刑事赔偿与错案责任追究之关系反正——兼议以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念的缺陷

谭金生

(重庆市人民检察院，重庆 401147)

刑事赔偿与错案责任追究之关系反正
——兼议以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念的缺陷

谭金生

(重庆市人民检察院，重庆 401147)

基于对修订前《国家赔偿法》第2条第一款规定的片面理解而形成的“以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念”，不仅违背刑事诉讼基本规律，影响司法机关及其工作人员依法行使职权的积极性，而且不符合《国家赔偿法》的权利救济与保障的本质要求，妨碍了我国国家赔偿制度体系的进一步完善。为树立科学的刑事赔偿理念，使国家赔偿法发挥其应有功能，有必要从理论上澄清刑事赔偿与错案责任追究之间的理性关系。

刑事赔偿;错案责任追究;关系;反正

一、问题的由来

在刑事赔偿工作中，经常会遇到这样一种现象:认为决定刑事赔偿就意味着发生错案，意味着需要追究原案①“原案”是相对于“刑事赔偿案件”而言的，指刑事诉讼过程中被认定有错误的办案环节。如判决无罪后，如果被告人已经被逮捕，那么“原案”就是人民检察院侦查监督部门批准逮捕环节。承办单位和承办人的错案责任，即将刑事赔偿与错案责任追究混为一谈。我们认为，这是一种以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念，是不科学的。但是，这种不科学的刑事赔偿理念不仅为部分学者所接受，而且广泛流行于司法实务界，并在实践中形成诸多错误做法。主要表现为:把司法机关履行刑事赔偿义务作为刑事错案的标志，作为办案人员负错案责任的充分条件。只要司法机关履行了赔偿义务，就认定司法机关办了错案。至于司法机关向有关的当事人履行赔偿义务是否与办案人员的错误有因果关系，不被认真考虑。例如，某市人民检察院《2011年度全市基层检察院工作目标考核指标》中规定:对决定赔偿的案件“在相应业务工作的考核得分中，减去控申部门②控申部门是检察机关办理国家赔偿案件的业务部门。办理该案件已加分数的1．2倍分值”。该规定的潜台词就是对决定赔偿的案件，原案承办部门应负一定的错案责任。

以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念，是人们基于对修订前的《国家赔偿法》第2条第一款的片面理解而形成的“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。此规定被认为是我国国家赔偿归责原则——“违法”归责原则的法律依据。尽管理论界从有利于保护受害人权益的角度，赋予了“违法”以最广义的扩张性内涵，但是在错案责任追究的强大压力之下，实务界不得不对“违法”作了最狭义的限缩性解释，即“违法原则更多地被严格解释为违反明确规定的法律规范，从而导致实际赔偿范围受到限缩”［1］。而且在事实上形成了这样的逻辑:决定刑事赔偿就意味着存在司法机关和司法机关工作人员违法行使职权的情形，而在绝大多数情况下，违法行使职权的结果就是错案，因此追究原案承办人的错案责任也是理所当然的。最高人民检察院《刑事赔偿案件情况月报表》把赔偿申请分为错误拘留、错误逮捕、刑讯逼供造成伤害、刑讯逼供造成死亡、违法查封、违法扣押、违法冻结、违法追缴财产和其他九大类，其共同点就是这些情况都存在“错误”或者“违法”情形，其推导出的可预期结论就是发生了错案。

我们认为，以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念不仅在理论上站不住脚，而且在实践中产生了诸多问题。尽管因决定刑事赔偿而追究原案承办部门和承办人错案责任的情况在事实上寥寥无几，但还是对司法机关及其工作人员形成了强大的心理压力，既影响了司法机关依法给予国家赔偿的积极性，又影响了司法机关及其工作人员依法行使职权的积极性。2011年8月，全国各大媒体纷纷报道了河北省邯郸市和涉县两级检察机关和法院为一起一审判死缓二审发回重审的命案相互推诿，其根源就在于市县两级检察机关和法院都害怕承担国家赔偿责任，以及因此而来的错案责任追究。为树立科学的刑事赔偿理念，使国家赔偿法发挥其应有功能，有必要从理论上澄清刑事赔偿与错案责任追究之间的理性关系。

