论行政裁量权及其规制

廖波澜

（广西师范大学，广西 桂林 541000）

论行政裁量权及其规制

廖波澜

（广西师范大学，广西 桂林 541000）

作为行政权的核心和主要表现形式，行政裁量权已广泛存在于整个行政管理领域。然而行政裁量权的灵活性，使其极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成巨大侵害，进而威胁依法行政，法律规范和控制行政裁量权成为规范和控制行政权的核心与重要任务。为此，我们讨论其概念，规制行政裁量权的必要性以及如何规范和控制等问题就显得非常迫切。

行政裁量权；滥用行政裁量权；规制

随着社会的发展，行政权的强化和扩张已经成为世界范围内的发展趋势，行政权已然涉及社会生活的各个领域。作为行政权的核心，行政自由裁量在行政管理领域如此广泛、普遍，乃至于凡是有行政的地方，就有行政裁量权。美国行政法学家施瓦茨就曾说，行政自由裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它就什么都不是。[1]既然行政管理中如此需要行政裁量权，行政裁量权存在如此广泛，那么到底什么是行政裁量权？

一、行政裁量权的概念

行政裁量权是现代行政法的一个重要概念，究竟何为行政裁量权？各国的学者由于文化传统、经济制度、政治背景等不同，给出的界定也不尽相同。

早在古希腊时，裁量的思想就已经出现，《政治学》一书中，亚里士多德明确指出“恰当的法律可以拥有最高的权力；某一官员或某一些官员只是在法律无法详细涉及的事情上起裁决作用，因为任何普遍的论述都难以囊括所有的事实细节。”[2]“在法律未作出规定的地方，人也同样不能做出明断。法律教导人民遵循这一目的，委托各种官员根据其最公正的判断来裁决法律自身未能涉及的其他事例。”[2]这样的话语裁量已经初现端倪。洛克也在《政府论》中较为详细的讨论了裁量权的产生、使用、及其制裁。

目前，在世界的两大主流法系中，英美学者对裁量权的认识影响较大的则是美国行政法学家K·C·戴维斯，他表述了如下思想：“……裁量指行政人员在其有效权限范围内享有的在作为和不作为之间选择的权力。”[3]而G·J·伽利根则质疑了该观点，他认为其观点太过于简单，只是简单的把裁量权定义为在有效范围内一种能够自由选择的权力。事实并非如此，而应为在正当理由基础上做出选择。“从查明事实（the finding of facts），把确定的标准运用到事实上（the application ofsettled to the facts），甚至定的形成，都存在着裁量。”[4]他如是陈述。

大陆法系的学者对行政裁量权的概念使用秉承的一概的严谨。以德国法学家哈特穆特·毛雷尔为首的学者认为裁量就是对法律后果的选择上，选择是在法定幅度之内进行的，只要是行政机关在合法的范围和幅度内进行的裁量，就排除司法审查。他们认为，在法律法规中，存在着大量的不确定法律概念，这样法律执行机关就有机可乘。在他们看来，“立法者必须采取确定的法律概念来制定法规，是实证主义国家永远无法避免之趋势，亦是实证法先天之不足。”

我国的学者关于裁量权的认识也不尽相同，王名扬教授在《美国行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[5]罗豪才教授在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[6]姜明安教授则给出这样的概念：“行政裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”。[7]不管是倾向于广义的行政裁量，还是从狭义的角度界定行政裁量权。实际上，我国学者在论及裁量权时，对其的理解在本质是一致的即行政裁量权是行政主体在法定权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，自主行使的权力。

二、对行政裁量权进行法律 控制之必要

任何权力都有被滥用的可能，裁量权自身的灵活性和自主性更注定其在实践中难显公平公正。“政府滥用法律的危害远远大于立法者腐败带来的危害。”[8]对于广泛存在于公民社会生活中的行政裁量权更是于此。法律赋予行政机关自由裁量权的目的，是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。它应该建立在正当考虑的基础上，并且合乎情理、客观、适度而不带任何恶意和偏见。行政裁量权本身是一柄双刃剑，其运用既可以为善，也可以为恶。如果不加以适当的控制，行政裁量权就会成为“脱绺的野马”，不可避免地会被滥用。

实践中，行政机关滥、怠用自由裁量权的情形十分普遍。一些行政机关甚至明目张胆的畸轻畸重，执法不一。上海发生的“孙中介事件”，使“钓鱼执法”成为舆论热词。此外，还有“放水养鱼”“以罚代管”“顶格执法”“多头检查”“重复检查”“同事不同办”“同事不同罚”等问题，都是行政裁量中的顽疾，行政裁量权的滥用问题一直为社会诟病。给行政相对人的利益造成了巨大损害。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：（一）不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；（二）错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；（三）错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；（四）遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；（五）不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；（六）背离了既定的判例或习惯，即无正当理由不遵循先例，反复无常。[9]

行政裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法律秩序，其后果严重，危害性大。美国大法官道格拉斯说：“当法律使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时，法律就达到了最佳状态。……无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”[10]概括起来主要表现为：（一）侵犯行政相对人的合法权益，（二）影响社会秩序的稳定，（三）助长特权思想，导致社会不良现象的出现，（四）滋生腐败，影响党和政府的威信。

这里笔者引用韦德的著名言论作为总结：正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。[11]

