“中国—与原材料出口相关措施案”评析及对我国的启示

马忠法 张 啸

一、“中国—与原材料出口相关措施案”（简称“原材料案”）简况

（一）案件历程

2009年6月23日，美国要求与中国就铝矾土、焦炭、氟石、锰、镁、碳化硅、金属硅、黄磷、锌等9种工业原材料的出口限制措施进行谈判。美国列举了中国对上述原料施加了诸如出口税、出口配额、出口许可和最低出口价格要求等四类出口限制的32条措施，并提请注意还有一些未予公布的限制措施；①See Para.2.1 of Reports of the Panel on China– Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials（“Panel Reports on Raw Materials”），WT/DS394/R，WT/DS395/R，WT/DS398/R，5 July 2011，（11-3179）.此外对中国有关出口配额、出口许可和出口最低价的分配与管理也提出了指控。美国认为中国通过这些措施及其补充、替代规定与相关实施措施等，违反了 《1994年关税与贸易总协定》（GATT1994）的第8条、第10条和第11条及 《中国入世议定书》（以下简称 《议定书》）第一部分的一些条款。美国还认为上述措施直接或间接地取消或损害了美国在所引用的协议中可以获得的利益。

2009年7月2日和6日，欧盟和加拿大、墨西哥、土耳其分别请求加入磋商。旋即中国通知争端解决机构 （以下简称DSB）同意四者加入磋商，后由于在规定时间内未达成任何磋商结果，美国于11月4日请求成立专家组；12月21日DSB决定成立一个单个的专家组，审理美国、欧盟和墨西哥的申诉 （案件编号分别是DS394、DS395和DS398）。所以该案严格说来是与原材料出口相关措施的系列案，申诉方是美欧墨，而其涉及的第三方有阿根廷、巴西、加拿大、智利、印度、日本、韩国等13个成员。2010年3月29日专家组组建完成。由于该案复杂，专家组报告未能在规定时间内完成，直至2011年7月5日才公布。此后，中、美不服，分别于2011年8月31日和9月6日通知DSB将就专家组的法律及法律解释的一些问题提起上诉。10月28日，上诉机构主席通知DSB由于上诉的内容太多，包括上诉各方提出问题的数量和复杂程度，上诉机构报告无法在90天内做出，但至迟不会晚于2012年1月31日；2012年1月30日，上诉机构向成员方发布了其报告。②See China— Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，http：//www.wto.org/english/tratop＿e/dispu＿e/cases＿e/ds394＿e.htm.对于美欧墨的有条件上诉，上诉机构没有给予讨论。

（二）专家组报告的主要内容和结论

专家组报告认为，该案涉及中国对9种原材料出口所采取的四种出口限制措施与WTO规则是否相符。③Supra note 1.中国是9种用于生产日常用品和相关产品原料的主要生产国；申诉方认为出口限制使此类原料在全球供应短缺，导致其全球价格上涨；与之相反，中国国内产业由于有充足的供应及低廉稳定的价格等而拥有相当大的竞争优势，从而带来了有关产业的国际市场竞争的不公平。专家组认为，中国入世后，取消了很多出口税 （除 《议定书》附件6所列的部分产品外），中国在 《议定书》中也承诺不再采取出口配额措施；但本案中，中国设置的出口税及其对某些原材料的出口配额措施与 《议定书》中的承诺不一致；《议定书》中的措辞不允许中国用GATT1994的第20条一般例外条款为自己与WTO规则不一致的出口税辩解；即使中国能利用该例外条款为征收出口税找到正当理由，其行为与例外条款也不相符。

中国在答辩书中特别强调：其出口税和配额制度是有合法依据的，因为它们与一些原材料 （如萤石）的日益枯竭的自然资源保护相关；但专家组认为中国没能证明这些限制措施与为保护资源而限制国内相关原料的生产或消费有关联。专家组承认中国在采取一个框架以使其配额措施合法地朝着正确的方面迈进，但该框架尚未与WTO规则相符，因为它只对国内生产者有效。对于焦炭、镁、锰、非铁基础材料锌、碳化硅等原材料，中国坚持其出口税和配额政策的采取是出于保护公民健康的需要；对于铝矾土采取出口配额制的合法依据是GATT1994第11条第2款 （a）或其第20条 （g）项。①See Paras 4 ＆5 of Reports of the Appellate Body——on China– Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials，WT/DS394/AB/R，WT/DS395/AB/R，WT/DS398/AB/R，AB-2011-5，30 January 2012.但专家组认为中国未能证明无论长期还是短期地看，这类措施将会减少污染进而对提高人民健康有作用。

