论建筑物区分所有权之成员权

姚黎黎

（运城学院 政法系，山西 运城 044000）

论建筑物区分所有权之成员权

姚黎黎

（运城学院 政法系，山西 运城 044000）

建筑物区分所有权之成员权，是成员权人基于建筑物的物理构造、使用功能和权利归属的不可分性形成的共同关系而彼此所享有的权利和承担的义务。只有加强对成员权的法律保护，才能进一步维护区分所有权人的合法权益，更好地体现广大业主的意愿。文章在分析成员权的概念、内容，行使原则与管理方式的基础上，提出了成员权在行使过程中所遇到的侵权问题及应采取何种方式救济，以期实现对区分所有权人的法律保护。

建筑物区分所有权；成员权；权利救济

一、建筑物区分所有权之成员权的概念和内容

（一）成员权的概念

建筑物区分所有权的存在是以一栋整体的建筑物为基础的。在该幢建筑物内，各个区分所有人的专有部分通过共同墙壁、地板和天花板等共用部分相互连接，使彼此的用役面如火柴盒一般，紧密地堆砌在一起。由于建筑物在构造上有不可分性，使各个区分所有人必须使用共有部分来为实现使用专有部分的目的。而基于自由平等原则各个建筑物区分所有人在行使他们各自专有部分的专有权时，必须是在不妨碍其他业主专有权的行使的前提下，而且不得违反全体业主的共同利益。如此一来，便造成了各成员权人作为业主团体组织成员所应该享有的权利以及必须承担的义务，即成员权。也就是业主基于他在一栋建筑物的构造和使用上的不可分离以及权利归属的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所享有的权利与承担的义务。[1]

（二）成员权的内容

1、成员权人享有的权利

第一，组织和参加成员权人会议等自治组织的权利

成员权人作为业主管理团体的成员，有权参与管理，并自行决定管理的方式，且有权组成业主会议等自治组织，并享有选举和被选举为管理者的权利。

第二，制定业主自治规约的权利

业主有权参加业主大会，并参与制订共同事务管理规约。管理规约是全体业主承诺，用以指导、规范和约束所有业主、住户以及物业管理者的行为守则，它对所有业主、住户、物业管理者都有约束力；是所有业主、住户自律的保证，也是实行业主自治的前提。

第三，成员权人的表决权

业主的自治组织主要是对建筑物区分所有的公共事务进行管理，每一个业主都平等的享有对这些权利和事务处理的表决权，如对居住小区的窗前绿地归属权的表决、楼顶阳台如何利用、停车位如何管理等问题进行表决，这样成员权人才能充分行使团体自治权。[2]

第四，业主参与管理的权利

建筑物区分共有权，是由全体业主作为所有权对某些特定的设施等享有同一所有权，而共有权的正确行使和实现就得有赖于共同所有人的共同意志的表达，这种共同意志的表达又要具体转化为一种共同管理权。因此，业主享有选举权和被选举权，在选举该团体的管理者时，成员权人享有选聘、解聘、监督管理人以及物业服务人的权利，同时其还可以自己当选管理者，亲自参加团体的管理。

2、成员权人承担的义务

第一，服从业主大会等自治组织管理的义务

成员权人大会等自治组织是业主自己的组织，作为其中的一员，有义务接受业主自治组织的管理，自觉遵守管理组织规约，对违反物业管理组织规约所要求的义务，应当承担相应的责任。

第二，执行业主大会等自治组织决议的义务

成员权人的自治组织处理具体的公共事务，是经过全体业主的表决，然后作出具体的处理措施，形成一个或一系列可供执行的决议，每一业主都有义务服从自治组织的决议，并且按照该决议设定的权利和义务实施相应的行为。

第三，支付共同费用的义务

业主自治组织在对该团体进行管理或提供服务时，需要花费一定的管理费或服务费，而此时，业主是这些费用的共同受益人，故应由成员权人支付业主团体所支出的费用。[3]

二、建筑物区分所有权之成员权的行使

（一）成员权的行使原则

1、全部参与原则

成员权人的业主自治是建立在全体成员都平等享有的选举权、表决权、建议权和监督权的基础上的，在全体业主积极的全面参与下，业主团体的自治管理才能够强有力的形成。在共同事务管理中，每一个成员权人在业主团体自治管理中都有权利作出充分的意思表示，而且能够亲自参与并自由表达自身的意见，这就需要全部参与原则作基础保障。当然，业主所持有的份额决定的他们所拥有的表决权的大小是不同的。但这并不影响业主的自治管理由每个主体亲自参与，直接行使成员权。

2、代表原则

代表原则体现为在一个长期存在的不因其任何成员个人意志和行为影响的团体组织中，势必有相应的机构来执行团体的决议和代表团体对外从事法律行为。成员权人管理组织产生自己的管理团体的名称、代表及其执行机构，对外即以自己的执行机构独立出现，而且具有组织的连续性，与成员的变更分离开来。代表原则的目的是在成员权人之下成立一个常设的管理机构，处理组织日常事务，执行团体决议并代表团体对外从事活动，例如订立合同、财产登记与接受，起诉与应诉等。

