期待可能性对我国犯罪构成的影响

刘芹芹

期待可能性对我国犯罪构成的影响

刘芹芹

期待可能性在大陆法系国家是一项重要的刑法理论，在犯罪构成中起着不容忽视的作用。期待可能性的判断标准应该是以行为人标准说为依据、以平均人标准说为参考的折中说。作为认定犯罪的消极要件，期待可能性可以与我国现行的犯罪构成要件共同存在，一起构成新的犯罪构成体系。

期待可能性；阻却责任事由；犯罪构成

期待可能性理论肇始于德国，后来被引入日本，随后在大陆法系国家得到蓬勃发展。我国理论上对期待可能性虽有所探讨，但在立法、司法方面却少有体现。本文从期待可能性在犯罪构成中的地位着笔论述，并结合我国的犯罪构成理论，探讨期待可能性引入我国刑法的必要性及其在我国刑法中的地位，以期对立法、司法实践有所帮助。

一、期待可能性在犯罪构成中的地位

期待可能性理论源于1897年3月23日德国帝国法院对所谓“癖马案”的判决。被告人系一马车夫，受雇驾驭一辆双辔马车，期间，被告人发现其中一匹马经常用尾巴绕缰绳，并用力压低缰绳，此举非常危险。被告人多次要求雇主换马，雇主明确拒绝并且以解雇要挟被告。1896年7月19日，被告人正在驾驭之际，该马再次绕缰并失去控制，马向前飞跑将路旁一行人撞致骨折。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官向德国帝国法院提起上诉。该法院驳回上诉，其理由是：不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。该案在当时引起了德国刑法学者的普遍关注。此后，经过迈耶、弗兰克、戈登修米特、威尔泽尔等学者的努力探索，“癖马案”这一个性案例逐步发展成为一种刑法理论——期待可能性。不久，期待可能性理论传入日本，并被进一步发扬光大，最终成为大陆法系国家重要的刑法理论之一。

一般认为，期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。但笔者更倾向于如下定义：所谓期待可能性，是指当行为人实施了具备构成要件（包括责任能力要素）该当性且违法的行为时，在责任性判断阶段所认定的于异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。[1]因为期待可能性是刑法概念，应从刑法角度对其定义；此外，对期待可能性的定义应结合其产生的犯罪构成理论，而不能仅从文字表层含义进行死搬硬套。

要弄清期待可能性在犯罪构成中的地位，我们有必要先对大陆法系特别是德国的犯罪构成理论做简要分析。在德国刑法理论中，犯罪成立的条件包括：构成要件的该当性、违法性和有责性。这三部分层层递进、依次排除，一个行为是否构成犯罪必须经过这三层的过滤。构成要件的该当性，是指行为符合刑法分则某一具体犯罪的构成要件，是指“刑罚法规所规定的个别犯罪的类型”[2]。德国现行通说认为，构成要件的该当性具体包括以下四个要素：一是实行行为；二是行为结果；三是因果关系；四是构成要件故意或过失。只有具备了以上四要素时才能进入违法性阶段的审查。违法性是指行为违反了刑法的规定，这里的行为应是经过该当性评价并符合构成要件的行为。大陆法系在违法性的立法上采用的是违法与不违法并列的二元制模式，其中，违法是指符合构成要件，因为构成要件是违法类型；不违法是指刑法上所规定的或者超法规的违法阻却事由。违法性的评价，主要就是对符合构成要件该当性的行为是否具有阻却违法事由进行判定。经过构成要件的该当性和违法性评价的行为，是否构成犯罪，还需要考察就犯罪行为对行为人进行非难有无可能性，即所谓有责性的判断。有责性，又称非难可能性，是指存在能够对违法行为人进行道义责难的可能性。责性包括三项因素：一是归责能力，即辨认和控制自己行为的能力；二是责任罪过，包括责任故意和责任过失，责任故意是指能够意识到行为符合构成要件以及违法；责任过失是指违反注意义务，因而具有可谴责性；三是期待可能性，即能够期待行为人作出合法行为、避免犯罪的可能性。有责性是针对行为人存在法定的和超法规的违法阻却事由而设置的，目的是为了对认定犯罪作最后的限制。可见，期待可能性是有责性的组成部分，在认定行为是否构成犯罪时起着重要的限制作用。首创规范责任论者富兰克认为，在责任能力、罪过和期待可能性三项并列的内容当中，期待可能性是决定因素。

