论我国走私罪名的立法缺陷与完善

张胜全

（特约责任编辑 上海市人民检察院第一分院法律政策研究室 曹 坚）

为严厉打击走私犯罪，我国刑法编织了严密的法网，共设置12个罪名。这种多罪名制立法模式是否科学以及这些罪名应当如何归类，在理论上确有研讨厘清之必要。本文在简要回顾走私罪名立法沿革的基础上，分析其存在的缺陷并提出完善的建议。

一、走私罪名的立法沿革

走私罪属于法定犯，如何惩治走私活动是由一个国家的经济结构、外贸结构、税制结构等决定的。我国刑法关于走私罪的罪名设置，存在一个由少到多、由简到繁的历史嬗变过程。1979年刑法对走私罪规定得非常简约，只有一个罪名。该法分别在第116、118、119条对一般走私犯罪、走私常业犯和国家工作人员利用职务便利进行走私的处罚进行了规定。1988年 《关于惩治走私罪的补充规定》设置了4个罪名：走私毒品、武器、弹药、伪造的货币罪，走私文物、珍贵动物、黄金、白银罪，走私淫秽物品罪，走私罪。1990年 《关于禁毒的决定》和 《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，把走私毒品罪、走私制毒物品罪、走私淫秽物品罪从相关走私罪名中分离出来，独立设罪。1991年修订的《文物保护法》将走私珍贵文物罪规定为独立罪名。1997年修订刑法对走私罪作了更为详尽的规定，共计12个罪名：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私固体废物罪，走私普通货物、物品罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪。2002年《刑法修正案 （四）》增加了对走私液态废物和气态废物的处罚，将走私固体废物罪修订为走私废物罪。2009年 《刑法修正案 （七）》将走私珍稀植物、珍稀植物制品罪修订为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。2011年 《刑法修正案 （八）》对走私普通货物、物品罪的构成要件作了修订，增加了情节犯的规定。

二、走私罪名的立法缺陷

我国走私罪名设置的优点体现在可以根据走私对象不同配置不同的刑罚，以体现区别对待、宽严相济的刑事政策。但由于立法技术和罪名确定的失误，不仅造成法律适用上的困惑，而且导致罪名间的逻辑关系不清。

（一）罪名名不符实，造成适用困惑

根据长期以来的传统和惯例，我国立法机关在刑法典中并不规定罪名，确定罪名的任务由最高司法机关负责。也就是说，我国刑法典并未明文规定走私普通货物、物品罪这个罪名，而是最高司法机关通过司法解释把刑法第153条的规定命名为走私普通货物、物品罪的。罪名是犯罪本质特征的高度概括，简洁和准确是确定罪名应当遵循的基本要求。但是，走私普通货物、物品罪这个罪名，既不简洁，又失准确，且给法律适用带来困惑。根据海关法的规定，走私对象分为三类：一是禁止进出口或禁止出口的货物、物品；二是限制进出口的货物、物品 （应证货物、物品）；三是允许进出口的货物、物品 （应税货物、物品）。后两类货物、物品，统称为普通货物、物品。从第153条的表述来看，普通货物、物品应指第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品；从实质上讲，普通货物、物品是指国家限制进出口或允许进出口但须缴纳关税的货物、物品。但是，有些货物、物品既非第151条、第152条、第347条规定的货物、物品，又非限制或允许进出口的货物、物品，而是国家明令禁止进出口的货物、物品，如非淫秽盗版光碟等侵犯知识产权的复制品，走私这类货物、物品构成何罪？不可能按照第151条、第152条、第347条的规定定罪处罚这是毫无疑问的，第153条既然称作走私普通货物、物品罪，非淫秽盗版光碟既不是普通货物、物品，也没有关税税率的规定，按第153条定罪处罚既名不符实，也无法计算偷逃的应缴税额。造成这种两难困境的原因，一是第153条的构成要件设计有错误，二是最高司法机关确定的罪名不准确。尽管海关总署2001年 《关于对走私国家禁止进出口货物案件定性和适用法律问题的意见》和最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年 《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，走私刑法第151条、第152条、第347条规定的货物、物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物、物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照刑法第153条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任，但实际上这是没办法的办法，相当勉为其难，否则，也就没有 《刑法修正案 （七）》的出台。

