基于平衡视角论域名确认不侵权案件的受理条件

文 / 郭伟 / 北京市第一中级人民法院知识产权庭

基于平衡视角论域名确认不侵权案件的受理条件

文 / 郭伟 / 北京市第一中级人民法院知识产权庭

知识产权确认不侵权之诉是近年来出现的一种新型案件，对于其受理条件，司法界、理论界尚有不同的意见。域名确认不侵权案件的受理条件的研究更很少有人涉及，从平衡诉讼资源与当事人诉权视角，基于域名确认不侵权案件的特殊性，试图构建其特殊的受理条件。

域名 确认不侵权 受理条件 平衡

一、知识产权确认不侵权案件

（一）知识产权确认不侵权案件定义、法律规定

1、定义

对于确认不侵权之诉的定义而言，学理上认为，确认不侵权之诉也称否定或消极的确认之诉，是指在权利人指控侵权却又迟迟不起诉时，允许被控侵权行为人通过请求法院确认其受指控的行为并不侵犯权利人权利的一种诉讼【1】。司法实践认为，知识产权确认不侵权之诉是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼【2】。

2、法律规定

在我国现行的民事诉讼法、各知识产权单行法以及最高院的司法解释中，仅有最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十八条涉及知识产权确认不侵权之诉，该条规定：“ 权利人向他人发出侵权专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”

（二）知识产权确认不侵权案件在司法实践中存在的问题之一—受理条件不统一

目前，尽管最高法《解释》对于专利确认不侵权案件的受理条件给予了明确，但实际上我国各级法院在对知识产权确认不侵权案件审理过程中依然出现诸多问题，包括：确认不侵权案件的类型不完善、地域管辖标准不明确等。特别是知识产权确认不侵权案件受理条件不统一更是最突出的问题，其中，对于商标确认不侵权、域名确认不侵权案件等受理条件是否类推适用《解释》中关于专利确认不侵权的规定，亦或有其特有的规定，在司法界、理论界还没有倾向性的结论。

事实上，目前法学界的同仁通常将知识产权确认不侵权案件作为一个统一的概念来处理，并未区分著作权、专利、商标、域名等不同的知识产权类型。如汤茂仁、管祖彦认为知识产权确认不侵权案件的受理条件应当包括六点【3】。张广良认为应当包括三点【4】。韩文卓认为应当包括两点【5】。李正华亦认为确认不侵权案件受理条件应当包括两点【6】。

具体到本文所研究的域名确认不侵权案件而言，目前的理论界、实务界对其研究很少涉及，特别是该系列的受理条件应当有哪些更是一个盲点。如何确定域名确认不侵权案件的受理条件，是采取传统知识产权的“六元说”，还是“三元说”，亦是“二元说”，还是类推适用专利确认不侵权的受理条件，这也是本文所要论述的问题。

在域名纠纷诉讼中，域名争议解决机构发挥着重要作用，域名确认不侵权案件亦不例外。”

二、域名确认不侵权案件的特殊性

域名确认不侵权案件是指域名注册人作为原告，以对系争域名核心部分主张在先权利者（下文简称在先权利人）为被告提起的，请求法院确认系争域名的注册不侵权的诉讼。笔者下文将通过两个方面论述域名确认不侵权的特殊性。

（一）域名确认不侵权案件与其他知识产权确认不侵权案件相比的特别之处

1、不必然需要造成实际损害

鉴于域名与商标具有天然的联系，在司法实践中出现的确认不侵权之诉最相近似，故本文将从域名确认不侵权案件与商标确认不侵权案件的区别来论证域名确认不侵权案件的特别之处。

域名案件与商标案件相比，其客体主要有以下几个方面的不同：第一，域名的唯一性与商标的多重性。域名系统要求域名具有严格的唯一性，完全相同的域名是不能并存的，因为其对应的IP地址具有唯一性。但商标却不然，不同产品的注册商标可以相同，并且还可能存在相同商标或商号为不同的人所使用的现象，即商标本身不具有唯一性，其可以在符合相关法律规定的前提下，注册在不同的商品领域。第二，域名的相同禁止与商标的近似禁止。IP地址的唯一性，导致域名只要有丁点的差异就会被核准注册。但是商标不然，《商标法》第二十八条规定类似商品上的近似商标不准注册。