在9种原材料中，黄磷因中国已取消申诉方所称的与WTO不一致的措施，专家组没有做出裁定；对于铝矾土，中国认为自2010年1月1日已取消有关关税，专家组应只考虑2010年的情况，故它应当得出中国没有保留在铝矾土税收方面与WTO不一致的措施之结论。但专家组认为其审理本案的期间是2009年12月21日以前发生的事情，尽管注意到中国措施已经变化，但它只对2009年前的有关情况作出裁定而对于2010年的情况不予涉及；其报告仍裁定中国在铝矾土方面的征税违反WTO规则。至于焦炭、镁、锰和锌，中国以保护人民身体健康为由辩解，专家组没有接受，并认为中国违反WTO规则。至于萤石，中国以自然资源枯竭等为由而采取措施的主张，专家组没有采信，认为中国违反WTO规则；至于硅金属，中国没有提出辩解理由，申诉方主张自然得到支持。

至于贸易权限制，中国承诺取消所有的贸易权限制——给予所有企业的权利，且与市场准入和WTO保障下的不歧视规定相并行。申诉方在该方面的多数主张获得了成功；至于出口配额的管理和分配，中国对美、墨主张的反驳获得成功而对欧盟的单个主张的反驳没有得到专家组支持。专家组还认为适用于本案部分产品的中国出口许可制度某些措施限制了原材料的出口，与WTO规则也不一致。

（三）上诉机构的裁定

上诉机构根据 《争端解决备忘录》（以下简称DSU）第6.2款②主要内容是专家组设立的请求需书面做出，并表明是否进行了磋商；请求书还需要识别出涉案的具体措施、提供提起申诉的法律依据的简要概括以使问题清楚等。See Clause 6.2 of Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes.否定了专家组就申诉方关于出口许可条件、最低出口价格要求、中国对出口配额的分配与管理及与出口相关的费用和程序等诉求所作出的裁定；认为专家小组在解释GATT1994第20条 （g）项中的 “made effective in conjunction with（使与…连接有效）”时，要求被质疑措施的目的必须也能确定对国内生产和消费产生限制效果，是错误的，因此这一解释被否定；上诉机构认为，从该项中根本看不出贸易限制也必须旨在确保国内限制的效力。上诉机构支持专家组关于中国应制定与WTO义务相一致的出口税和出口配额措施以使该套措施实施不会带来与WTO不一致的结果之建议。上诉机构也支持了专家组关于中国不能以GATT1947的第20条来作为征收出口税的理由之主张，认为专家组的解释是适当的。上诉机构还支持了专家组根据GATT1994第11条2（a）项之含义，③以上条款见后文分析。做出的 “关于中国未能证明其因出于阻止或减轻 ‘重大短缺’而对耐火铝矾土出口采取配额制是临时适用”之结论。上诉机构否决了中国关于专家组没有尽到DSU第11条规定④专家组的功能在于帮助DSB履行本备忘录项下及其协议的职责。因此，专家组对提交给其的有关事情应当有一个客观评估，包括涉案事实、相关协议可适用性和遵守的客观评价，以及其他方面的认定，以帮助DSB做出建议或根据所涉协议规定的内容做出裁定。专家组应定期与争端各方磋商并给予它们充分的机会来达成相互满意的解决方案。See Article 11 of Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes.的客观评估相关事宜职责的诉求。①Supra note 2.

简言之，中国在整个案件中虽有胜利的地方，如出口许可条件、最低出口价格要求及有关费用和程序等方面，但总体上是败诉的，因为申诉方在出口税及出口配额等方面要求中国修改国内相关规定得到DSB的支持。

该案主要涉及9类原材料，但对申诉方而言，其作用在于 “投石问路”，申诉方的主要目标是针对中国稀土等涉及国家战略的重要资源，该案胜诉显然给予了它们很强的信心。在该案结束不到1个半月的时间，它们发起了针对中国稀土出口限制的申诉。②孙韶华、杨烨：《美欧日对华稀土诉WTO国家战略性资源博弈升温》，《经济参考报》，2012年3月14日。因此分析本案的有关法律问题，并运用有关国际法的原则，探讨本案可能提供的未来可以有效运用的应对策略和方法，有着较强的实际意义。