二、以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念的缺陷

如前述，“以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念”是人们基于对修订前《国家赔偿法》第2条第一款的片面理解而形成的。客观地说，这种理念在进一步促进司法机关依法行使职权方面，确实起到了一定的积极作用。但是，赋予刑事赔偿以错案责任追究之功能，却是刑事赔偿制度不能承受之重，不仅违背刑事司法基本规律，而且背离《国家赔偿法》的立法初衷，不利于公民、法人和其他组织合法权益的保护，其缺陷显而易见。这种缺陷主要体现在理论和实务两个方面。

(一)刑事司法结论的不绝对确定性折射出以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念在理论上的非科学性和不合理性。“以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念”包含两个预设前提:一是刑事司法结论具有唯一性，被改判或纠正就意味着原处理结论错误;二是改判或纠正后的刑事司法结论具有绝对正确性，就刑事赔偿案件而言，给予刑事赔偿的决定是绝对正确的。依此推论:由于决定给予刑事赔偿的结论是绝对正确的，因此如果决定给予刑事赔偿，那么就意味着原案处理结论是错误的。又因为原案处理决定是错误的，那么追究原案承办部门和承办人的责任就是理所当然的。然而，细细推敲起来，这两个预设前提缺乏科学依据，违背了刑事司法基本规律，是不科学的。尽管从客观角度看，已经发生的事实是客观的，而且具有唯一性。但是，从刑事司法基本规律角度看，刑事司法结果并非总是具有唯一性，相反它具有明显的不绝对确定性。刑事司法结论的不绝对确定性主要由三个方面因素决定:

1．构建案件事实的不绝对确定性。刑事诉讼的重要任务之一就是重构已经发生的客观事实，即按照一定的证据规则构建案件事实。而证明标准及证据证明力的确定存在一个惩罚犯罪和保护无辜的平衡难题，如果证据证明力要求达到的确信或认识程度高，意味着对被告人定罪的难度加大，那么，真正的罪犯逃脱惩罚的几率增大，但无辜被告人被错误定罪的可能性则相应缩小;如果要求达到的认识程度低，那么，真正的罪犯逃脱惩罚的几率降低，但无辜被告人被错误定罪的可能性也相应增大。由此可见，构建案件事实的过程是不绝对确定的，往往随着证据证明力的变化而变化。因此，依照刑事诉讼程序认定的案件事实并不能总是与客观事实保持完全一致，甚至可能有很大的误差，导致错案发生。正如宋英辉教授所言，“无论一个社会奉行什么样的法律价值，也无论它采取什么样的程序来认定案件事实，认识错误总是难以彻底根除的”［2］。

2．司法过程中发现和解释法律的必要性和不确定性。从某种意义上说，司法过程就是发现和解释法律的过程，而发现和解释法律具有明显的不确定性。发现和解释法律的必要性和不确定性，主要由以下几方面的因素决定:一是由于立法者的有限理性，立法时有意识使用抽象、原则性的规定，甚至使用模糊的规定，从而导致了法律发现和解释的不确定性。如《国家赔偿法》第35条规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”要正确适用这一法律条文，就需要司法工作人员对“精神损害”、“严重后果”等法律术语进行必要的解释。二是法律条文由文字表达，以普通用语为基础，这就决定了需要解释。因为任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定法律用语的扩展边际;绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确法律用语应取何种含义;用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明法律用语是否接受新的含义;许多法律用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。例如“卖淫”一词，以往指异性之间的性交易，但随着社会的发展，有些人认为“卖淫”还应该包括同性之间的性交易，是否把同性性交易纳入“卖淫”一词的内涵，就需要司法机关和司法工作人员根据社会发展形势而走。三是法律发现和解释是一种创造性活动，而不仅仅是消极地、被动地发现立法者的愿意［3］，这也可以说明法律发现和解释的不绝对确定性。此外，随着社会形势的发展变化，对同一法律用语在不同情况下作出具有明显差异性的解释结论也是不足为奇的。通过以上分析，我们认为司法过程中发现和解释法律的必要性和不确定性是客观存在的，不以人的意志为转移。