上述两个差异可以推导出域名确认不侵权案件较之其他知识产权确认不侵权案件的第一个特别之处：不必然需要造成实际损害。主要原因是在实践中，鉴于域名具有唯一性，使得大量域名被抢注成为常见的法律行为，而上述域名从未投入商业使用，也未用来商业买卖，在先权利人怠于投诉的行为不会也不可能会给域名注册人带来实际的损害。

但专利确认不侵权案件、商标确认不侵权案件却不同，通常被控侵权人已经将涉案的专利、商标进行了大量的商业使用，司法实践中，经常可以见到基于专利权、商标专用权而存在授权合同、许可合同、特许经营合同等商业行为。如果在先权利人不积极起诉或者投诉，将很有可能影响到被控侵权人的商业经营并造成严重的经济损失。一旦在诉讼中被判侵权，被控侵权人将不得不面对数量众多的违约合同，并支付高额的违约金，这显然不是被控侵权人的预期结果。而在先权利人的怠于起诉或投诉的行为的法律后果与上述结果类似。

另一方面，考虑到域名的唯一性，一旦域名被注册后，该在先权利人不再可能通过其他途径获得救济，所以对域名确认不侵权应当适当的放开，以保障域名争议的解决以及域名作用的发挥。

2、域名案件被控侵权人提起诉讼的前提是以在先权利人怠于向域名争议解决机构投诉为原则，以直接起诉为例外

域名确认不侵权案件较之其他确认不侵权案件的第二个特别之处在于：域名案件被控侵权人提起诉讼的前提是以权利人怠于向域名争议解决机构投诉为原则，而商标案件中被控侵权人提起诉讼的前提是权利人怠于向工商行政主管部门投诉等。域名争议解决机构与工商行政主管部门在级别设置上、裁决效力上有着先天差距，在相关当事人具体的司法救济途径上亦有差别。该差别将在下文有所阐述，在此不再赘述。

另外，在专利确认不侵权案件中，最高法的司法解释仅规定了权利人向他人发出侵权警告，而没有必然要求权利人向相关的行政机构等部门投诉，即该投诉行为并非必要条件。

而在域名纠纷诉讼中，域名争议解决机构发挥着重要作用，域名确认不侵权案件亦不例外。我们认为不能简单地避开域名争议解决中心而谈域名确认不侵权的受理，尽管在先权利人可以直接到法院起诉主张权利，但笔者依然认为该做法不利于域名案件的真正解决，也不利于域名争议解决中心的作用发挥。

（二）《域名争议解决办法》、域名争议解决机构性质对域名确认不侵权案件的影响

《域名争议解决办法》提供了一种诉讼和仲裁之外的纠纷解决机制，利于有关当事人以较低的成本快速解决域名纠纷。其第三条规定域名争议由中国互联网络信息中心认可的争议解决机构受理解决。对于域名争议解决机构的性质认定直接影响域名确认不侵权案件的受理。

域名确认不侵权之诉的原告只请求其与被告之间不存在侵权关系，而非请求判决被告履行一定的民事义务。”

如果域名争议解决机构属于行政机构，那么被控侵权人在不服行政机构裁决的情况下，不仅可以到法院提起确认不侵权的民事诉讼，还可以以该机构为被告提起行政诉讼，这样，就有可能出现确认不侵权的民事诉讼与行政诉讼并存的局面。目前国内实务界对上述两个诉讼能否并行存在争议1.北京一中院在“彼得兔”一案中给出了否定的答案，认为行政诉讼与确认不侵权之诉不能同时运行；江苏省南通市中级人民法院却在（2005）通中民三初字第0003号民事判决书中认定行政诉讼与确认不侵权之诉可以同时运行。，对当事人而言，可能会增加一条救济的途径，但对法院审判而言，可能更多的会造成司法标准上的不统一。

如果域名争议解决机构不属于行政机构，而仅仅是普通的社会团体，那么其作出裁决的效力又略显不足。在这种情况下，被控侵权人只能提起域名确认不侵权的民事诉讼了。

在司法实践中，域名争议解决机构目前还是非行政机构，这样的定性还是较为客观的，也符合目前我们的司法实践需要。如在北京亚视听文化艺术中心诉CNNIC预注册授权纠纷一案中，北京一中院审理后认为域名注册人与域名登记机构是平等主体之间的民事法律关系。2.见北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第190号行政裁定书。

同时，我们需注意到是《域名争议解决办法》第十五条的有关规定就不符合实践的需要，如果该十五条继续存在，将会束缚域名争议的有效解决，其急需改善，笔者将在下文中详细阐述。