二、“原材料案”涉及的WTO规则的主要内容

该案涉及的国际法问题较多，其直接的法律问题是中国有关出口限制③除非特别说明本文中的出口限制包括前文美欧墨等在申诉书中所述的四种情况。方面的措施是否与 WTO规则④除非特别说明，WTO规则在本文中是广义的，包括 《中国入世议定书》和其他相关法律文件。相一致。

（一）美欧墨申诉书涉及的主要法律规定

根据申诉方的主张，本案主要涉及GATT1994的第8.1和8.4款，第10.1和10.3款及第11.1款与 《议定书》第一部分的第1.2、5.1、5.2、8.2和11.3等款 （这些内容分别体现在 《中国入世工作组报告》 （以下简称 《报告》）中，其中第1.2款⑤其内容是：中国所加入的 《WTO协定》应为经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的 《WTO协定》。本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为 《WTO协定》的组成部分。与 《报告》的第342段相联系，涉及中国在 《报告》中做出的承诺与议定书一样对中国具有约束力；《报告》第83、84涉及贸易权开放问题，是 《议定书》5.1、5.2款的细化；162和165段涉及出口许可和配合问题，与 《议定书》的第8.2款相对应）。实际上最终上诉机构做出裁定支持申诉方的主要依据是 《议定书》第11.3款。

美国提出中国法律法规与WTO不一致的有32个，欧盟与墨西哥在此基础上添加了一些，最终达到40个，⑥Paras 2.4 ＆3.2 of “Panel Reports on Raw Materials”.主要涉及对外贸易法、海关法、货物进出口管理条例、进出口关税条例等。美欧等申诉书中涉及 《议定书》的法律规定主要有贸易权、进出口许可证和配额分配及关税和相关费用设置等。关于贸易权，《议定书》规定：1.在不损害以与符合 《WTO协定》方式管理贸易的权利 （进、出口货物权）的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，除另有规定的外，⑦即 《中国入世议定书》附件2A所列依照该议定书继续实行国营贸易货物的情况。使所有在华企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，并在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，包括直接接触最终用户方面，给予国民待遇；对于采取限制的货物，⑧《中国入世议定书》附件2B详细列出的货物。中国应根据该附件中所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。2.除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业 （含未在华投资或注册的），在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。⑨《中国入世议定书》第5条。对于进出口许可证和配额分配，《议定书》规定，除其有规定外，对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额分配方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。[10]《中国入世议定书》第8.2款。关于出口关税和费用设置方面，根据 《议定书》规定，中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非其附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条[11]内容涉及 “与进出口相关的费用和手续”。的规定适用。

申诉书中涉及的GATT1994的主要规定有与进出口相关的费用和手续、进出口贸易法规的公布与实施及进出口数量限制等。关于费用与手续问题，GATT1994规定成员方对进出口或与进出口相关的物品或活动所征的除进出口关税和国民待遇条件下国内税以外的任何种类的手续费和其他费用，应当限制在适当的提供服务成本范围内，而不应成为对国内产品的一种间接保护，也不应成为为了财政目的而征收的一种进口税或出口税。①Article 8 of GATT 1994.对于贸易法规的公布和实施，它要求：成员方应及时公布有效实施的涉及海关管理目的而对产品的分类或估价，或有关关税等与进出口货物相关的法律、法规与一般援用的司法判决及行政决定等，以使各国政府及贸易商知悉它们；成员方之间正在实施的影响国际贸易政策的现行协议，也必须公布。但那些会妨碍法律实施、违反公共利益、或会损害某一公私企业的合法商业利益的机密信息等除外。实施方面，它要求成员方应以统一、公正和合理的方式实施以上法律、法规、判决和决定。②Article 10 of GATT 1994.关于取消数量的一般限制，它规定任何成员方除征收关税、税收或其他费用以外，不得通过配额、进出口许可或其他措施来禁止或限制其他成员方的产品的输入，或向其他成员方领土输出或销售出口产品。③Article 11 of GATT 1994.

