论免费互联网用户的消费者身份认定——以双边市场理论为视角

段宏磊

(山东大学法学院，济南 250100)

论免费互联网用户的消费者身份认定
——以双边市场理论为视角

段宏磊

(山东大学法学院，济南 250100)

任何一个消费者个体或群体都是在市场经济体系中与经营者的互动所形成的，消费者身份的判定必须辅之以这一互动过程的佐证。这一“互动过程”可以笼统地被总结为经营者与消费者之间发生的“生活消费关系”。因此，欲将免费互联网用户认定为消费者身份，必须证明其与互联网经营者之间生活消费关系的存在。而双边市场理论为我们刺透企业“免费”的虚假外表，探知企业真正的运作模式提供了工具，功莫大焉。在这个理论前提之下，我们可以轻易地将免费互联网用户认定为消费者身份。

消费者;双边市场;互联网

众所周知，自1993年我国颁布《消费者权益保护法》以来，对消费者保护方面的法律问题及对策的研究都日臻完善。另一方面，近年来互联网在大众中日趋普及，互联网的发展带来了诸多新的消费行为和消费习惯的变革，也为消费者保护法的研究带来了挑战，如何在互联网背景下更好地保障消费者权益已成为消费者保护法的一大前沿课题。尤其是近年来的“百度竞价排名事件”、“3Q大战”等互联网事件的发生，更是将这一问题推至风口浪尖。而在这一领域之中，一个基础性的且不容回避的重要问题是，在当前的互联网环境之下，“免费”显然已成为众多互联网企业运营的特色，作为互联网用户，我们使用免费的搜索引擎和即时通讯工具，登陆免费的视频网站，下载免费的杀毒软件……诚然，在整个互联网运营体系中，仍不乏付费用户，如各种VIP会员，但是，相较免费的用户群体，这一群体显然是少数的。在这样的前提之下，亦即表面上不存在消费行为的情况下，众多免费的互联网用户是否还具备消费者的资格?对于这一问题，学界并没有给予很好的回应，笔者曾针对此问题键入CNKI期刊网各种相关的关键词进行搜寻，都没有查找到任何有关对免费互联网用户消费者身份进行认定的论文。

鉴于此，笔者致力于借助本篇论文填补消费者保护法领域中的这一研究空白。在本论文中，笔者将首先对学界关于消费者的概念或曰《消费者权益保护法》的调整范围的既有成果进行总结，并进一步对消费者概念的内涵和外延进行一次准确的再定位。在以此种定位基础上，笔者将总结出一种对免费互联网用户是否应认定为消费者这一核心问题的科学的分析径路，并指出这一径路中存在的理论困境。最后，笔者将引入产业组织经济学及反垄断经济学中的“双边市场”的概念，对免费互联网用户进行消费者身份认定，解决理论困境。

一、消费者概念的再定位

关于消费者概念的内涵和外延问题，已经成为法学界一个比较陈旧的话题，目前已经形成了较为稳定的通说。1993年的《消费者权益保护法》并未直接对消费者这一概念作出定义，但以规定本法调整范围和调整对象的形式对消费者概念的内涵作了定位，即“为生活需要购买、使用商品或者接受服务”。但这一定义过于简单，仍存在多处比较模糊的地方。在后来多位学者参与的讨论和著述中，消费者的概念渐渐被明确为如下几个要点:其一，消费者局限为自然人而不包含单位;其二，消费者必须以生活消费为目的;其三，消费者“购买、使用商品或接受服务”的三种行为之间是并列关系而非递进关系，亦即消费者并不一定是买受人，而有可能只是商品的使用人或服务的接受人。以上的三个要点基本上能涵盖我国大部分关于消费者保护法的著述中对消费者概念的论述。①读者可翻阅张严方著《消费者保护法研究》，北京:法律出版社，2003年版第119－121页。还可翻阅李昌麒、许明月编著《消费者保护法(第二版)》，北京:法律出版社，2005年版第58－60页。或孙虹主编《消费者保护法》，北京:清华大学出版社，2003年版第38－41页。