二、期待可能性的范围和判断标准

有关期待可能性范围的争议焦点是：违法阻却事由是否必须有刑法明确规定，超法规的违法阻却事由在认定犯罪时是否应该予以采纳。笔者认为，超法规的违法阻却事由在认定犯罪时应该予以采纳。违法阻却事由也就是不具备期待可能性，而期待可能性理论背后蕴藏着深厚的理论根基：体现了相对意志自由，为刑事责任提供了哲学依据；关注人性，体现了刑法的人道主义；体现了刑法的谦抑性。如果排除超法规的阻却责任事由的适用，就会使期待可能性的范围大大缩小，上述丰富的理论根基的法治效应将得不到应有的发挥，在认定犯罪行为时，有可能降低犯罪的准入标准。此外，违法阻却事由是纷繁多样的，即使同一罪名中都会出现多种违法阻却事由，刑法不可能用有限的条文穷尽无限的违法阻却事由，这也是法律允许法官拥有自由裁量权的原因之一。因此，为了使期待可能性理论科学应用于司法实践而又不导致司法稳定性和均衡性的弱化，法律应该认可超法规的阻却责任事由，同时规定法官适用期待可能性时应遵循的原则。

有关期待可能性的判断标准，目前，在我国主要有以下几种观点：行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说和折中说。行为人标准说认为应当根据行为人做出行为时的具体情形对期待可能性进行判断；平均人标准说主张判断行为人有无期待可能性，应以普通人的平均水平为标准；法规范标准说（又称国家标准说）认为期待可能性的标准应该以国家的法律秩序为基础，也就是以国家法律期待行为人采取符合法律规定的行为的要求作为标准；折中说认为期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人，其标准自然应该以行为人的客观状况为重要考量因素，但也应当考虑社会上一般人在同种情况下的行为，这样才可以保持宽严平衡。笔者认为，以行为人标准说为依据，以平均人标准说为参考的折中说最具有合理性。因为该说既不脱离行为人具体的行为状况，又能引入常态的评价标准。期待可能性设立的初衷就是为了认定有无违法阻却事由的存在，具体到个案当中，违法阻却事由会是千差万别的，因此，在认定行为主体是否构成犯罪时，应该以具体的行为为依据。但此时，我们也不应该忽略平均人的标准，即大多数人在此情况下会如何行为。根据期待可能性的立法目的，对于一个具体的案件，先按照行为人标准判断是否具有期待可能性，如果结论认为行为人无期待可能性，则行为人应当无罪；如果对行为人有期待可能性，则应进一步考察对平均人是否有期待可能性，只要对平均人无期待可能性，那么也应该认定行为人无期待可能性。

三、期待可能性理论的引入

（一）期待可能性理论引入的必要性

首先，期待可能性理论的引入更能体现刑法的人性化。我国古代刑事立法就有“法者缘人情而制，非设罪而陷人也”、“亲亲相隐不为罪”的伦理指导思想，也是“法不强人所难”古朴思想的真实反映。期待可能性理论也正是体现了法律对一般公民特定情形下行为水准的限定，从人性的角度给予法律上的宽容。正如日本学者大塚仁而言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[3]刑法的人性体现就在于它不仅可以惩罚犯罪，还要保护包括犯罪人在内的公民的正当权利，特别是适当宽容人性的弱点，达到情、理与法的平衡。

其次，期待可能性理论的引入有利于我国刑法理论的丰富和完善。我国刑法中没有对期待可能性理论做系统的论述，但是，期待可能性背后蕴含的法理思想在我国刑法中依然可以看到。譬如，我国刑法第20条、21条关于正当防卫和紧急避险不负刑事责任的规定；第28条关于胁从犯应当减轻或者免除处罚的规定；第134条第2款关于强令违章冒险作业罪的规定，只处罚强令者，不处罚发生危害结果的执行者等等。我国刑法理论通说认为，上述条款的主体之所以不负责任或减免处罚是因为他们的行为不具有社会危害性和刑事违法性，或者是社会危害性和刑事违法性较小。笔者认为，上述条款采用期待可能性理论分析更为妥帖，上述法条中主体的意志自由在当时的具体情形下都受到了不正当因素的干扰，这种不正当的因素使行为人的意志自由受到一定程度的限制，促使他们不能做出一般社会人的行为，而不得不做出形式上违法的行为。该行为是行为人在失去相对意志自由的前提下做出的，不具有期待可能性，因而不构成犯罪。

