.wto.org/english/news＿e/preslo＿e/pr611＿e.htm.当今世界，保护资源、保护环境已经成为不可回避的国际性问题，中国当然也不例外。近年来，中国对自然资源贸易问题关注度不断提升，并对贸易政策进行相应调整，但与此同时，中国所承诺的 “超WTO义务”又使中国在贸易政策的调整中处处掣肘。在如此两难的境地中，中国应从以下三方面予以充分准备，并积极应对。

（一）积极寻求出口限制措施的法律依据

中国入世已届十年，正从了解WTO规则、修改国内法的低层次阶段向探究规则本身、熟练运用WTO规则维护自身权益的中高层次阶段转变。近年来，中国所面临的WTO挑战正从工业制成品、知识产权、服务业等领域向最基础的原材料领域延伸；“原材料案”、“稀土案”都涉及中国体制性问题，在前者裁决对中国不利的局面下，后者更将全面考察入世十年的中国运用WTO规则的能力。先不论原材料案中专家组和上诉机构均否定了中国援引GATT第20条的权利，即便上诉机构认定中国有权援引GATT第20条进行抗辩，中国还必须证明稀土出口限制措施与对国内生产或消费的限制之间已构成 “平衡的处理”、出口限制措施符合GATT第20条引言的要求等问题。在这样的整体不利局面下，中国不得不 “带着镣铐”与其他WTO成员方共舞，在 “稀土保卫战”中，援引GATT第21条依据安全例外进行抗辩可能成为现阶段的中国政府的补充性选择。

在 “稀土案”中，中国如果援引安全例外条款进行抗辩，GATT第21条b款是最可能被援引的条款。GATT第21条b款 （iii）项所规定的最极端的战争情形，将直接导致交战双方的外交和领事关系的中断，交战的成员方之间自然不可能再履行GATT项下的义务。在目前国际和平环境下，中国仅可能援引GATT第21条b款 （i）和 （ii）项的情形予以抗辩。GATT第21条b款项下的 （i）、（ii）项的英文原文均以 “relating to”开头，表示“与…有关”，这显然是以 “物项分类”为判断基准，限定了成员方采取 “任何行动”所针对的对象。虽然通常认为重稀土才具有军事用途，然而，最近的美国国会报告指出，美国的整个国防工业体系，特别是具有世界领先地位的电子战系统对每一种稀土元素都存在依赖。①Valerie Bailey Grasso，“Rare Earth Elements in National Defense：Background，Oversight Issues，and Options for Congress”，April 11，2012，p.14，Congressional Research Service R41744，http：//www.fas.org/sgp/crs/natsec/R41744.pdf，最后查询于2012年4月15日。换言之，任何类型的稀土，都可能关系到国防安全。结合GATT第21条b款 （i）和 （ii）项的规定，如果将稀土解释为（ii）项规范的物项，进而为稀土出口限制措施寻求合规性，在法理上基本是可行的。但是，如果仅主张稀土元素与国家安全有关联，而不能提出充分的证据予以佐证，此种主张仍难以获得DSB的支持。