毫无疑问地，笔者前述的第三个要点系与本文论述之核心休戚相关。如果只有商品的买受人才能被认定为消费者，那么免费互联网用户的消费者身份则将被颠覆，而前文第三点则明确了消费者“购买、使用商品或接受服务”三者之间的并列关系，承认了单纯的使用商品或接受服务的人也可以构成消费者，这么一来，免费互联网用户的消费者身份将得到轻易的认定。如此一来，笔者在本文长篇大论所欲解决的问题似乎已经得到解答了。而这也解释了笔者前述所提出的困惑:为何在CNKI期刊网上找不到任何一篇关于免费互联网用户消费者身份认定的论文?想必多数学者都陷入了前述的论述套路，从而认为这一话题简单得用一两句话即能讲通，根本没必要放在一篇论文中进行大书特书。然而，笔者却认为，这一论述套路在逻辑过程上是极其粗糙、不周延乃至危险的。

诚然，不仅我国的学者，就连众多国外立法或学术著作中都承认了消费者“购买、使用商品或接受服务”三者之间的并列关系。如布莱克法律词典将消费者定义为“为个人、家庭或家用而非转售目的而购买商品或服务的个人，以及为个人目的而非商业目的使用产品的自然人”①See Bryan A．Garner(Editor in Chief)，Black’s Law Dictionary，Eighth Edition，St．Paul，West Publishing Co．，2004年版第335页．转引自史济春主编《经济法》，北京:中国人民大学出版社，2005年版第645页。。国家标准化组织消费者政策委员会则将消费者定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”②见谢次昌主编《消费者保护法通论》转引自史济春主编《经济法》，北京:中国人民大学出版社，2005年版第645页。。在这些论述中，“并列关系”而非“递进关系”非常明确地体现了出来。事实上，笔者并不在根本上反对这种“并列关系”，但笔者着实认为一句简单的“并列关系”遮掩了消费者概念的众多内涵，甚至有曲解消费者保护法初衷的危险。

“消费者”这一概念是起源自生物学与经济学领域的，在经济学中，它最初是与“经营者”构成一对相互依存的词汇。“在市场经济体系中，主要存在两大基本利益主体即经营者和消费者，二者之间是一种相辅相成、对立统一的关系”。［1］换句话说，没有经营者即不存在消费者，反之亦成立。尽管“消费者”这一词汇在进入法学领域后，出于对特殊法益尤其是经济领域中弱势群体保护的考虑，消费者概念的内涵得以增多，其外延也因此而相应的缩小。如消费者被局限于生活消费领域，而否定了以生产性消费为目的的人亦构成消费者;再如，否定了法人、非法人组织的消费者身份，而只将其局限于自然人中。但是，我们不能因此而忘记消费者这一概念存在的前提——即与经营者的对立统一。申言之，任何一个消费者个体或群体都是在市场经济体系中通过与经营者的互动所形成的，消费者身份的判定，除了前文所列举的基础性条件，如“自然人”，还必须辅之以这一互动过程的佐证。这一“互动过程”可以笼统地被总结为经营者与消费者之间发生的“生活消费关系”。由此我们即可看出前述“并列关系论”的瑕疵所在，如果不能证明经营者与消费者之间生活消费关系的存在，单纯的“使用”或“接受服务”怎么可能构成消费者?农民食用自己种植的水稻也是在“使用”，但他在这一过程中能构成消费者吗?这也更从一个反面解释了计划经济时代不需要消费者保护法的原因——经营者与消费者连发生互动的市场经济平台都不存在，更遑论消费者这一概念的产生了。而曾经存在的错误观点——认为消费者必须具有购买行为，即消费者必须首先是买受人(可以概括为“递进关系论”)——其实无非是认为“购买”这一过程较为典型的显示出经营者与消费者之间的生活消费关系而已。笔者当然不赞同消费者必须是买受人，也并不从根本上否定“并列关系论”的正确性，但笔者着实认为，如果要认定单纯“使用”或“接受服务”的人为消费者，必须证明经营者与消费者互动过程——即生活消费关系的存在。