（二）中国在应诉中抗辩的法律依据

中国在应诉中主张未违背WTO规则的主要依据是：GATT1994第20条 “一般例外”的规定中的第2项、第7项和第11条数量限制措施例外条款等。其中，第2条规定本协定的规定不得解释为禁止缔约方采用或加强以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制：（2）为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施；及 （7）与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施。这一规定说明，成员方可以在特定情况下采取GATT1994所规定一般规定之外的措施，但必须做到不歧视、对内对外要一视同仁。至于与本案相关的第11条的例外规定是：为防止或缓和输出缔约国的粮食或其他必需品的严重缺乏而临时实施的禁止出口或限制出口等除外。

（三）“原材料案”涉及的主要国际贸易规则宗旨问题

“原材料案”与自然资源密切相关，而自然资源又与贸易相互关联。所以，国际贸易协定的宗旨，都会涉及自然资源与贸易关系问题。环境保护在上世纪70年代后，变得日益突出，其与贸易、自然资源关系，不容忽视。这些变化通过不同时期的两个协定体现了出来。

GATT1947指出，其制定宗旨是成员方在在处理其贸易和经济事业的关系中，应当以促进世界资源的充分 （full）利用及扩大商品的生产与交换为目的，而各方达成的互利互惠安排，或采取的削减关税和剔除贸易障碍及取消国际贸易中的歧视待遇等，均服务于上述目的。而1994年 《建立世界贸易组织协议》成立的宗旨之一是根据可持续发展之目的对世界资源实行最佳 （optimal）利用，以既保护和维护环境，又以符合不同经济发展水平下各自需要的方式，采取并加强利于该目标实现的各种相应措施。④See AGREEMENT ESTABLISHING THE WORLD TRADE ORGANIZATION.两者的区别在于前者明确规定其宗旨之一是 “充分利用世界资源”，它没有涉及保护环境内容；而后者表明其宗旨之一是 “最佳利用资源”，说明人类对资源利用的认识已发生质的变化，即进入90年代人类对贸易与环境的关系给予了更多关注。 《建立世界贸易组织协议》作为整个WTO规则的纲领性文件和框架基础，将 “可持续发展”及 “保护和维护环境”作为WTO规则体系的最终宗旨之一，其效力显然要高于作为其附件的GATT1994及其重要组成部分GATT1947，也高于 《议定书》。

2001年WTO多哈部长级会议上通过的 《多哈宣言》中专设 “贸易与环境”一节，为了加强对贸易与环境的相互支持，成员方将就现存WTO规则与多边环境协议设定具体贸易义务的关系、减少或消除环境产品或服务的关税与非关税障碍等进行谈判；同时要求贸易环境委员会对市场准入的环境措施效果，特别是与发展中国家相关的，以及消除或减少贸易限制、扭曲对贸易、环境和发展带来利益的情势给予特别关注。另外还鼓励发达国家成员方在环境技术、知识或经验方面与发展中国家分享，提供技术援助，以帮助它们进行能力建设。⑤Paras 31-33 of Doha Declaration.2005年的香港部长级会议再次提出加快贸易与环境方面的谈判，重申上述谈判的重要性，特别是环境技术方面。⑥Paras 30-32 of Hong Kong Declaration.

但令人遗憾的是，由于种种原因，多哈回合谈判遭受挫折，未能取得预期的效果，有关议题未能完成谈判，以至有人说 “多哈已死”。①Lawrence Herman，Gary Clyde Hufbauer，Doha is Dead，in Foreign Policy，September 26，2011，at http：//www.foreignpolicy.com/articles/2011/09/26/doha＿is＿dead.作为该回合的重要议题，环境、贸易与发展也未能有更多进展。

三、“原材料案”对我国的启示

该案尘埃落定，中国已根据DSB裁定调整与WTO规则不符的出口规制措施，剔除与WTO规则不符的规定。它提醒我们，市场如战场，国际贸易之争丝毫不亚于战争；我们不仅要有强大的经济竞争力，还需要有对规则制定的影响力及运用规则维护自身利益的娴熟技巧和能力。

对一国而言，国际法的最大目的就是维护本国正当利益，确保本国人民过上安全、稳定、幸福的生活；要做到这一点，就需要各国间的合作和处理好彼此关系。为此，国际法要求各国遵守平等互利原则，“互利”当然包括 “自利”，只是 “自利”不能以损害对方的利益为边界。实际上国际法诞生就缘起于 “自利”。西班牙国际法学家维多利亚认为：根据自然法和国际法，西班牙人在不伤害当地人的情况下，享有旅游及与他们进行贸易等权利；如果他们拒绝外来者 （访问者）的这些权利，外来者遭受到伤害，则西班牙人可以以正义战争之名对他们发动战争。②Gerhard von Glahn，etc，Law Among Nations：An Introduction to Public International Law，Pearson，2010，pp.25-26.有学者指出，格劳修斯提出著名的海洋自由论并非只为了纯粹的正义，里面还有大量的国家自我利益的成分；后来其他国家的学者认为格劳修斯自我利益观点符合各自国家利益的需求，才使海洋自由论得到了普遍认可。③Supra note，pp.28-29.