（二）重视WTO争端解决中的举证责任

一般而言，当事人积极地对某一事实提出主张，并且希望从该主张中获得一定利益时，该当事人就需要积极为其主张提供证据，以证明其主张的实在性和可靠性。如果当事人仅仅提出主张而不能提供必要的证据，或者所提供的证据不足以支持其主张，则应当在裁判中承担由此而来的不利风险。②陈浩然著：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第348—350页。WTO规则中没有专门的举证规范，但总体而言，不论是诉求还是抗辩，基本也遵循 “谁主张谁举证”的举证责任原则，举证责任倒置的情况基本都以个案突破的方式在进行。概言之，在WTO争端解决中，举证责任是影响争端解决结果的中心环节。③David Unterhalter，“The Burden of Proof in WTO Dispute Settlement”，in M.E.Janow，V.Donalolson，A.Yanovich.The WTO：Governance，Dispute Settlement and Developing Countries，Juris Publishing Inc.，2008，p.552.中国已参与的 WTO争端解决实践也反复证明了举证对于争端解决的关键影响。前述中国出版物案中，尽管DSB肯定中国有权援引GATT第20条a项的例外条款，但是质疑仅由国有企业行使内容审查权的理由，并要求中国提供审查成本的相关证据。④WT/DS363/AB/R，para.229.中方所提出的证据中仅证明了审查成本中包括人力资源成本、设备和场所等成本、以及审查错误导致的赔偿成本等，但是对各项的具体数额、数额是否庞大到私有企业无法承担，中方均未能提供相应证据。最终，导致中方的观点未得到DSB的支持。在 “中美轮胎特保案”⑤United States—Measures Affecting Imports of Certain Passenger Vehicle and Light Truck Tyres from China，DS399.中，专家组认为在因果关系标准、救济措施所采取的限度和时限，是否超过 《议定书》第16条“所必需”的范围等方面，应由中国承担举证责任，并最终认为中方仅简单提出观点，未提供足够证据支持，因此，未支持中方的观点。 “中美轮胎特保案”中，举证不能正是中国败诉的最主要原因。⑥黄志瑾：《中美轮胎特保案专家组报告评析——败诉的启示》，《世界贸易组织动态与研究》2011年第2期，第55—56页。

具体到 “稀土案”中，中国政府要重视举证稀土与国家安全之间的内在联系。依据2004年 《中华人民共和国对外贸法》第16条和2000年 《中华人民共和国海关法》第40条的规定，基于国家安全、社会公共利益、国内供应短缺或为有效保护可能用尽的国内资源等因素的考虑，中国政府可以规制相关货物的进出口，但是却未规定对兼具军用和民用价值的自然资源进行特别管制。在稀土纠纷中，尽管中国政府曾表示，对稀土的出口限制确有国家安全因素的考虑，但未对出口限制与维护国家安全之间的关系予以具体论述，更没有像美国、欧盟那样建立起完善的军民两用物项出口管理体制。实践中，主要由商务部机电和科技产业司出口管制二处 （以下简称 “二处”）和外交部军控司 （以下简称 “军控司”）分别负责相关出口管制事宜。其中，二处主要对敏感物项和技术出口、易制毒化学品进出口和其他商品管理进行管制。⑦其他物质指消耗臭氧层物质等，http：//exportcontrol.mofcom.gov.cn.2011年 《两用物项和技术进出口许可证管理目录》⑧商务部、海关总署公告2011年第101号，2011年12月31日颁布，自2012年1月1日起施行。中的 《核出口管制清单所列物项和技术》第109项 （液态铀金属处理系统）和第124项 （液态铀金属操作系统）中规定了 “可适用的材料包括钽、有钇涂层的石墨、有其他稀土氧化物或这类氧化物或这类氧化物的混合物涂层的石墨”，虽涉及了稀土产品，但并未将稀土产品单列入管制清单，对维护国家安全并不十分充分。军控司职责中也涉及出口管制问题，但并无管制的具体清单，①http：//www.fmprc.gov.cn/eng/gjwt/cjjk/default.htm.也未将稀土产品纳入特别管制清单。因此，建议将兼具军用和民用价值的稀土等自然资源纳入特别管制清单，以加强援引安全例外条款的可靠性。

（三）推进贸易争端解决方式的多元化

从促进国际贸易、维护世界贸易稳定等角度看，GATT/WTO体系基本是成功的。WTO通过专家组或者上诉机构的裁判在一定程度上予以规范，发挥了推动规则消极一体化的作用。但是，WTO争端解决机制是成功的也存在不少弊端，因此也不能过度夸大WTO争端解决机制的积极效应。②William Magnuson，“WTO Jurisprudence ＆Its Critiques：The Appellate Body＇s Anti-Constitutional Resistance”，Harvard International Law Journal，Vol.51，2010，p.122.为成功应对 “稀土案”，除合理运用 WTO争端解决方式之外，中国政府还应充分关注综合运用外交方式、政府采购等多种经济手段等 “一揽子”手段与其他WTO成员方进行协调。