王利明教授曾在其论文中间接论述过如何对生活消费关系的成立进行判定［2］，在其论述中，生活消费关系的判定表现为两种，其一即为常见的支付对价的形式，其二则为非支付对价的形式，较为典型的有“经营者向消费者无偿提供商品(如免费试用产品、免费品尝饮料)，以及实行附赠式的销售(如提供赠品、免费服务或以优惠价供应配件)等等”［2］。由此可见，“递进关系论”的错误在于把生活消费关系狭隘地等同于对价的支付;而“并列关系论”则走向了另一个极端，忽视了生活消费关系是消费者身份认定的前提。在这个理论范式下，如果单纯“使用”或“接受服务”的人能被认定为消费者，那么无非出于两个可能:其一，尽管本人没有支付对价，但系由他人代替其支付了对价，即其本人虽然不存在与经营者的生活消费关系，但却存在继受自他人的生活消费关系，比较典型的例子就是某人购买了商品后又转赠给本人③在张严方女士所著《消费者保护法研究》一书中，即已存在与此相类似的提法:“消费者保护法的保护对象应以消费者为核心，同时扩张至作为继受持有人和使用者的自然人”。其论述中的“作为继受持有人和使用者的自然人”即本文在此处所谓的拥有继受自他人的生活消费关系的消费者。详情请翻阅张严方著《消费者保护法研究》，北京:法律出版社，2003年版第119－121页。。恰如王利明教授所言，“消费者……不限于亲自缔约购买商品的人，还包括他人购买商品后，实际使用该商品的人”［2］。李昌麒、许明月在其主编的《消费者保护法》中，也表达了类似的观点:“作为消费者其消费的商品和服务是自己或其他人通过一定的方式从经营者那里获得的”［3］。其二，本人虽然没有支付对价，但通过前文所述的非支付对价的形式，与经营者发生了生活消费关系。现实商贸生活中的多种促销手段，如“买一赠一”、“免费试用”、“以旧换新”等，都可以划归于非支付对价的形式。

二、免费互联网用户认定为消费者的分析径路与困境

从前述笔者的论述可显见，消费者身份的认定必须以生活消费关系的成立为前提。粗糙的“并列关系论”无法为免费互联网用户的消费者身份认定提供周延的分析工具。因此，欲论证免费互联网用户的消费者身份，必须另辟蹊径。

在对消费者概念的再定位过程中，我们可以明确，认定一个个体或群体具备消费者的身份，应该依次遵循以下三个步骤:首先，该主体必须符合消费者的一般特点，如系自然人而非法人或其他组织，系以生活消费为目的而不是生产性消费，等等。其次，如果符合上述要求，则进一步分析该主体是否与经营者发生直接的互动——即生活消费关系的存在，这种互动多数表现为支付对价购买消费品的形式，但也可能表现为多种非对价的形式。如果这种直接的互动得以证明，则能认定为消费者，如果不能，则进入第三个步骤——分析该主体是否具备继受自他人的生活消费关系，该生活消费关系同样表现为对价形式或非对价形式，如果具备，该主体同样可以被认定为消费者。通过此种分析径路，消费者可以被划分为以下四种不同的类型:

类 型 典 例具备直接生活消费关系的消费者对价形式 某人购买手机非对价形式 某人参与有奖销售获赠手机继受自他人生活消费关系(间接生活消费关系)的消费者对价形式 某人购买手机后转赠给其亲友非对价形式 某人通过有奖销售获赠手机后转赠给其亲友

而我们也可以用以下表格展示上述分析径路的三大步骤:

对于免费互联网用户的消费者身份认定，我们同样可以套用以上的步骤进行分析。但是，这个径路在进行到第二步骤时便出现了困境:我们无法认定免费互联网用户与互联网经营者生活消费关系的存在。不管是对价形式还是非对价形式，生活消费关系都表现为消费者为满足生活性需求获取商品和经营者为满足逐利目的转让商品(尽管在非对价形式中，这种逐利过程是曲折的和充满策略性的)的过程。尽管免费互联网用户网上冲浪的行为可以理解为获取生活性需求，但由于其所享受的服务是免费的，而多数经营者也确实没有直接在为互联网用户提供服务过程中获得利益，这点便与“买一赠一”、“免费试用”等常见的促销手段显著不同，毕竟后者仍有实质的逐利行为存在，而前者却貌似没有任何的营利因素①互联网经营者的收益通常以广告费的形式获取，该广告费的收取对象是借助其网络平台做广告的经营者，而并非互联网用户。，这么一来，免费互联网用户的消费者身份即不可证。在这种情况下，互联网用户与经营者之间貌似根本没有前文所论述的那种“互动过程”，而更像是经营者提供给用户的一种“福利”。在唐山人人公司诉百度一案中，百度公司即曾已“提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的”作为抗辩理由［4］，尽管此案的核心与消费者保护无关，百度公司意在以此否定相关市场的存在而推翻对方滥用市场支配地位的指控，但如果该抗辩成立，免费互联网用户的消费者身份认定也将同时陷入困境。由此可见，在现有的理论范式下，委实难以认定免费互联网用户的消费者身份。

三、双边市场理论视角下对免费互联网用户消费者身份的认定

前文即已论述，欲认定免费互联网用户的消费者身份，必须证明其与经营者生活消费关系的存在。而在现有的理论准备之下，这种认定是困难的，必须引入新的理论范式才可。鉴于此，笔者引入了反垄断经济学及产业组织经济学中的双边市场理论来完成论证。

双边市场(Two-sided markets，又称多边市场，即multisided markets)理论最早由Roche和Tirolet提出，近年来“已成为国际产业组织和战略管理领域研究的热点问题”［5］。在Roche和Tirolet的论文中，双边市场被粗略地定义为“企业提供某个或多个平台，通过向双边或多边的参与者适用各自适当的定价策略，使得双边或多边的参与者相互影响、共同参与进平台中来”［6］。在论述方式上，多数学者更倾向于使用以下一种“哑铃”型的市场结构图示来揭示双边市场理论的基本构造①可参见翻阅程贵孙、孙武军《银行卡产业运作机制及其产业规制问题研究——基于双边市场视角》，载《国际金融研究》，2006年第1期第39－46页。或李剑《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期第38－45页。亦可翻阅岳中刚《双边市场的定价策略及反垄断法问题研究》，载《财经问题研究》，2006年第8期第30－35页。在这些论述中，均可看到类似于对双边市场“哑铃”型结构的论述或图示。:

在传统的单边市场中，企业只与一类交易群体发生关系，企业的定价策略完全依靠这一类参与群体所表现出来的需求弹性程度，参与的交易群体内部不同客户之间也无法发生相互影响。而在双边市场中，企业面对两个乃至多个交易群体，且群体之间具有较大的关联性。而双边市场结构得以运作的前提则来自于“交叉网络外部性(crossgroup network externalities)”特性［7］的存在，即“某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加”。在这种前提之下，在具有双边市场特性的行业中，企业所提供的产品或服务平台必须“在促成两类消费者达成交易方面是相互依赖和相互补充的，缺一不可。只有这两种类型的消费群体同时出现在平台中，并同时对该平台提供的产品或服务有需求时，平台的产品或服务才真正有价值;否则，即使两类消费者同时处在平台中，只要其对该平台产品或服务没有需求，该平台产品或服务的价值也就不存在”［7］。