时至今日，国际法的这一特点更为明显，尤其在美欧的贸易行为中：如它们一方面对中国有较强竞争力的出口产品常举起反倾销、反补贴大棒；另一方面，对于不可再生资源则要求中国加大出口，如果中国采取限制措施，则拿起申诉武器迫人就范。此外，它们还根据情况，在需要时，强迫你出口，在不需要时，就赶你出来；又如几年前，欧盟、美国曾因中国的焦炭出口价格过低而对中国出口的焦炭采取过数次反倾销措施，现在又因中国采取焦炭出口限制措施要求中国取消限制，加大出口。这种看似反复无常行为的背后，不变的就是一个原则 “国家自利”而非 “互利”。为此，在这样的一个原则下，中国应当从本案中得到如下启示：

（一）对加入有关国际条约的或做出国际承诺需系统论证，做到严谨、周密

在加入或缔结条约时，需考虑到各种情况，进行严格系统的论证和调研，以在源头上不留漏洞或把柄，为未来的国家利益保护奠定基础。GATT1994第20条的例外条款规定，如果为了保护生命健康、环境和出现其他紧急情况时，成员方可采用不符合WTO规则的贸易措施。该规定对成员方而言是一个非常有价值或发挥空间的条款，不少成员方就是以该条为自己不履行WTO义务进行了成功的抗辩。此外，GATT1994第11条第2（a）项的关于数量限制措施的例外规定对本案也很有意义。但中国运用它们为自己辩护未获成功，因为专家组认为中国在 《议定书》中的承诺是多数成员方所没有的。显然，中国在 《议定书》中的承诺是其在本案中败诉的最直接原因。根据 《议定书》第11.3款和其附件6，中国承诺不再对附件中没有列举的产品征收出口税，也不再提高对列举产品的出口税幅度，如果遇到特殊情形必须征税或提高征税幅度，中国应该事先与其他相关国家协商，寻找共同接受的解决方式。今天看来，这一规定过于绝对；在国内立法中，我们都清楚会有兜底或弹性条款，因为任何一个法律不可能预见到未来的发展情况或可能出现的事情。虽然后半句有 “遇到特殊情况的处理方法”，但等于没有规定，因为这种情形往往都对 “有关国家”不利，与它们协商措施并寻求被它们接受无异于缘木求鱼。本案中，申诉方和专家组认为 《议定书》作为WTO规则的组成部分，具有当然的约束力，并据此认定中国既然接受了这种无条件的、“穷尽所有”列举方法，就应当遵守；由此使中国既不能增加附件6中所列物品之外的其他物品，又不能援用GATT1994的例外条款；这样就使中国处于极端不利的位置并直接导致败诉。

我们应该从这个不利中吸取教训。本案中，在无法否定 《议定书》明确规定的情况下，我们只有寻找例外条款，这已经让自己处于被动防守的极为不利的地位；而申诉方紧紧抓住 《议定书》没有附加任何条件的承诺说明，坚称中国同意排除了有关例外条款的适用，这又使中国整体上处于被动地位。如果战略上已经被动，则想通过战术上的努力来取得胜利是困难的。该案告诉我们，在做出国际承诺时，要考虑得更为长远和周全。入世前，我们与西方国家没有普遍深入的贸易交流，对参加西方主导下的国际贸易规则研究得不够透彻，可以理解。但在今后的贸易谈判中，随着中国实力的增加和经验的不断丰富，以及谈判能力的加强，可以更从容地去应对各种国际贸易行为并对国际贸易规则制定施加积极影响。在任何情况下，维护国家利益都是最高原则，制定条款或加入条约时，应坚持原则性和灵活性的统一，不把自己给束缚住；如 《议定书》中那种似乎 “穷尽所有”列举又没有给自己留下退路的方法，是绝对要避免的。

