电子商务交易平台在商标侵权行为中的责任认定

2012-11-17张平

电子知识产权 2012年3期

要讨论“电子商务交易平台在第三方侵权行为中应该承担什么责任”这一话题，首先得确认一下电子商务交易平台的主体性质。电子商务交易平台上一般有三方主体：平台经营者、站内经营者和消费者，那我们今天所说的电子商务交易平台也就是平台经营者。整体来说，有这样四类平台经营者：第一类是商品销售者，比如苹果商店；第二类是卖场管理者，类似于出租场地的商家；第三类是买卖居间人，相当于中介服务机构；最后一类是网络服务提供者，类似于淘宝。那么我们今天的重点就放在第四类上，即网络服务提供者在第三方侵权行为中的责任认定问题。

在这个问题上，目前国外占据主导的理论是间接侵权责任理论。间接侵权责任包括三种类型：代理侵权责任、辅助侵权责任和引诱侵权责任。代理侵权责任，又称替代责任，是指虽非亲自为直接侵权行为，但对于他人侵权行为有权力且有能力加以控制，并自他人之侵权行为获得直接利益的，不论对于该侵害是否知情，均应负责的责任制度。辅助侵权责任是指虽非自己亲为直接侵权行为，但明知或应知该侵权行为，且促成、引起他人之侵权行为，或对于他人的侵权行为有重大辅助者必须承担侵权责任的制度。引诱侵权责任是指明知或应知他人从事直接侵权行为而诱使他人侵权，而应承担侵权责任的制度。引诱侵权责任理论来源于普通法关于侵权行为的规定。当然，不论是哪种类型，无论是英美法系还是大陆法系，商标“间接侵权”的规则均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则：即在明知某种行为构成侵权，而仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。

简要看一下国外相关的法律规定。首先来看美国，综观美国知识产权相关法律，没有直接规制电子商务交易平台的相关法律规定，兰哈姆法案中也仅有一些基础性规定，比如第32条中有关第三人责任的规定，就可以作为商标间接侵权的基础。“第二次侵权法重述”第 876 条（b）款、第 877条（a）款规定了对他人侵权行为的鼓励、引诱和实质性帮助可能构成间接侵权，第877条（c）款可以适用于网络服务提供商商标间接侵权的判定。欧盟有关该问题的规定主要体现在“电子商务指令”第14条，“若网络服务提供者提供的信息存储服务包括存储由服务接受者提供的信息，成员国应当确保服务提供者不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任，条件是：（a）提供者对违法活动或违法信息不知情，并且就损害赔偿而言，提供者对显然存在违法活动或违法信息的事实或者情况毫不知情；或者（b）提供者一旦获得或者知晓相关信息，就马上移除了信息或者阻止他人获得此种信息……本条不应当影响法院或行政机关根据成员国的法律制度，要求服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性。”

在分析各国法律规定的基础上，我们搜集整理了六个相关案例，来看一下各国的司法实践情况。这六个案例的被告方都是目前世界上最大的电子商务网站eBay，但这些案子的结果不尽相同。美国的Tiffany诉eBay案中，法院认为，eBay并不存在故意引诱他人侵犯商标权的行为，eBay确实收到了Tiffany发出的声明并对其平台上存在侵权产品有所认识，但此种笼统的认识不足以构成“明知或理应知道”。除此之外，法官还认为eBay投入了大量的资金、技术和人力资源研发过滤侵权产品信息的工具，已经尽到了应有的监管义务。法国Hermes诉eBay案和LVMH诉eBay案中，法院都认为，eBay帮助卖方展示物品和制定交易规则，应将它视为交易居间方，这样一来，ebay就有更高的监控义务，如果明知网上有售假行为而不采取任何措施，就需要承担侵权责任。但在德国Rolex诉eBay案、英国L'oreal诉eBay案和法国L'oreal诉eBay案三个案例中，法院则有不同的看法，法院认为，eBay已经本着诚实信用的原则采取了一些措施以避免假冒产品的销售，对于eBay这样一个交易平台而言，其已经尽到了自己应尽的义务，不应该为他人的侵权行为承担责任。

我们看到这类案件中法院的观点基本上可以归为两种，一种认为eBay是一个买卖的中间方，有监管交易行为的义务，另一种观点认为，eBay属于一个中立的技术服务平台，而非产品销售中的中介，对网站假货销售不负责任。那么造成这种分歧的原因是什么？第一个可能的影响因素是产业发展，第二个是公共利益，第三个是电子交易平台实现这种监管的可行性，当然我认为最关键也最普遍的因素还是对权利人利益的考量。

下面再看我国相关的法律规定。我国没有间接侵权理论，目前我国是把网络服务提供商在第三方侵权行为中的责任定性为共同侵权的。其中，《民法通则》第130条对共同侵权做了原则性的规定，即“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在《关于贯彻执行lt;中华人民共和国民法通则gt;若干问题的意见（试行）》中，对上述规定进行解释，指出“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”而《侵权责任法》第36条专门规定了网络服务提供商承担侵权责任的要件和免责的要件。对于商标侵权，《商标法实施条例》第50条第2款规定“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，“属于商标法第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为”。《侵权责任法》所规定的承担责任的要件与《商标法实施细则》有相通之处，但最大的不同就在于，对于行为人的主观状态，《商标法实施细则》用的是“故意”，而《侵权责任法》用的是“知道”，这一点在《侵权责任法》制定的过程中，就引发过非常广泛的讨论，“知道”的含义到底应该是什么？从一些司法实践中，我们看到，法院在判定的时候，往往认为“故意”应该包含“应该知道”，但“知道”的含义究竟该是“明知”还是“明知或应知”目前尚没有定论，还有待进一步的司法实践给我们答案。

从我国的司法实践看来，目前我国电子商务平台的责任认定有三个难点：第一，收费与商标侵权的关系。在欧美国家，根据替代侵权责任理论，对于商标的直接侵权人，如果第三方对其有权力和能力控制该直接侵权人，而且还从其直接侵权行为中获利，那么，不论该第三方是否知道第三方的直接侵权行为，其都要为该商标直接侵权行为承担侵权责任。目前，尽管我国侵权法要求公共场所的管理人承担安全保障义务，但尚未建立起类似欧美替代侵权责任的理论，尚难仅仅根据第三方交易平台从众多的假冒商品销售行为中收取了交易的中间费用而认定其要承担相应的责任。另外，第三方交易平台向其注册的卖家收取的是一个面对所有电子交易的中间费，并未就某个特定的交易行为收取中间费用。第二，电子商务平台的主观过错方面的法律性质，也就是我们前面所说的“知道”究竟该如何定性的问题。第三，电子商务平台的合理注意义务究竟是什么？我们看到目前有三种类型的义务：一是事前的注意义务，比如针对站内经营者制定信用评价体系；二是事中的注意义务，对第三方交易平台在网络商标侵权发生后是否尽到注意义务存在两个争议点：（1）商标权人的侵权通知未具体指明涉嫌商标侵权的具体商品的，且第三方交易平台对此通知未采取相应措施的，此时是否可以认定第三方交易网站应知其网站上的卖家的商标侵权行为；（2）如何从其他方面判断第三方交易平台是否知道或者应当知道卖家侵犯他人商标权？三是事后的注意义务，比如终止重复侵权行为。这是目前我们所能归纳出的三种电子商务平台采取的措施，但这三种措施是否都是电子商务平台的“合理注意义务”，还需要我们进一步的讨论和研究，也需要在实践中不断摸索和平衡，才能最终界定出对权利人和网络产业发展最为有利的“合理注意义务”程度。