3、多数原则

一般的按份共有关系中，较多的采用“一致决”来保障对全体共有人的平等对待，而成员权人的管理组织则采用“多数决”以形成团体意志。目的是提高共有财产的使用效率，防止因共有人之间互相掣肘而丧失对共有财产进行有效处分和改良的机会。因此，多数原则是成员权人制定规约、作出决议所应遵循的原则。所谓业主自治即业主在法律允许范围内，通过团体章程和多数表决原则，自己规定成员的内部关系，这也是“意思自治”的一种特殊形式。多数原则是成员参与业主自治形成自主决策的关键性因素，是管理业主内部关系的协调准则，是有效决议形成的制度保障。

4、分权原则

成员权人管理团体是实现业主自治的组织，在这一组织中，业主有着充分的自治权，如表决权、选举权、监督权、建议权等，所有这些权利都具有全权性和最终决定性。然而，在实践中，这种权利是以设置自治管理机构和制定管理规约的方式来予以实现的。两相比较，代表原则目的是以机构方式保障自治权的执行权的实现，在实现机构之间进行制衡，最终实现自治权分配中的合理分权。即将自治权分为决定权、执行权与监督权，交由不同机构分别行使。分权原则应贯穿于团体自治中，这对团体自治的有效进行而言显得尤为重要。[4]

（二）成员权的行使方式

成员权人对建筑物整体的权利不可能单一地行使，而只能由整体权利人行使。因此应该建立全体住户的权利行使机构。这一机构应该是全体所有权人的代表，对建筑物整体的权利的行使承担责任。

1、业主自治组织——成员权人大会

成员权人大会即物业管理活动中的业主大会，管理人就是作为业主大会执行机关的业主委员会，而管理服务人则是物业服务企业。《物权法》第七十五条规定：业主可以设立业主大会，选举业主委员会。

第一，成员权人大会的组成

成员权人大会，是成员权人团体的最高意思决定机关，其职权主要是在于代表业主管理共同事务，并就业主共同生活事项制定共同规则。为了保障全体成员均能参与决策，区分所有权大会应实行直接民主制。

第二，成员权人大会的决议方式

成员权人大会的基本议事方式是通过召开大会来讨论议案、表决通过大会决议。在决议方式中最重要的事项是表决权的确定。表决权的确定关系到每个业主的切身利益，也关系到能否形成有效的大会决议。也就是说，表决权的确定不仅要维护业主个体自治的实现，还要确保团体自治活动的顺利运行。由建筑物区分所有权的性质决定了，作为议事规则核心的表决权一般是由法律明文规定的，而且是作为自治规则的强行规定。由于区分所有权是财产权，规范财产权行使的自治规则理应体现财产权的本质，即应以区分所有权人所占财产的价值大小来决定决议权的大小。[5]

2、业主委员会

根据成员权行使的原则，在议事决策机构业主大会之下成立具体执行与代表机构——业主委员会。业主委员会，是指由业主选举产生，代表业主利益的组织，是业主行使共同管理权的一种特殊形式。业主委员会由业主或者业主大会会议选举产生，是大会决议的具体执行机构，同时又是全体业主的代表者，集执行与代表于一身，是较为松散的业主管理团体自治权行使的核心。业主委员会的权力基础是其对物业的所有权，它代表该物业的全体业主，对该物业有关的一切重大事项拥有决定权。

三、建筑物区分所有权之成员权的保护

（一）侵害成员权的行为

1、非法占有、使用、处分共有部分的收益，或者收益分配不公，或将收益分配给不具有资格的人。

2、剥夺成员参与订立规约的权利，阻碍成员参与规约的起草、建议、讨论、表决，不接受对规约的合理建议、修改、批评，利用组织规约制订的权力或者表决权优势，制订对自己有利、侵害共同利益的内容。

3、剥夺成员参与管理团体活动的资格，或者违反法律和规约规定的程序组织、召开集会；或者长期不召开管理团体集会；表决权分配不公，违反法律规定或者管理规约约定的分配程序、方法，违反表决程序，不符合法定或约定比例通过决议。

4、剥夺成员被选举为管理团体代表的权利，或者选举不具有资格的人为管理团体代表，违反选举程序等。

（二）成员权的救济方式

当民事权利受到侵害时，通常有两种方式予以救济：自力救济和公力救济。公力救济通过国家权力来实现，包括诉诸行政机关和司法机关。自力救济的方式包括正当防卫、紧急避险和自助行为。采用自力救济方式应限于紧急情形下，成员权受侵害是不具备这一条件的。因此，原则上，当区分所有权人的成员权受到侵害，权利人不得采用自力救济方式。