七、中国立场与法律对策研究

前文中从一般例外和安全例外视角对中国稀土出口限制措施在现行WTO体制内的合规性进行了研究，主要是从解决 “稀土案”的现实需要进行考虑。从长远看，中国要避免再次因稀土出口限制措施被诉，更应考虑在遵守WTO规则的前提下，建立对稀缺资源的国内外同步保护体系，具体内容可以包括：

第一，适度集中重要资源的开采权，由国务院进行统筹协调，形成统一的利益协调机制。前文所提及的划定稀土国家规划区等一系列行动正是在这方面的尝试和努力。

第二，推进资源税改革。根据资源稀缺程度或重要程度不同，征收不同的资源税税率，通过税收杠杆提高重要资源价格，进而加强资源节约和管理。2011年 《政府工作报告》中明确规定要推进资源税改革试点，并建立健全能够灵活反映市场供求关系、资源稀缺程度和环境损害成本的资源性产品价格形成机制。

第三，生产总量限制。目前中国对稀土实施开采总量限制，同时实施出口配额管理。理论上，此类行业内部安排不属于WTO规则的管辖范围，在必要的情况下，可以通过立法明确限产乃至禁止开采。

第四，推进行业协会协调机制。2012年4月8日，中国稀土行业协会正式成立，是这方面进程的重要一步。目前155个成员基本包括了全部稀土生产企业，覆盖了矿山、冶炼、分离和应用等产业链各环节。会长于勇表示，稀土行业协会将按照国际惯例和世界贸易组织规则，促进国际交流，妥善应对国际贸易摩擦和纠纷，③《中国稀土行业协会成立，将承担环境保护责任》，http：//www.bj.xinhuanet.com/bjpd＿sdzx/2012-04/09/content＿25029599，htm，最后访问日期2012年4月15日。并致力于形成合理的价格机制，通过协调工作为生产者和消费者营造一个共赢的环境。④《中国成立稀土行业应对国际争端》，http：//news.sina.com.cn/2012-04-10/141224248099.shtml，最后访问日期2012年4月15日。

八、结语

由于立场不同，国际贸易当事方之间的利益分歧是不可避免的。但要解决由于利益分歧引致的各种争端，应最大程度地强调存在的共同利益，而不是互相伤害争端各方所追求的目标或者价值。⑤Thomas C.Schelling，The Strategy of Conflict，Harvard University，1995，pp.5-6.在稀土争端中，中国应从积极、消极两方面予以应对。积极方面，中国政府应提高规则制定和实践水平，不仅要坚持中国的特殊利益，更应力争对WTO规则发展产生一定影响；消极方面，中国政府应善于运用WTO规则和争端解决机制来应对贸易争端。值得注意的是，WTO的宗旨是推进自由贸易，因此，援引例外条款的门槛非常高。然而，在已有 “定论”的 “原材料案”和目前正在磋商的“稀土案”中，中国目前援引的基本都是例外条款，这与WTO的整体精神是不一致的，也反映了中国现行原材料管理制度需要进一步完善。

从长远看，对资源并不充裕且利用率低、温室气体排放量大、环境污染日趋严重的中国而言，除了可持续发展，已没有第二条发展道路可走，中国必须对发展模式和经济结构进行转型和升级。⑥马忠法：《国际环境友好技术转让法律制度的完善及我国的应对——以后哥本哈根时代的出路为视角》，《国际经济法学刊》第17卷第3期，北京大学出版社2010年，第287页。以科学发展观和建立和谐社会为目标，我们必须以可持续发展为核心和基础，走资源节约型和循环经济发展之路，形成良性互动、共赢、平衡、协调、可持续的发展道路。我们相信，随着节能减排等措施综合效应的不断体现，不符合WTO义务的相关措施最终将退出历史舞台。