三、行政裁量权的规制

孟德斯鸠语，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验。[12]从裁量权概念产生起，对于行政裁量权控制的研究和探讨就没有停止过，如何控制行政裁量权的滥用，是世界各国法学家所普遍关心和共同研究的一个难题。在此笔者姑且谈谈自己的观点，希冀构建一个由立法规制、司法审查和行政执法自我控制三个层次的、完整的法律监控体系。

（一）立法规制

“假如说政治提供了立法监督的动机，那么法律则提供了机会，因为正是立法创建了行政机构，并为它们的工作指明了道路。”[13]在我国有关行政管理的法律、法规和规章中，行政裁量权的规范少而且显得过于宽泛，无一定的标准可循。如此，我们可以从立法的角度对症下药：

1.细致精确的立法

通过细致精确的立法，能尽可能的缩小行政裁量权的范围，压缩其空间，将其细化，量化。最大程度的设立明确的标准，避免立法含糊。为依法行政做到有据可依。

2.完善行政程序，促进行政行为程序化

程序是法律的生命，行政程序的法律化是现代国家重要的法治原则。制定行政程序法，确定行政程序中的情报公开制度、告知理由制度、回避制度等，将行政裁量权置于公开透明的监督之下，减少行政机关滥用权力的机会。正如王名扬教授所说：“一个健全的法律，如果使用武断的、专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制和消弱法的不良效果。[14]

3.加强立法及立法解释工作，明确界定行政裁量权的行使范围

我国的权力机关在立法解释方面一直没有建树，立法机关似乎淡忘了自己还有这个功能。立法解释不仅能有针对性地对个案解释和适用法律，保证个案公正，又能通过解释完善法律，制约行政裁量权的行使，人大及其常委会应加强立法和立法解释，对自由裁量权的行使要予以明确的界定，减少弹性或模糊性词句，这是从源头上监控自由裁量权行使的根本之策。

（二）司法审查

司法审查，对行政裁量权司法审查是各个国家权力制衡的重要体现。“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。”[15]

尽管我国宪法和法律明确了司法权对行政权的监督地位，但是我国对其审查的范围与强度还很小，主要还局限于合法性审查，合理性审查则作为例外存在。所以我们不妨借鉴西方国家的做法，一方面，“强调应当尊重行政机关认定的事实，在没有相反证据的情况下应认定其为有效（实质性证据法则）；司法机关拥有对法律问题的最终判断权力和技能；将事实区分为宪法性事实和司法性事实，前者适用于宪法性权利，后者只认定行政机关是否超越职权的法律事实。”[16]对事实问题、法律问题，对实体问题、程序问题进行全面审查。

（三）行政自律

上文所述的立法规制以及司法审查都属于行政裁量权的外部控制，我国的学者论及较多。外部控制即是从行政外部寻求对裁量权的调整规制，“驾驶、操纵，使其不能任意活动或超出限制”但行政裁量权最后归所还是在于行政执法机关。内外兼治，才为行政裁量权的终究之治。

1.提高行政执法者的素质

行政裁量权是执行者来行使的，所以执法者的角色至关重要。基于此，我们必须加强行政理论建设，努力提高行政人员的道德修养，在使用和选拔时严格把握，建立严格的培训辞退制度，以期确保执法队伍的应有素质。

2.完善行政执法的监督体制

加强对行政不当行为的制约和监督，建立完善的行政责任体系，使其知其责，明其责，担其责。我国《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、《统计违法违纪行为处分规定》等一系列法律法规对此已有较明确的规定。实践中，“审计风暴”、“问责制”等也彰显了行政责任机制的巨大社会震撼力和行政权监控决心和力度。只有各种控制手段的综合运用，内外控制结合，才能实现行政裁量权控制的终极目标。

[1][9][10][美]伯纳德·施瓦茨. 行政法[M]. 徐炳，译.北京：群众出版社，1986.

[2] 亚里斯多德. 政治学[M]. 颜一，秦典华，译. 北京：中国人民大学出版社，2003.

[3] Kenneth Davis.Discretionary Justice，A Preliminary Inquiry[M]. Louisiana State University Press，Baton 1969，p.4. 转引自胡泓. 行政自由裁量权研究[EB/OL]. 中国期刊网，http： //dlib. cnk.i net.

[4] C·F. D·J.Galligian，op. cit，p. 20，33. 转引自余凌云. 对自由裁量权概念的再思考[J]. 法制与社会发展，2002，（4）.

[5][14] 王名扬. 美国行政法[M]. 北京：中国法制出版社，1995.

[6] 罗豪才. 行政法学[M]. 北京：北京大学出版社，1996.

[7] 姜明安. 论行政裁量权及其法律控制[J]. 法学研究，1993，（1） .

[8] [法]卢梭. 赵建兵，译.社会契约论[A]. 旷世名典[M]. 北京：中国社会出版社，1997.

[11] [英]H·W·R·Wade. Administrative Law，New York： Oxford University Press p.388

[12] 孟德斯鸠. 论法的精神[M]. 张雁深，译. 北京：商务印书馆，1961.

[13] [法]罗伯斯比尔. 革命法制和审判[M]. 赵函舆，译. 北京：商务印书馆.

[15] 张文显. 二十世纪西方法哲学思潮研究[M]. 北京：法律出版社，2006.

[16] 杨建顺. 行政裁量的运作及监督[J]. 法学研究，2004，（1）.

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