3．司法工作人员的个性素质差异。从法治运行过程中的人的因素来看，法治是法律人之治［4］。在形成司法结论的过程中，由于司法工作人员的知识背景、司法经验和职业素养不同，对同一案件材料、法律原则和制度有着不同的理解，对公正本身有不同的感知以及相互沟通、传递方面的差异，也会导致司法结论的不绝对确定性。基于以上三个方面因素的分析，我们认为刑事司法结论的不绝对确定性必然存在，而且发生后一个司法结论否定前一个司法结论的情况也很常见。而根据法治原则的基本要求，如果在法律上被认定为结论错误，就意味着对公民、法人和其他组织合法权益的侵犯，就应该承担一定的责任。刑事赔偿制度就是基于这一客观需要而建立起来的。在刑事诉讼过程中，公民、法人和其他组织的合法权益被司法机关和司法工作人员侵犯时，国家应承担一定的侵权赔偿责任。因此，开展刑事赔偿工作，在刑事司法领域，其实是一种很正常的现象，符合《国家赔偿法》保护公民、社会组织和其他社会团体权益的立法意图，与错案责任追究并无必然联系，那种把刑事赔偿当做错案责任追究的充分条件是缺乏理论依据的。

(二)以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念在司法实务中的负面功能也是非常明显的。以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念，不仅在理论上站不住脚，而且在实践中的负面功能也非常明显，1995年1月1日《国家赔偿法》实施以来的情况可以证明这一点。总体上看，其负面功能主要表现在以下几个方面:

首先，对司法机关及司法工作人员依法行使职权产生消极影响。《国家赔偿法》不仅有“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”之功能，而且还有“促进国家机关依法行使职权”之功能。其促进功能主要是“通过规定国家赔偿，以法律的形式规范国家机关及其工作人员在法律赋予的范围内依法行使职权，免除国家机关及其工作人员的部门或个人赔偿责任，使依法行使职权的国家机关工作人员消除后顾之忧，在法定权限范围内，积极、大胆地行使职权或采取有关措施，而不必担心后果”［5］。而以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念因其侧重于对司法机关刑事诉讼行为的法律评价，必然导致司法工作人员为尽量避免遭受不利的法律评价而采取消极行使司法权的态度。司法工作人员消极行使职权主要体现在两方面:一是消极行使管理职责范围内事务的职权，如检察机关尽可能地不批准逮捕犯罪嫌疑人，以防止因错误逮捕而带来的错案责任追究;二是消极履行国家赔偿义务，对该依法给予国家赔偿的不给予赔偿。我国司法实务界之所以不顾法学理论界的强烈批判，对“违法”作最狭义的限缩性解释，其实就是一种消极履行国家赔偿义务的行为，而其深层次的原因就在于司法机关希望尽量避免这种不利的法律评价。

其次，妨碍《国家赔偿法》保障和救济公民、法人和其他组织合法权益立法意图的顺利实现。从立法宗旨看，国家赔偿是国家对因受到公共职权行为的侵害的公民、法人和其他组织的合法权益实施的救济。因此，不应当把主要关注点放在评价司法机关的职权行为是否合法，而应当放在对公民、法人和其他组织合法权益所受到的损失是否应当由国家负责上。以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念，事实上促使一些司法机关千方百计不承认自己的行为是违反法律的，国家赔偿法也就变成了“国家追究责任法”。这样也就人为地增加了受到损失的个人和组织获得赔偿的难度，也缩小了国家赔偿的范围，国家赔偿法的某种意义上更像“国家不赔法”［6］。