（二）完善国内相关制度，不给他国造成可乘之机

我国目前的自然资源战略、政策与法律，对自然资源的永久主权原则关注甚少，且有关所谓资源产权市场化的做法，实质上是不科学地假借法律、法规和规章的形式，利用行政手段推行一些没有将政治、主权、安全、法学理论等因素全面考虑在内的简单而不成熟的所谓经济理论。①胡德胜：《自然资源永久主权、WTO规则及私有化或市场化》，《郑州大学学报 （哲学社会科学版）》2007年第2期。我国法律虽然规定主要的自然资源所有权属于国家 （其他属于集体），这一点与多数国家规定一致，但在具体实施相关法律及对自然资源开采、使用、销售及出口的管理、监督等方面，缺乏统一、明确的规定；国家或集体是一个抽象的客观存在体，所有权归国家或集体，其开采、使用等最终还要由具体的个人来完成。我国虽有相关法律法规规定，通过许可证照或者许可协议方式授予个人或企业开采自然资源，并要求后者依法使用、销售或出口相关产品，但由于中央与地方的分权及中央各个部门对不同资源、不同阶段的管理和监督分配权限的不同，带来了管理上的无序、混乱和冲突。这次被诉的违反WTO规则的措施多是由不同部门出台的法律效力等级较低的部门规章或政策文件等。本案争议的焦点之一是要证明涉案措施实施的同时，在国内是否也一视同仁的实施了同样的限制措施。②冯军、钱文婕：《美欧诉中国原材料出口限制案探析与思考》，http：//www.dwto.net/wRead.asp？ID＝1361.而实际上，我们很难证明。因此，我们认为借助于该案，使部门利益不能在所谓主权绝对旗号下继续存在，以避免损害国家利益和形象；借此机会，政府对不可再生资源的管理可进一步加强。③贺小勇：《论中美欧 “稀有资源出口限制争端”的法律问题》，《政治与法律》2009年第10期。主权行使必须有内在统一性，而其真正的行使就是通过级别较高的法律规范有关行为，而不是政出多门，自说自话，各自制定颁布部门本位的措施。

本案中，DSB裁定不采信中国的抗辩理由之一是因为中国未能对国内企业使用9种原材料采取和出口限制措施相一致的限制措施，未能阻止环境损害的进行；这就客观上要求中国也要修改相关规定，以对国内开采、使用等采取限制措施。从长远角度看，这有积极意义。针对国内目前各地开采稀有资源管理混乱、致使很多资源以 “白菜价”销售的乱象，④国外学者对这一现象都有所了解，如美国学者斯考特·肯尼迪研究后称，中国的稀土生产和贸易非常散乱，因为企业和支持他们的地方政府有能力反对中国政府对于该行业的整体规划，如此一来，中国不能达成稳固行业、控制全球价格以及从海外对手中获得下游技术的目标。参见是冬冬：《美欧日对华稀土诉WTO国家战略性资源博弈升温》，《东方早报》2012年3月14日。我们必须坚决颁布有关法律加以保护，不能为了短期利益，让子孙后代失去生存发展的空间。对自然资源永久主权的正确理解不应盲目地出于民族感情，保护落后，更不是自己在国内可以无节制不受任何限制地乱采乱用，而是更加合理、科学、最大价值地发挥其作用。因此，我们可将坏事变好事，以该案为切入点，完善我国自然资源法律制度，让开采、使用的法律法规做到内外一致。这样既可在国内进一步保护好环境；又可在国际上不给他国造成申诉的可乘之机。甚至中国也可以向一些国家学习，限制或不开采某些稀有材料。我们不能为了短期利益、当代人利益而损害长期利益和后代人利益。

（三）在应诉方法上，可进一步加强对条约解释的研究

国际争端的解决基本上都涉及条约的解释。中国在应诉方面面对的主要任务是对自己采取的限制措施符合WTO规则作出有说服力的抗辩，而达到此目的关键是对WTO协议有关条款作出令专家组和上诉机构信服的解释。通览此案，虽然专家组声称它将依据国际公法解释的习惯规则，包括 《维也纳条约法公约》 （以下简称 《条约法公约》）的第31、32和33条，来对有关条文进行解释，①Para.7.115 of“Panel Reports on Raw Materials”.但它实际上只是仅仅抓住 《议定书》的11.3款的承诺及其附件6，来孤立地进行解释，而未能从整个WTO体系和精神去解释；如它认为： 《议定书》第11.3段未含有任何参考性的文字允许中国诉诸GATT1994的例外条款 （第20条）来为其与WTO规则不符作出合法性解释。②Panel Reports on Raw Materials，section VII.B.5.显然，该解释没有采纳系统解释方法。但在另外场合，专家组又认为，它在考察中国出口限制措施是否与WTO规则不符时，并非要求每一项单个措施都必须与WTO规则不符，而是要看各项规则在一起共同实施时结果是否导致与WTO义务不符；只要具备与WTO规则初步不符的特征，即认为不符合。③Para.7.80 of Panel Report on Raw Materials.这时，它又采用了系统或整体解释方法。可以看出，专家组在解释条约或有关法律时，是根据需要采取多重标准，以利于其审理案件的进展，而可能较少顾及WTO规则的整体精神和公平结果。