（二）两个概括罪名，逻辑关系不清

2009年全国人大常委会通过 《刑法修正案（七）》，将走私珍稀植物、珍稀植物制品罪修订为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，从立法上解决了走私盗版光碟等国家禁止进出口的货物、物品的定罪依据问题。但是，《刑法修正案 （七）》虽然解决了老问题，却又引发了新问题。因为，如此一来在走私罪名体系中就出现了两个概括罪名，即第151条第3款规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪和第153条规定的走私普通货物、物品罪。这两个罪名在逻辑上是何种关系，又成为一个见仁见智的问题。从条文所处的位置来看，可以把第151条第3款的规定解释为仅是针对第151条第1款、第2款的补充规定，第153条的规定则是针对第151条、第152条、第347条的补充规定，即相对于第153条而言，第151条第3款的规定仍是基本规定。例如，走私管制刀具或仿真枪支，在 《刑法修正案 （七）》出台前，根据2000年9月最高人民法院 《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。但管制刀具、仿真枪支属于国家禁止进出口的货物、物品，在 《刑法修正案 （七）》生效后，则应当定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，不再定走私普通货物、物品罪。然而，全国人大常委会法工委刑法室的雷建斌处长则认为，第151条第3款规定的效力适用于全部走私罪，它是对第153条的兜底性规定。因为第153条虽本为兜底性规定，但它采取的是依偷逃关税的数额这样的入罪方式，使得兜底条款不能涵盖全部走私罪，因而有必要增加一个更加兜底性的规定，对第153条作进一步的补充。《刑法修正案 （七）》之所以把这个兜底性的规定放在第151条，而没有放在第153条，主要是因为第153条关于单位犯罪的处罚较为轻缓，不利于实践中追究。①雷建斌：《〈刑法修正案 （七）〉的法条争议及解析》，http：//www.fl168.com/Lawyer8936/View/203383/，2011年10月28日。按照雷建斌处长的理解，某一走私行为只有在不符合第151条第1款、第2款、第153条、第347条规定的情况下，才能按照第151条第3款的规定以走私国家禁止进出口的货物、物品罪论处。但是，《刑法修正案 （八）》出台后，对第153条的罪状进行了修订，增加了情节犯的规定。这就意味着，可以把走私管制刀具、仿真枪支的行为解释为第153条规定的 “有其他严重情节”的走私行为，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。由此造成的结局是：第151条第3款的规定在 《刑法修正案 （八）》出台以后就完全失去了存在的必要性。

（三）采取双重标准，违背分类原理

对犯罪进行分类，是罪刑法定原则的要求。犯罪分类的标准，就是犯罪行为所侵犯的法益。“各形各色之犯罪行为，能够井然有序地规定于刑法分则之中，即是依据法益之分类，编排而成者。”②林山田：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第6页。但令人疑惑的是，我国刑法在走私罪名归类上却采取行为方式与侵害法益双重标准，把走私毒品罪和走私制毒物品罪根据侵害的法益规定在分则第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，把其余10个罪名根据行为方式集中规定在分则第三章第二节走私罪中。犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的是保护法益。对行为的规制只是手段，保护行为所指向的法益才是目的。综观我国刑法分则的章节划分，贯穿其中的一条主线就是法益，唯独走私罪这一节是个例外。也许有人认为，走私罪这一节也是根据法益划分的。因为我国刑法通说认为，走私罪的同类客体是国家对外贸易管理制度。这10个走私罪名都侵犯了国家对外贸易管理制度，具有相同的法益，集中在一起规定没有什么不妥。那么，我们要追问的是，走私毒品罪和走私制毒物品罪也侵犯了国家对外贸易管理制度，为什么不纳入第三章第二节的走私罪中？更为关键的是，把走私罪的法益界定为国家对外贸易管理制度，虽然不能说有错，但没有实际意义。在我国社会主义法律体系已经基本形成的当下，社会关系的各个领域基本上都建立了相应的法律制度，从某种意义上说，任何犯罪都是对国家某项管理制度的侵犯。但我国刑法学界从未把盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等罪的法益解释为对物权制度的侵害，而是界定为对本权或占有的侵害。走私罪的法益应是关税，正如意大利刑法学家贝卡利亚所说：“走私是地地道道的侵犯君主和国家的犯罪，是对君主因而也是对国家的盗窃活动。关税越高，渔利也就越多。”①〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第80页。因此，走私罪名在犯罪分类上是欠妥当的。这10个罪名中，除了走私普通货物、物品罪外，其他罪名基本上都与关税无涉，刑法对它们规制的目的也不在于关税，而是为了保护公共安全、环境资源等法益。例如，2006年11月最高人民法院 《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （二）》规定，走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪定罪处罚；走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。司法解释为什么要区分弹头、弹壳的情况以不同的犯罪定罪处罚呢？显然，原因就在于报废的或者无法组装使用的弹头、弹壳，已经丧失了作为弹药的功能，不再可能威胁公共安全这一法益，因而也就不能再定走私弹药罪；如果这些报废的或者无法组装使用的弹头、弹壳已成废物，就可能污染环境，所以定走私废物罪。这说明，刑法设立走私武器、弹药罪，目的在于维护公共安全。总之，法益是刑事立法的主要依据，具有犯罪分类标准的机能。为了章节条文数的平衡，而不考虑法益，随意安排具体罪名体系归属的做法是欠缺科学性的。把走私武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、淫秽物品、废物、珍贵动物、珍稀植物等侵犯不同法益的罪名规定在一起，导致对象与法益的分离，违背了犯罪分类的基本原理。