最后，不利于我国国家赔偿制度体系的进一步完善。以错案责任追究为基础的刑事赔偿理念，因其侧重于对司法机关和司法工作人员刑事诉讼行为的法律评价，导致赔偿义务机关为力图避免责任，而对刑事赔偿范围作更有利于自己的限缩解释，既不利于我国国家赔偿制度体系的进一步完善，也不符合世界各国国家赔偿制度的发展趋势。

事实上，由于我国国家赔偿归责原则——“违法”归责原则存在很大争议，并在司法实务中被一些司法机关引用而规避国家赔偿责任，为法学界所诟病，因此2010年4月29日十一届全国人民代表大会常委会第十四次会议通过《关于修改＜中华人民共和国国家赔偿法＞的决定》，将原第2条第一款修改为:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”文字表述上删除了修订前的“违法行使职权侵犯……”的提法，体现了我国国家赔偿归责原则已由原来的单一的违法归责原则，向以违法原则为主，以过错及无过错原则为补充的多元化归责原则体系的转变。也就是说，“违法”已经不再是国家赔偿的必要条件，以责任追究为基础的刑事赔偿理念也就失去最可靠的法律依据。

三、刑事赔偿与错案责任追究之关系

客观地说，刑事赔偿与错案追究之间的差别非常明显，主要体现在以下四个方面:

首先，两者的功能定位根本不同。刑事赔偿有两大核心功能:一是保障公民、法人或者其他组织被国家刑事诉讼行为所侵害的合法利益能够得到及时的恢复或补偿;二是通过免除司法机关工作人员依法行使职权时侵害公民、法人或者其他组织合法权益而带来的被追究责任的风险，从而保护职权行使者依法行使职权的积极性。而错案责任追究的主要功能是对司法机关工作人员违法行使职权，侵害公民、法人或者其他组织合法权益，并导致错案发生的行为，在法律层面上作出评价，并依法制裁违法行使职权者。

其次，两者调整的法律关系完全不同。“法律关系主体是法律关系参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者”［7］，不同的法律关系中有不同的法律关系主体。刑事赔偿是国家因其司法机关和司法工作人员所实施的侵权行为给公民、法人或者其他组织造成损害而承担的一种责任，其调整的是国家与公民、法人和其他组织因国家刑事司法侵权行为而构成的权利义务关系，而不是司法职权的直接行使者——司法工作人员与公民、法人和其他组织之间的权利义务关系，其法律关系主体是国家与司法侵权行为的受害人。而错案追究是司法工作人员故意或者过失导致错案发生后，由国家向其追究法律责任或者纪律责任，调整的是国家与司法工作人员之间因违法行使职权而构成的权利义务关系，法律关系主体是国家和司法职权的直接行使者——司法工作人员。

再次，两者的责任主体、性质和形式不同。从责任主体看，刑事赔偿的责任主体是国家，而非司法职权的直接行使者——司法机关和司法工作人员。尽管我国《国家赔偿法》按照一定的规则，把职权行使机关确定为赔偿义务机关，但其责任主体仍然是国家。而错案追究的责任主体则是直接行使司法职权的司法工作人员，如检察官、法官。从责任性质看，我国刑事赔偿的责任性质属国家责任，即国家承担司法权被司法机关和司法机关工作人员错误行使的风险责任，它既不是司法机关责任，也不是司法机关工作人员责任。而错案追究的责任性质则属行为主体责任，即司法职权直接行使者——司法工作人员违法行使职权而承担的责任。从责任形式看，按照《国家赔偿法》第32条(修订前第25条)规定，刑事赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。此外，还有恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等方式。而错案追究的责任形式则主要有刑事责任与纪律责任两种。

最后，基于不同的立场和目的，两者对“错案”的内涵界定也不相同。在刑事赔偿领域，“错案”是一个具有结果性质的概念，即只要刑事诉讼所追求的结果被证明是错误的，就认为发生了错案，其内涵相对广泛。如检察机关批准逮捕后犯罪嫌疑人没有被认定有罪，那么批准逮捕就是办了错案。而在错案责任追究领域，因为涉及对司法工作人员责任的追究，对“错案”内涵的界定要严格得多，不仅要求处理结果错误，而且还要求办案人员办案过程中有过错。因此，错案责任追究意义上的“错案”要比刑事赔偿意义上的“错案”的内涵要狭窄得多。这主要是因为两者的立场和目的相异。