三、域名确认不侵权案件之诉的必要性——基于诉的利益角度

诉的利益是民事诉讼法上的一个重要理论，在“无利益即无诉权”的前提下，大陆法系的学者们一般认为 “诉的利益”是法院作出案件判决的前提，其出发点是“原告必须对司法救济有需要”。对于这样的“需要”，法国称为“利益”（Interest），德国称为“权利保护必要”（ RechtsschutzBedurfnis），日本称为“诉之利益”【7】。

具体到域名确认不侵权之诉，该诉是否具有诉的利益，应当从客体与有效适当性角度衡量【8】：

（一）客体角度

域名确认不侵权之诉的客体应当是有争议的民事实体法律关系，至于“事实”等不应当成为客体。正如康乐保公司请求域名确认不侵权一案中，其所主张的“系争域名归原告使用”就属于已经确定的事实，被法院驳回了诉讼请求。当然，“各国法律基本上否定事实可作为确认之诉的客体……不过，也可以合理的规定一下例外情形……等”【9】。尽管以事实为客体的确认之诉已经出现，但是这仅仅是例外，针对域名确认不侵权案件，“事实”至少在目前是绝对不可以作为该诉讼的客体。当事人本身对事实问题是没有争议的，如果说有争议也只是对系争域名是否应当获准注册，有没有违反法律规定获准注册有争议。归根到底因为其没有出现当事人民事权益已经受到侵害或与他人发生民事纠纷的情形。

（二）有效适当性角度3.与“当事人的请求具有司法救济的必要性”系同一含义。

1、域名确认不侵权之诉的提起是由于被告的投诉行为使得原告对自己享有的合法权利产生了不安，或者使得双方当事人之间的法律关系出现了某种不定因素。通常情况下，被告向域名争议解决中心的投诉行为会使得原告对其享有的域名是否合法、会不会被域名争议解决中心给裁决撤掉产生忧虑，并进而影响到原告正常的经营活动或某种法律关系的稳定。在这种情况下，原告在符合相关条件下，具备了向法院提起确认不侵权之诉的条件。《美国1934年联邦确认之诉法》颁布的目的也佐证了笔者的观点，其目的是为了让一位因未决争议而处于合理的法律风险中的人，能够不等待对方启动法律程序而获得该争议的司法裁决【6】。

2、域名确认不侵权之诉的原告只请求其与被告之间不存在侵权关系，但是不请求判决被告履行一定的民事义务。该法律关系是相应的诉讼案件最核心的法律关系，而并非其他纠纷或诉讼的前提问题。如在深圳市盘古投资担保有限公司诉被告广东联塑科技实业有限公司域名确认不侵权案件中，原告提出的要求被告赔偿10万元的诉讼请求就不符合确认之诉的诉讼目的，因为其仅有确认其行为不侵犯被告在先商标权、在先字号权等的权利。至于其主张的因被告的投诉行为给其带来了损失等后果，只能另案起诉请求赔偿，在确认之诉中不能得到法院的支持，这也是由确认之诉的目的所决定的。

域名确认不侵权案件受理条件的法理基础应当变更为基于诉讼资源及当事人诉权的利益平衡。一方面要保障法律赋予当事人的诉权；另一方面，也要充分考虑目前有限的司法资源”

四、域名确认不侵权案件的受理条件的制度构建

（一）构建域名不侵权案件的受理条件制度的法理分析——基于诉讼资源及当事人诉权的利益平衡视角

正如笔者在前所述，域名确认不侵权案件的受理初衷是为了保障被控侵权人的司法救济权利。那是不是意味着只要在先权利人对被控侵权人发出了警告，被控侵权人认为自己没有侵权，就可以径行到法院提起确认不侵权之诉呢？

民事诉讼法意义上的诉权是民事主体认为自己的合法权益受到侵害或与他人发生争议时，享有的作为原告而诉诸于国家司法机关要求保护权利或解决争议的权利。按照通说，如果公民、法人或者其他组织的民事起诉权得不到保障，就无法正常启动民事诉讼程序，其诉诸司法救济的权利就得不到实现，就更谈不上公正审判了。从这个角度讲，上述命题是可以成立的。