再次，期待可能性理论的引入有利于完善我国的刑事立法。期待可能性作为有责性的组成部分，是认定犯罪构成的最后限制标准，对于减少犯罪起着不可忽视的作用。目前，我国刑法只规定了犯罪构成的积极标准，行为符合四要件要求即构成犯罪，而没有从消极方面对犯罪予以限制，这相当于在一定程度上放宽了犯罪的准入标准。期待可能性理论从消极方面限定犯罪构成，恰恰可以弥补我国刑法定罪模式的缺陷，从而提高犯罪的标准，进一步完善我国有关犯罪构成理论的刑事立法。

（二）期待可能性理论在我国刑法中的地位

期待可能性是建立在大陆法系“该当性、违法性和有责性”三层递进式的犯罪构成体系基础之上的，与我国齐聚式的四要件理论有着根本的区别。将期待可能性理论引入我国刑法应该注意该理论的介入和衔接，其中，最关键的是期待可能性理论引入后的地位问题。目前，国内大致有以下观点：1.罪过要素说。主张将期待可能性理论置于罪过的理论中研究，不具有期待可能性阻却罪过而无责任。2.第四要素说。主张将期待可能性理论置于刑事责任理论中研究，作为归责的第四个要素。3.第三要素说。该说实际上是对日本刑法学说中的独立要素说表示赞同。4.责任能力构成要素说。主张在特殊情况下，如果行为时无期待可能性或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或减少。[4]笔者认为，期待可能性理论不应该划入我国刑法犯罪构成的某一要件中，因为我国犯罪构成要件与大陆法系国家的犯罪构成要件建立的理论基础不同，前者是齐聚式的，没有产生的先后顺序；后者是递进排除式的，需依次满足三个条件。二者的逻辑起点和归属点不一致，如将期待可能性硬套到我国犯罪构成要件中，势必产生刑法理论和司法运用上的混乱。期待可能性也不能置于刑事责任理论中研究，大陆法系刑法理论上所说的“责任”，与我国刑法学上“责任”的内涵是不同的，其包括责任能力、责任的故意和过失、期待可能性，比我国刑法中的责任外延要宽，不能将二者混淆。期待可能性源于大陆法系国家的犯罪构成理论，在我国也应该作为犯罪构成要件才是可取的。笔者主张将期待可能性作为犯罪构成的消极因素，独立于目前的犯罪构成四要件之外，与这四个积极要件一起成为我国的犯罪构成体系。利用经过重构的犯罪构成体系判定一行为是否构成犯罪，首先适用用我国传统犯罪理论的四个积极要件，行为不符合四要件的即作无罪处理，反之，则进入下一评判阶段，用期待可能性做最后过滤，看是否存在责任阻却事由，不具备期待可能性的认定为无罪，符合期待可能性的认定为犯罪。

虽然期待可能性理论自身存在一些缺陷，但是，经过百余年的发展，该理论在大陆法系国家已被广泛接受并实际运用到司法实践中，在认定犯罪时起着巨大的作用。我国刑法深受前苏联影响，犯罪构成理论基本照搬苏联立法模式，时至今日，不少学者已开始对该理论的合理性持质疑和批评态度。引入期待可能性，可以进一步完善我国现行犯罪构成理论，为认定犯罪建立一个科学具体的适用标准。

[1]刘远.期待可能性的逻辑含义与司法控制——一个新视角的理论尝试[J].法学论坛，2008，（3）：74.

[2]（日）大塚仁.刑法概说（总论）[M].北京：中国人民大学出版社，2003.110．

[3]（日）大塚仁.刑法论集[M].东京：有斐阁，1978.240．

[4]刘德法.论中国借鉴期待可能性理论的路径[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009，（1）：104．

责任编辑：贺春健

D920.5

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1671-6531（2012）02-0023-02

刘芹芹/山东众成仁和律师事务所律师，硕士（山东济南 250101）。