尽管刑事赔偿与错案追究之间的差别非常明显，但并不意味着它们之间没有任何联系，这种联系主要体现在它们的原因行为具有一定的重合性。一般来说，刑事赔偿的原因行为有两大类:一是司法机关违法行使职权的行为，如违法拘留、刑讯逼供等;二是公民无辜被羁押，包括公民被逮捕后终止追究刑事责任以及因错判刑罚导致公民无辜被羁押等情形，即通常所说的错案。而错案责任追究的原因是在办理案件过程中因故意或者重大过失而违法行使职权导致案件处理错误，必须同时具备违法行使职权、处理结果错误和行为与结果有因果关系三个要素。因此，有些刑事赔偿案件，既有违法行使职权而侵犯公民人身权的行为，又有公民无辜被羁押的结果，如刑讯逼供导致无罪的人被追究刑事责任，这类情况既属刑事赔偿的范围，又属错案追究的范围，体现了其重合性。

四、刑事赔偿与错案责任追究关系重构

由于刑事赔偿与错案责任追究之间有明显差别，因此把履行刑事赔偿义务作为刑事错案的标志，作为追究原案承办部门和承办人错案责任的充分条件，是缺乏科学依据的，理应取消这种不科学的直接关联，即不能把刑事赔偿一概作为错案追究的充分条件，使两者保持适度分离。例如，某市人民检察院应该取消《2011年度全市基层检察院工作目标考核指标》中关于“对决定赔偿的案件在相应业务工作的考核得分中，减去控申部门办理案件已加分数的1．2倍分值”的规定。然而，刑事赔偿与错案责任追究也并非绝无任何联系，而且在实践中具有明显的关联性，因此使两者在实践中保持一定联系也是必要的。可以考虑建立刑事赔偿案件分析制度，即由刑事赔偿办案部门对决定赔偿的刑事案件进行客观分析，并根据具体情况提出处理意见。如属违法行使职权而侵犯公民合法权益的，应当提出追究责任的建议，并移送有关职能部门依法查处。

［1］沈岿．国家赔偿法原理与案例［M］．北京:北京大学出版社，2011:98．

［2］宋英辉．刑事诉讼原理［M］．北京:法律出版社，2003:23－36．

［3］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011:33．

［4］孙笑侠．法治乃法律人之治［N］．法制日报，2005－11－16．

［5］江必新．《中华人民共和国国家赔偿法》条文理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2010:35．

［6］马怀德．国家赔偿问题研究［M］．北京:法律出版社，2006:76－77．

［7］张文显．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2003:135．

The Correct Relationship of Criminal Compensation And Misjudged Responsibility

TAN Jin-sheng

Based on the misunderstanding of the first paragraph of the State Compensation Act’s article 2，“the idea of criminal compensation which based on misjudged responsibility”has been formed．The idea not only goes against the Basic Law of criminal procedure，affects the judicial organs and their working personnel’s initiative to exercise powers，and does not conform to the essential requirements of the State compensation law’s relief and protection of the rights，hinders Chinese system of national compensation system to perfect further．In order to establish the scientific criminal compensation philosophy，make the State compensation law playing its due functions;it is necessary to rebuild the correct practical relationship between criminal compensation and misjudged responsibility in theory．

criminal compensation;misjudged responsibility;relationship;correction

DF31

A

1008－7966(2012)01－0026－04

2011－10－28

重庆市人民检察院2011年度重点课题“检察机关贯彻执行国家赔偿法相关工作研究”部分成果(CQJCY2011B04)

谭金生(1975－)，男，湖南安仁人，助理检察员，法律硕士，主要从事刑事赔偿制度、刑法学、刑事诉讼法学的研究。

［责任编辑:李 莹］