1、成员权救济的行政方式

根据侵权人的不同，当成员权受到侵害时，权利人可以向行政机关申请救济的方式也不同，可分为行政裁决和行政救济。所谓行政裁决，是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。对于行政救济，日本学者曾这样阐释：“行政救济主要是在行政作用给国民权益造成侵害或负担的情况下，根据国民的请求，通过一定机关防止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。”侵害成员权的侵权主体包括两类:一为其他的民事主体。如其他区分所有权人、管理团体、开发建设单位、物业管理企业；二为政府机关。当区分所有人成员权被其他民事主体侵犯时，权利人可以向行政机关申请行政裁决。当成员权被行政机关侵害时，权利人可以请求行政救济，包括提请行政监察、行政复议、行政诉讼。

2、成员权救济的司法方式

第一，成员权司法救济的诉讼形式

成员权司法救济的诉讼形式因侵权人不同而有所区别:（1）当行政机关侵害成员权时，区分所有人可以提起行政诉讼请求人民法院保护；（2）当业主成员权遭到平等民事主体，如管理团体、其他业主、开发建设单位、物业管理企业侵害时，业主可以基于其享有的成员权提起民事诉讼，请求人民法院救济。在这两种情形下，应分别由行政诉讼法和民事诉讼法调整。在业主成员权受到侵害提起的各种民事诉讼情形中，如果侵害人侵犯了超过一个的业主的成员权，受到侵害的成员可以由代表提起诉讼，这种诉讼在我国民事诉讼法上称为共同诉讼。当多个权利人的成员权受到侵害时，受侵害的业主可以推选其中的部分成员代表全体受害人提起代表人诉讼。

第二，业主派生诉讼

业主派生诉讼由业主提起，起诉的业主为原告，但是业主的这种原告地位仅是名义上的，作为诉讼利益的直接承受者，团体才是真正的原告。派生诉讼的被告是侵害团体利益的人，包括物业管理企业、开发建设单位及其他侵权人。提起业主派生诉讼应具备一定的前提条件：首先，必须团体没有起诉，并且也不可能以团体的名义起诉，通常是因为团体被侵权人控制或者影响。其次，作为成员权救济的方式，提起派生诉讼者须具有成员资格。业主派生诉讼可以按照民事诉讼的普通程序进行审理。

结语

综上所述，成员权的行使就是区分所有人对建筑物进行管理，即我国通常所称的“物业管理”。管理团体本质上是业主的自治组织。我国的立法中应规定管理团体为非法人社团，同时应赋予其诉权及更多权利。业主大会的筹备、运行、监督应尽可能由业主承担，我国立法应减少政府不适当干预。在管理团体的表决权分配上，我国应以专有部分面积为标准，并在表决中采用人数、财产权比例的双指标模式，这样更符合区分所有建筑物管理社会化的国际趋势以及我国的社会主义制度和文化传统。当成员权受到侵害时，应提供充分的救济。成员权的救济方式包括行政方式和司法方式，但不包含自力救济方式。其中，司法救济是最根本的救济途径。另外，为了弥补司法救济的局部空白，我国应建立“业主派生诉讼”制度。成员权是建筑物区分所有权人的一项重要权利，它对于充分保障建筑物区分所有人对建筑物的自治管理,协调各区分所有人的利益、维持社区的安定团结有着举足轻重的作用。

［1］徐武生.民事法律制度比较研究［M］.北京：中国人民大学公安出版社，2001.195.

［2］梁治平.法治在中国：制度，法治与实践［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.138.

［3］陈华彬.现代建筑物区分所有权制度法律研究［M］.北京：法律出版社，1998.201.

［4］李明发，朱庆.建筑物区分所有人之成员权性质探究——兼论〈民法典〉中之相关制度安排［J］.安徽农业大学学报，2004，（1）：23-25.

［5］沈玉堂.建筑物区分所有形态下成员权的若干法律问题——兼评《物权法》的相关规定［J］.山西省政法管理干部学院学报，2007，（3）：78-81.

TheMember Rightsof Building Discriminated Property Rights

Yao Li-li
（Department of Politics and Laws Yuncheng University Yuncheng Shanxi 044000）

The member rights of ownership of building differentiation，who are members of the building right based on physical structure，function and the right to form the inseparable relationship together of each other's rights and obligations.Only strengthen the legal protection ofmember right，then maintenance distinguish the legitimate rights and interests of the owners of the broad owner better reflect desire.Based on the analysis of the concept，nature ofmember right exercise，the content，the principles and managementmethods，the paper put forward the problems and the reliefway and realizes in distinguishing the legal protection.

buildings ownership；member rights；relief

D923.2

A

1673-2014（2012）01-0001-04

2011—11—25

2011年度山西省高等学校哲学社会科学研究项目：“物业合同服务研究”（20112220）。

姚黎黎（1982— ），女，山西运城人，讲师，民商法硕士，主要从事民法学研究。

（责任编辑 范连星）