双边市场理论在现今的互联网行业中表现得尤为突出，现笔者以较为典型的“搜索引擎服务”平台为例论述双边市场的运作机制。在该市场结构中，企业(如百度、必应等等)提供搜索引擎平台，而该平台面临两个参与方，其一为使用搜索引擎的互联网用户，其二为参与竞价排名的各种经营者。我们可以用下图来表示:

在该结构中，使用企业所提供的搜索引擎平台的互联网用户越多，该平台所表现出来的价值就越大，就会有更多的经营者参与进提供搜索引擎平台的企业的竞价排名之中;而依靠竞价排名所收取的广告费支撑起了企业的各项成本，并提高了其利润，从而维持了平台的营运，企业才能实现互联网用户免费使用其平台。

由此可见，在双边市场中，企业必须平衡参与进其平台的双方或多方参与者的需求，因此，“交易平台通常对外部性较强的一方消费者采取低价甚至免费策略或成本转移的方式，以吸引其参与平台进行交易”②此处引文中的“消费者”一词为经济学意义上的“消费者”，而并非法学意义上的、受《消费者权益保护法》调整的“消费者”，前文既已有过分析，经济学意义上的“消费者”一词所涵盖的外延更大，在该视角下，参与进双边市场的两个参与者都是消费者，而在法学视角下，仅互联网用户是消费者，而参与竞价排名的经营者系以生产性目的，所以并非消费者。。双边市场的这种商业模式并非近几年才出现，它早已渗透进我们日常生活的方方面面。比较常见的一个例子是，发行量较大的报刊通常采取了低价销售策略，如笔者所在的山东省，其发行量较大的《齐鲁晚报》定价仅0．5元，而每一期都包含了近二十张报纸，将边际成本控制在0．5元以内几乎是不可能的事。事实上，报纸的发行平台就是一个双边市场的典范，报社对消费者采取了低价乃至成本转移的方式，从而吸引大量的读者购报，这也就促使更多的广告商更倾向于在这份报纸上做广告，报社的利润就有了来源。另一个更为形象的例子是，在一些以为男性提供交女友机会为目的的舞厅或夜总会，男性通常需要支付高额的入场费才能进入，而女性则往往是免费的，甚至还能得到免费的饮料［5］。放眼来看，如今很多领域都已经或多或少渗透进了双边市场的运营方式，这尤其体现在互联网环境之中，搜索引擎、即时通讯、视频网站……任何我们能想象得到的、大部分免费向用户开放的互联网服务，其背后都以双边市场的模式运作着。甚至可以毫不夸张地说，近年来全球互联网的成功案例，“几乎全是用免费的产品和服务去吸引海量用户，然后再通过广告，或者增值服务或其他虚拟产品收费来获得成功。雅虎是这么走过来的，Google是这么走过来的，Facebook也是这么走过来的，至于新浪、盛大、百度、QQ、阿里巴巴、淘宝等等也都是这么熬出头的”［8］。