三、走私罪名的立法完善

关于走私罪这种多罪制的立法模式，学界给予了截然相反的两种评价。有的认为，相对于1979年刑法将走私犯罪不加区别地规定为走私罪一个罪名，现行刑法将走私犯罪具体化、类型化的做法，无疑更能体现罪刑相适应原则，彰显了我国刑事立法的进步。②王佩芬：《走私犯罪的罪名设置与刑罚配置问题研究》，《上海海关学院学报》2011年第2期。但也有的认为，规定许多个具体的罪名并不比规定一个笼统的罪名更优越，相反，它倒显得更繁琐，且更容易遗漏犯罪。③杨敦先等主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第60页。基于多罪名制可能存在的弊端，有些学者主张重塑走私罪的罪名立法模式，并提出了一罪制、两罪制、三罪制的修改方案。主张一罪制的学者认为，采取单一罪名模式不仅在国内外已有先例，而且有利于立法体系规范化和司法应用，能够解决走私对象不周延的问题。在一罪制形式下，把走私罪设定成情节犯，根据情节轻重设置三档刑期。把走私武器、弹药、假币、文物等特定物品设定为加重犯，适用加重刑。④楼伯坤：《〈刑法修正案 （七）〉对走私罪修改引发的冲突及其解决》，《政治与法律》2009年第11期。主张两罪制的学者认为，根据贸易管制措施不同，我国将进出口货物、物品划分为自由、限制和禁止三大类。我国现行走私罪立法虽然基本上以上述分类为依据，分别设置了走私普通货物、物品罪和走私禁止类货物、物品罪，但对于走私禁止类货物、物品的，则按对象不同设置具体罪名。然而，国家会随时对禁止进出口货物、物品目录进行调整，从而产生法律滞后或法律漏洞问题。因此，应根据贸易管制措施的不同，分别设置走私普通货物、物品罪和走私禁止进出口货物、物品罪两个罪名。⑤吴红艳：《我国走私罪立法的缺陷及其完善》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。主张三罪名制的学者认为，我国刑法应当重新确立走私犯罪类型立法图景，抛弃过于抽象的概括法和过于具体的列举法，采用例示法，分别设立走私应税货物、物品罪、走私限制进出境货物、物品罪和走私禁止进出境货物、物品罪三个罪名。⑥陈晖：《从 “宽严相济”刑事政策看走私罪的法律修正》，《政治与法律》2009年第1期。本文认为，一罪制观点已被1979年刑法实施以来的司法实践证明是不可取的，再回到旧刑法的老路上去，无异于历史的倒退。即使论者希望通过加重犯模式来区分情况配置刑罚，但由于各种走私对象性质迥异，侵害的法益以及社会危害性程度不同，也很难做到罪刑均衡、罚当其罪。两罪制、三罪制观点同样存在将复杂问题简单化之嫌。国家禁止或限制某些物品进出口，其理由和目的并不完全相同，有的是为了维护国家安全、公共利益或公共道德，有的是为了保护公众的健康或安全，有的是为了保护环境和资源，有的是为了保护民族产业的发展，有的为了履行国际条约规定的义务，把这些种类繁多、性质不同的物品笼统地规定为一个罪名或两个罪名，难以根据犯罪情节轻重合理配置和裁量刑罚。