我们认为，专家组应当按自己所声称的、根据《条约法公约》规定的原则对本案涉及的条款运用系统解释和整体解释的方法进行解释，而不应机械地局限于单个条款；在中国提出保护环境这一诉求时，应该运用整体解释法，不能因为 《议定书》中没有附加任何条件就认为中国必须完全履行 《议定书》中承诺。《条约法公约》规定的 “一般解释规则”的第一个原则就是 “条约条款应依其用语按其上下文并参照条约目的和宗旨所具有之通常意义，进行善意解释”；而且，上下文除条约条文 （含序言正文和附件）外，还应包括：所有缔约方间因缔结本条约所订与其有关的任何协议；一个以上缔约方因缔结条约所订并被其他缔约方接受为与条约相关的文件之任何文件。此外，与上下文一并考虑的还有：缔约方嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协议；嗣后在条约适用方面确定各缔约方对条约解释的协议之任何惯例；适用于缔约方间关系的任何相关国际法规则。如缔约方有意且经其确定，条约的某一条文可被赋予具有特殊意义。④Article 31 Vienna Convention on the Law of Treaties（1969）.为确认源于适用第31条所得之含义；或当依第31条作出的解释 （1）意义仍然模糊不清或难解或（2）所获结果显属荒谬或不合理时，确定其含义，需使用解释的补充资料，包括条约的准备工作及缔约之情况在内。⑤Article 32 Vienna Convention on the Law of Treaties（1969）.第33条涉及不同语言版本下的条约冲突的解释问题，与本案无关，尽管专家组提到它，也不可能运用，因为中国入世时，在WTO框架内，官方文字主要是英文、法文和西班牙文，中文不是；⑥参见 《中国入世议定书》第三部分。当中文与英文文本发生冲突时，显然以英文为准。

申诉方一方面主张，中国不能依据GATT1994第20条作为设置关税的合法依据，议定书第11.3款的字面意思及其与工作报告的关系十分清晰，它们均无明确的文字说明可适用该条；因为第20条仅仅适用GATT调整的范围内出现的违反GATT有关义务时才可用作抗辩的理由，或在第20条作为例外的理由被融入到WTO另一协议的相关部分中。⑦European Union＇s Second Written Submission，paras.219，and 220；United States＇First Written Submission，para.13；Mexico＇s First Written Submission，para 16.The European Union suggests that the fact that GATT Article XX cannot serve as a justification for violations outside GATT has most recently been confirmed by the Panel in US– Poultry（China），European Union＇s Second Written Submission，para.226.另一方面又坚持成员方 《议定书》是WTO协议不可分割的一部分。专家组采纳了申诉方观点。这里就出现了一个逻辑上的矛盾：既承认 《议定书》是WTO规则的一部分，又排除运用WTO的整体规则来解释 《议定书》的含义。虽然专家组还提请注意说：排除中国运用第20条作为其不履行 《议定书》第11.3款义务的合法依据，意味着中国与其他多数成员的处境不同，因为后者不论是通过各自的入世议定书条款还是作为WTO诞生时创始成员，均没有被禁止使用出口关税措施，⑧Para.7.160 of Panel Report on Raw Materials.而且中国的这一承诺常被视为加入 WTO体系的 “入门费”。⑨Para.7.112 of Panel Report on Raw Materials.但是即便如此，我们认为作为WTO规则组成部分的 《议定书》，应该遵守《建立WTO协定》规定的目标、动机和整个WTO规则体系的精神，它也必须在WTO的基本原则下进行解释；虽然促进贸易自由化、减少贸易障碍是WTO建立的目标之一，但是这一切最终都是为了促进世界的可持续发展、提高人民生活水平以及处理好环境、贸易和发展的关系。在这样一个大背景下，如果仅仅割裂地来看一个具体规则，往往是对整个制度的破坏；因此，根据这一思路，GATT1994第20条应当适用于本案。专家组也承认，将 《议定书》第11.3款的规定分离出来所创设的情景可能被视为不平衡的，但它基于 “在 《议定书》中或其他地方找不到任何法律依据，允许中国运用GATT1994的第20条来解释其该规定”①Another panel was also asked to interpret China＇s Accession Protocol and reached a similar conclusion，i.e.that it was not for it to“recalibrate what WTO Members has agreed to in the negotiation that led to the accession of China to the WTO”：Panel Report，US– Tyres（China），para.7.10.这一孤立解释的方法还是做出了利于申诉方的裁定。显然，抗辩时如果针对其孤立解释方法我们在整体解释方面做些努力，也许一定程度上可以影响专家组。