但是，如果该命题成立，有可能会造成如下后果：在先权利人、被控侵权人可能会针对同一事实而分别提起包括确认侵权、确认不侵权、行政诉讼等在内的各种诉讼，由此造成当事人诉讼成本的增加，也浪费了宝贵的司法资源。尤其，我们还注意到，如果无限制的任凭被控侵权人起诉，将会给真正的在先权利人带来无休止的诉讼，不利于私力救济方式的发展，也不利于域名争议解决中心这一民间解决机构充分发挥作用，近些年来法院受理案件的急剧增加也是我们不得不考虑的问题。

故，随着知识产权理论及实务的不断发展，域名确认不侵权案件受理条件的法理基础亦应当变更为基于诉讼资源及当事人诉权的利益平衡。利益平衡也叫利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态【10】。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。”【11】具体到本文而言，在确定域名确认不侵权案件受理条件时，一方面要保障法律赋予当事人的诉权，让被控侵权人有司法救济的可能，而同时又会对在先权利人滥用权利的行为得到一定遏制，防止其损害他人的正常经营活动；另一方面，也要充分考虑目前我们法院系统前所未有的审判压力，司法资源并未随着诉讼案件数量的增加而增加，有限的司法资源所能承载的诉讼案件数是有度的，超过这个度，极有可能造成案件积压、审判质量下降等问题，最终损害的还是当事人的诉权。

（二）域名确认不侵权案件受理条件的制度构建

1、在先权利人已经向被控侵权人发出了侵权警告，并且双方切实存在实质性争议

确认不侵权之诉属于对不确定的法律关系予以确定的诉讼。只有当在先权利人发出侵权警告之后，被控侵权人才有可能寻求救济。该侵权警告应当包括但不限于警告函4.在丹麦康乐保公司致域名争议解决中心投诉深圳市盘古投资担保有限公司的投诉书附件十中可以看出详细的发送警告函的记录。、律师函、侵权声明等。另外，域名争议解决中心将争议域名于有效期内冻结也应当被认定为一种特殊的侵权警告5.在其他知识产权确认不侵权案件中，也会出现行政部门扣押被控侵权产品的行为，该行为在一般意义上也被认定为发出了侵权警告。。特别要注意的是，如果在先权利人仅仅发送信函，且在该信函中，并没有明确出现立即提起侵权之诉或进行投诉等意思表示，仅仅有类似“……似乎已经涉嫌对我上述域名的侵犯……6.在奇瑞汽车有限公司与被告赵申苓确认不侵犯专利权纠纷一案中，赵申苓曾经发送过一封告示信，其全文仅有“似乎已经涉嫌了对我上述专利的侵犯”的字眼，原审法院认定该告示信系警告函，终审法院进行了调解，未对该告示信的性质作出认定。笔者认为该告示信只能看出原审被告赵申苓想与奇瑞公司合作的意思表示，并没有看出其想要提起侵权之诉或者向有关行政主管部门投诉的意思表示。”等字眼，那么在先权利人与被控侵权人之间将不会出现实质性争议，也不会导致域名确认不侵权之诉的成立。

笔者认为应当将《域名争议解决办法》第十五条修改为：在专家组作出裁决前，投诉人或者被投诉人不可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。”

如果被控侵权人当得知侵权警告后认为自己确实侵权了，也就不存在提起确认不侵权之诉可能性了，双方切实存在实质性争议是受理该案必要的前提。实质性争议是争议的民事实体法律关系和民事实体权利，在英美法中称为“可司法的争议”，而不是公法上的争议和纯粹的道德、学理上的争议【12】。

在深圳市盘古投资担保有限公司诉被告康乐保公司确认域名不侵权案件中，7.详见北京市第一中级人民法院(2010)一中民初字第12079号民事裁定书。原告提出了两项诉讼请求，第二项是确认系争域名归原告使用。经审理查明，系争域名“康乐保.cn”系原告注册，且至审理之时，系争域名的注册和持有人仍为原告。在这种情况下，原告针对其仍享有权益的系争域名起诉要求归其所有无法律依据。也就是说，此时，双方并不存在实质性争议，确认不侵权之诉的前提也就不具备。