完善走私罪名设置，一方面要贯彻罪刑法定原则中的明确性要求，犯罪构成要件的设计尽量做到具体化，避免使用抽象性、模糊性的词语。另一方面，刑罚配置要适当，处罚范围要周延。构成要件是犯罪的轮廓或行为类型，刑事立法必须坚持类型化的理念，刑法分则条文对各种犯罪应当作类型性的描述，既不能按照现实发生的个别案件详尽描述构成要件，也不能单纯使用抽象的概念，而是将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。①张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。如果要对类型性的行为进行说明，行为对象则是说明行为的要素之一。②李洁：《论犯罪对象与行为对象》，《吉林大学社会科学学报》1998年第3期。因此，本文认为，现行刑法根据具体对象设置走私罪名是可取的，问题出在罪名的归类上。由于不同的对象体现不同的法益，武器、弹药、核材料、文物、假币、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物等，基本上不涉及关税问题，而是涉及公共安全、金融秩序、文物管理、环境资源保护等问题，把这些法益迥然不同的罪名集中在一起规定，违背了根据法益划分罪名的立法原理。因此，本文主张，根据犯罪分类的法益原理，对现有的走私罪名进行整合后像走私毒品罪那样分别规定在分则不同的章节中。具体而言，走私罪名的归类应作如下调整或修订：

1.将走私武器、弹药罪和走私核材料罪合并，修订为走私武器、弹药、核材料、危险物质罪，纳入危害公共安全罪中，因为其主要是对公共安全的侵害。之所以把危险物质也纳入走私犯罪对象，是因为自美国 “9·11”事件后，我国加强了对这类物质的监管，通过刑法修正案增设了投放危险物质罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪和投放虚假危险物质罪，所以，增设走私危险物质罪符合我国刑事立法精神。

2.将走私文物罪纳入妨害文物管理罪中，因为其主要是对文物管理秩序的侵害。

3.将走私假币罪纳入破坏金融管理秩序罪中，因为其主要是对金融管理秩序的侵害。

4.将走私淫秽物品罪纳入淫秽物品犯罪中，因为其主要是对社会风化的侵害。

5.恢复走私珍稀植物、珍稀植物制品罪名，将其与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私废物罪一起纳入破坏环境资源保护罪中，因为它们主要是对环境和资源的侵害。

6.取消走私贵重金属罪。因为根据1993年《禁止进出境物品表》、2001年 《禁止出口货物目录 （第一批）》和2004年 《禁止出口货物目录 （第二批）》的规定，黄金、白银和其他贵重金属不属于国家禁止出口的货物、物品，所谓的走私贵重金属罪在司法实践中根本不存在，把走私贵重金属的行为纳入普通走私罪即可，没有单独设罪的必要。

7.将走私国家禁止进出口货物、物品罪和走私普通货物、物品罪整合为一个罪名即 （普通）走私罪，纳入危害税收征管罪中，因为其主要侵害的是国家的关税，与逃税罪等涉税犯罪的法益相同。修订后的走私罪与其他以特定货物、物品为对象的走私罪是普通法条与特别法条的关系，即走私特定货物、物品的，也符合走私罪的构成要件，只不过根据特别法优于普通法的原则，依照特别法条处理而已。所以，走私罪的条文应设计为：“违反国家规定，进行走私，偷逃应缴税额较大或者有其他严重情节的，处……；偷逃应缴税额巨大或者有其他特别严重情节的，处……。本法另有规定的，依照规定。”通过如此修订，走私罪就从类罪名变成个罪名，由于只有一个罪名，无法单设一节，将其纳入危害税收征管罪中也算是名至实归。

综上所述，我国走私罪名设置在理念上是正确的，在技术上是粗糙的，在分类上是错误的。究其原因，正如陈兴良教授所言：“刑法学界缺乏对走私罪有深度的研究。”③陈兴良主编：《刑事法判解》（第三卷），法律出版社2001年版，第2页。