出口配额的分配是争辩的第二个核心，涉及GATT1994第11条的一般规定及例外条款 （见前文）。如果中国能够成功证明，对有关原材料的出口配额限制措施符合例外条款中的一项规定，则可以在配额分配方面胜诉。中方认为举证责任在申诉方，应该由对方证明中国的出口限制措施符合例外条款规定的内容。但专家组认为，举证责任在中方，申诉方没有证明义务；既然中国没有举证，该项主张当然得不到支持。然而，根据 《世界自然宪章》规定，即 “在进行可能对大自然构成重大危险的活动之前有关方面应先彻底调查；该活动的倡议者必须证明预期的益处超过大自然可能受到的损害；如果不能完全了解可能造成的不利影响，活动即不得进行”，②Para.11 （b）of World Charter for Nature（1982）.举证责任显然在主张中国继续出口相关原材料申诉方，它们要证明中国继续开采、出口相关原材料的活动带来的收益大于自然环境遭受到损害。如此看来，专家组的观点就未必有道理。虽然 《世界自然宪章》只是一个 “软法”，但这样的软法确立的有关原则，在案件审判中可以作为重要的参考依据，这在国际争端解决史上有先例的，如1977年在比亚美国石油公司诉利比亚仲裁案中，独任仲裁员索比·穆赫马萨尼在审查了 《关于自然资源之永久主权宣言》后，认为该宣言 “尽管不是法律的渊源，也是关于自然资源永久主权的居于支配地位的最新趋势”，应当给予尊重。③参见孟国碧：《略论经济主权原则的理论与实践》，厦门大学博士学位论文2000年，第32页。

我们认为，对出口产品根据环境保护和可持续发展原则进行规制是国家行使自然资源永久主权的体现；专家组则根据其对WTO规则的不当解释裁定中国不能引用GATT1994的第20条与第11条的 “生命或健康例外”、“环保例外”及 “必需品严重匮乏”等进行抗辩，要求中国调整有关措施。如果调整后，还继续向国际市场大量提供原材料，继续损害环境，那么中国人民的健康、环境保护和后代人的生存与发展问题美欧会负责任吗？显然不会，最终的结果还是由中国人自己买单。因此，尽管自然资源永久主权在全球化下不断发生衍变，强调主权绝对已不可能，我们不应机械地、一成不变地将它看作静态的最高所有权和排他权，而应动态灵活地发挥其最大使用价值。虽然加入一个条约，只要做出承诺，都会受到限制，但这多是游戏规则的博弈，它可能影响国家经济主权的行使，但绝不应起决定性作用。尽管本案中国在裁定方面失利，但它可以综合利用其他谈判筹码，与美欧等提出一揽子解决问题方案，而不是在自然资源永久主权方面做出重大让步。

（四）主动出击，研究发达国家的出口管制法

为更好地维护国家自然资源主权，我们也可以主动出击，以其人之道还治其人之身，对发达国家的有关出口管制等法律法规和实践加强研究，以寻求制衡对策。比如我们目前对发达国家的高新技术及相关产品的出口控制束手无策。因此，我们可以研究美国、欧盟等这些领域的出口管制法律法规，看它们有无违反WTO规则或其他国际法规定之处；如无，我们可否发挥一定的影响力，在全球发动有共同利益的发展中国家一道对技术和知识产权贸易创制新的规则，让发达国家在这些领域的贸易方面承担相应义务，以求得国际贸易规则的平衡。有时主动出击是更好的防守，我们不能总是被动地等待别人的挑战。如果能够找到发达国家国际贸易方面的软肋，无疑对公平的国际贸易环境建设有着积极意义。当然这种努力，孤军奋战是难以收效的，它需要与发展中国家合作。