2、在先权利人无正当理由迟延向域名争议解决机构进行投诉，且该迟延投诉应当为域名确认不侵权之诉的必要条件

之所以要规定在先权利人无正当理由迟延投诉，主要目的是为了限制受理案件数量激增。针对如何定义“迟延”，笔者认为：一方面，如果在先权利人侵权警告函中已限定了被控侵权人必须在一定期限内答复，否则其将投诉，则在规定期限届满而在先权利人未投诉的，被控侵权人可以提起域名确认不侵权之诉【4】；另一方面，如果在先权利人未明确规定期限，那么为了司法尺度的统一，可以参考行政案件中给予原告15天的举证期限的规定，建议《域名解决办法》可以规定，在先权利人发出侵权警告至投诉的期限为15天。之所以没有参照民事诉讼30天的举证期限，是因为在先权利人的侵权警告行为如果持续时间过长而未采取合理救济措施的情况下，可能会造成被控侵权人的不必要的损失。

同时，域名确认不侵权案件的特殊性就在于接受域名投诉的域名争议解决机构并非行政机构，这就决定了上述机构作出裁决的效力是比较低的。《域名争议解决办法》第十五条甚至规定在域名申诉人提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后，投诉人或者被投诉人可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。

正如在前述康乐保公司一案中，被告康乐保公司已经向域名争议解决中心对原告进行了投诉，5月27日域名争议解决中心通知原告已受理此案并向盘古公司发出程序开始通知书，尔后盘古公司向北京市一中院提起确认不侵权诉讼。该诉讼过程中针对是否应当受理有两种意见：一种意见认为本案被告康乐保公司已经向域名争议解决中心进行了投诉，该投诉程序尚处于解决过程中，并且原告也愿意接受有关域名解决争议办法的约束，同时，域名争议解决中心的处理仍将作出系争域名归谁所有的决定，在实体上亦为对争议双方具有约束力的处理方式，故本院不应当予以受理原告的域名确认不侵权之诉；另外一种意见认为域名争议解决中心的处理仅是一种社会团体所作出的处理，《域名解决办法》第十五条也明确了相关当事人可以起诉，故法院应当受理。

针对上述两种意见，笔者认为，第二种意见可以说基本否定了域名争议解决机构的作用，投诉人与被投诉人可以随时向有管辖权的法院提起诉讼，这不仅很有可能无限的增加法院案件受理量，更有可能给当事人带来投诉及诉讼双重负担。更严重的后果在于，可能将架空域名争议解决机构，使其处于可有可无的境地，不利于诉讼外的争议解决机制的建立，也不利于快速低成本的解决网络注册和使用中大量的“恶意抢注”问题。所以笔者更赞成第一种意见。

从节约司法资源，提高争议解决效率的角度出发，笔者认为应当将《域名争议解决办法》第十五条作出修改：在专家组作出裁决前，投诉人或者被投诉人不可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼，或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。

被控侵权人在权利人迟延投诉且可能造成其权益损害的前提下可提起确认不侵权之诉。”

3、在先权利人的延迟投诉的行为不必然给被控侵权人权益造成或可能造成损害

域名确认不侵权之诉属于预防性法律救济，旨在预防或避免将来发生的纠纷或损害。我国台湾地区《民事诉讼法》第247条规定确认之诉须原告有即受确认判决之法律上利益【7】。但正如笔者在第二章所述，域名确认不侵权案件不必然要求在先权利人的延迟投诉的行为给被控侵权人权益造成或可能造成损害。

具体到域名确认不侵权案例上，在原告深圳市盘古投资担保有限公司诉被告广东联塑科技实业有限公司域名确认不侵权案件8.详见北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第19890号民事裁定书。中，原告诉讼请求中第二项是请求被告支付原告各项经济损失共计人民币10万元，但后来原告主动撤了这项诉求。

在北京国网信息有限责任公司诉被告美国科奇公司域名确认不侵权诉讼9.详见北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第11330号民事裁定书。中，亦未有被控侵权人实际损失的论述。

上述两个案例的结论也佐证了笔者的观点，即不必然需要造成实际损害的结果。这与研究传统的知识产权确认不侵权的专家的观点可能不一致，如张广良等认为知识产权人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。但正如笔者在第二部分所述的域名的特殊性决定了针对其提出的确认不侵权之诉不必然要求造成实际损害，这也是符合域名保护原则的。

故，在域名确认不侵权案件中，在先权利人的延迟投诉的行为不必然给被控侵权人权益造成或可能造成损害。当然，被控侵权人在权利人迟延投诉且可能造成其权益损害的前提下提起确认不侵权之诉是没有问题的。

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【12】杨红朝.确认不侵权之诉研究[J],郑州大学学报,2006,9 .