双边市场理论在经济学领域是一个前沿问题，而在法学领域，该理论的引入对于解决竞争法和消费者保护法领域中的诸多问题都有极大的解释力。2010年互联网实验室起草的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010综合研究报告)》即敏锐地观察到了这一点，在该报告中，双边市场结构下所形成的垄断被视为互联网垄断市场的本质特征之一③在该报告中，双边市场结构下所形成的垄断被描述为“多方交易市场垄断”，详见互联网实验室《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告(2010综合研究报告)》第20页，读者可登陆互联网实验室网页http://www．chinalabs．com/html/shiyanshiguandian/20110221/41480．html下载阅读该报告，2011年6月2日最后访问。边市场理论也对于我们解决免费互联网用户的消费者认定问题具有莫大的帮助。免费互联网用户被认定为消费者的一大难题是，我们无法论证用户与互联网经营者之间互动过程的存在，但在双边市场视角之下，这一困境将不复存在。它为我们深刻地揭示出，我们之所以能享受到免费的互联网服务，只不过是互联网企业的一种定价策略，这与传统的促销手段如“买一赠一”、“免费体验”、“以旧换新”等并没有本质的区别，只不过表现为双边市场这一隐蔽性更强的模式而已。以常见的“免费体验”为例，经营者会提供一些免费的产品或服务给消费者，表面看来，这种消费品没有任何对价，但经营者却从这一活动中换取了多种收益:如企业形象、消费品的口碑、潜在消费者的增加等等。我们甚至可以把这看为消费者所支付的一种特殊对价——表现为隐性的劳务。因此，消费者与经营者之间的生活消费关系仍然是具备的。而在双边市场结构中，这种关系是类似的:经营者从面向消费者的免费的互联网服务中获益，从而增加了另一个交易平台的广告费等收益。互联网经营者并非在免费互联网用户中没有获取任何的利益，相反，如果免费互联网用户这一平台无法维持，其获取直接收益的另一平台也将崩塌。与传统的“买一赠一”等促销行为相比，这种独特的运营方式除了在表现形式上更加复杂精密之外，几乎没有任何的区别，在经营者与消费者之间依然维系着一个紧密的生活消费关系，因此，免费互联网用户是消费者无疑。

文章分析至此，前文所展现出的认定消费者身份的三大步骤之径路便可以畅通无阻地进行下去了:首先，由于免费互联网用户的自然人身份与生活性消费目的毋庸置疑，所以可以通过第一步骤的认定;其次，在双边市场理论视角下，免费互联网用户与经营者之间呈现出直接的生活消费关系而非间接的，盖因这种生活消费关系没有发生继受自他人的情形，只不过其表现为非对价形式而已;因此，论证至此后，该分析径路在第二步骤既已走向终了:免费互联网用户可被认定为以非对价形式构成直接消费关系的消费者。

可以看出，双边市场理论为我们刺透企业“免费”的虚假外表，探知企业真正的运作模式提供了工具，功莫大焉。在这个理论前提之下，我们可以轻易地将免费互联网用户认定为消费者身份，这正如认定一位花五毛钱购买一厚摞报纸的老百姓为消费者一样，也如同认定一位不用支付入场费而进入夜总会的女性为消费者一样，毋庸置疑。

［1］张严方．消费者保护法研究［M］．北京:法律出版社，2003:18．

［2］王利明．消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围［J］．政治与法律，2002，(2)．

［3］李昌麒，许明月．消费者保护法［M］．北京:法律出版社，2005:59－60．

［4］潘伟．判断经营者滥用市场支配地位问题研究——“百度搜索引擎服务”垄断纠纷案评析［J］．科技与法律，2010，(6)．

［5］杨冬梅．双边市场:企业竞争策略性行为的新视角［J］．管理评论，2008，(2)．

［6］Rochet，J．＆ Tirole，J．．Two-sided Markets:A Progress Report［J］．The RAND Journal of Economics，2006，37，(3)．

［7］李剑．双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学［J］．法商研究，2010，(5)．

［8］申音．商业的常识［M］．太原:山西经济出版社，2011:109．

Research on the Identity of Consumer of the Free Internet Users—— In the Perspective of the Theory of Two-sided Markets

DUAN Hong-lei

Any consumer，whether individual or group，is formed in the interaction between the operator in the market economy system，the judgment of the identity of which must be complemented by this interaction．The“interaction”can generally be concluded as the“consumer relationship”between operators and consumers．Therefore，to identify the free Internet users as consumer，we must prove the existence of consumer relationship between the Internet operator．The two-sided markets theory helps us know why we can get the“free”service，and that discover real business mode of the cooperation．In this theory premise，we can easily identify the free Internet users as consumer．

consumer;Two-sided markets;Internet

DF052

A

1008－7966(2012)01－0080－05

2011－09－22

段宏磊(1987－)，男，山东泰安人，2010级经济法学专业硕士研究生。

［责任编辑:刘晓慧］