羁押必要性审查的理性审视

王希发

（杭州市上城区人民检察院 监所检察科，浙江 杭州 310008）

一、羁押必要性审查内涵之理解

羁押必要性审查是新《刑事诉讼法》赋予检察机关的一项新职责，也是保障被羁押人合法权益的一种司法救济机制。新《刑事诉讼法》第九十三条、九十四条、九十五条，共同构成一个相对完整的羁押必要性审查体系，这是从完整意义上理解和把握羁押必要性审查内涵的基础。

1.法律监督型羁押必要性审查

新《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此可以看出，检察机关不能直接改变犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态，而只是提出建议，具体由有关机关自行纠错。笔者将其称为法律监督型羁押必要性审查。这种审查的性质是一种建议权，而不是决定权，因此不具有强制执行力。但是，这种“建议”体现为一种法律监督，确切地说体现了检察机关法律监督职能的程序性特征，也体现了诉讼职能与诉讼监督职能的分离。

2.职权审查型羁押必要性审查

新《刑事诉讼法》第九十四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”本条是人民法院、人民检察院和公安机关等执法办案机关基于诉讼职权所展开的自行审查。这种审查的结果具有应然性，实质上体现为一种对是否继续羁押的决定权，是对羁押的处分。笔者将其称为职权审查型羁押必要性审查。

3.申请审查型羁押必要性审查

新《刑事诉讼法》第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”该条赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向执法办案机关申请变更强制措施的申请权，通过相关权利人的申请从而启动羁押必要性审查。笔者称其为申请审查型羁押必要性审查。

笔者认为，对羁押必要性审查的内涵应从狭义和广义上来理解。狭义的羁押必要性审查仅指新《刑事诉讼法》第九十三条，该条明确规定了检察机关对羁押必要性审查的机制，在我国构建起了以检察机关为主导的羁押必要性审查模式，有别于国外的侦查机关或法院主导的羁押必要性审查模式；广义的羁押必要性审查包括新《刑事诉讼法》第九十三条、第九十四条及第九十五条，它们共同构成了一个相对完整的羁押必要性审查体系。但为了凸显第九十三条在刑事诉讼活动中保障人权措施的中国特色，一般所说的羁押必要性审查仅指狭义上的羁押必要性审查。

二、逮捕必要性审查与羁押必要性审查之厘定

新《刑事诉讼法》修改了逮捕的必要性条件，构建了羁押必要性审查制度，而羁押必要性审查制度并不能简单地理解为对批准逮捕的一种复查，两种制度尽管有相似之处，但仍然有区别，因此，有必要区分逮捕必要性审查和羁押必要性审查。

1.两者的本质不同

逮捕必要性审查是在案件报请批准逮捕阶段，由检察机关对犯罪嫌疑人是否需要作出逮捕决定进行审查，检察机关批准逮捕是根据法律规定和相关的案件事实，在确有逮捕必要的情况下做出的法定程序，是对犯罪嫌疑人是否作出逮捕的决定机制；而羁押必要性审查是对是否继续羁押已被逮捕且处于羁押状态的犯罪嫌疑人，是否需要变更强制措施的决定机制。

2.两者的侧重点不同

逮捕必要性审查体现了检察机关对逮捕活动的监督，通过限制犯罪嫌疑人的人身自由，防止逃逸、干扰证人作证或串供等妨碍诉讼行为的发生，其最终的落脚点是保证刑事诉讼活动的正常进行；羁押必要性审查并非只是对批准逮捕的复查，而是在逮捕后至刑罚执行前的诉讼阶段，综合整个案情，审查对犯罪嫌疑人是否需要继续羁押，是随着案情的发展对羁押状态进行的一种评估。羁押必要性审查要比逮捕必要性审查更加全面和深入，不仅是对强制措施的审查，更是对羁押期限的监督，其最终的落脚点是提升刑事诉讼活动的人权保障力度。

3.两者的审查标准不同

由于我国逮捕制度与许多国家和地区的羁押制度很相似，容易使人误以为逮捕必要性审查与羁押必要性审查的标准相同，其实两者的标准并不完全相同，羁押必要性审查比逮捕必要性审查的标准更为严格。新《刑事诉讼法》第七十九条对逮捕必要性的实质要件进行了规范，逮捕必要性审查的审查标准是证据要件、刑罚要件和社会危险性要件，尤其侧重于社会危险性要件。虽然羁押必要性审查的审查标准也依然是证据要件、刑罚要件和社会危险性要件，但随着诉讼进程的逐步推进，案件事实越发清楚，各种证据越发充分，检察机关对羁押必要性的审查标准要比逮捕必要性更高，在具体把握上更加严谨。

4.两者的适用顺序不同

长期以来，我国一直没有建立逮捕和羁押分离的制度，逮捕即意味着羁押。新《刑事诉讼法》关于逮捕审查制度有两个重大的进步：一是进一步明确逮捕的条件，二是建立捕后羁押必要性审查制度。两阶段的审查机制，即逮捕时必要性审查和捕后羁押必要性审查，一个是决定是否逮捕的制度，一个是决定是否继续羁押的制度，两个制度在适用上有先后。

5.两者的特质不同

逮捕必要性审查一般是被动的、静态的、阶段性的、单向性的，而羁押必要性审查则是主动的、动态的、全程的、双向互动的[1]。检察机关侦查监督部门通常是被动地受理有关办案机关的提请之后，才会作出逮捕或不予逮捕的决定，一般不会主动启动逮捕必要性审查；而羁押必要性审查制度要求检察机关应当主动进行羁押必要性审查，从逮捕后至刑罚执行前的整个动态的诉讼过程中，检察机关的相关部门可以定期或不定期，依职权或依申请启动羁押必要性审查。

三、羁押必要性审查范围之审视

拘留和逮捕是剥夺被羁押人人身自由最严厉的两种强制措施。新《刑事诉讼法》未将拘留羁押和已决羁押纳入审查的范围，而仅将羁押必要性审查的范围限定在逮捕后的羁押（即未决羁押），这一规定既立足当前的司法现实，又有所创新，具有一定的合理性。

1.羁押必要性审查不包括拘留羁押必要性审查

拘留是以现行犯为对象或为主要对象的随机性、紧急性处置措施，由侦查机关单方面决定和执行。设置拘留措施的目的主要是为了及时、有效地控制正在实行犯罪的犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃等紧急情况，防止社会危害的扩大和社会危险的发生，提高侦查的效率[2]。鉴于拘留手段的紧急性、暂时性和行政性，再加上拘留时间较短，检察机关能够通过对侦查机关立案监督的方式进行事后审查与监督，所以羁押必要性审查并不针对拘留措施。但值得注意的是，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。如果与检察机关七天的审查时间相加，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达三十七天，而且实践中，这一期限规定被滥用，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用了该规定。这种情况可以通过赋予当事人相应的申诉权，强化检察机关对公安机关侦查工作的制约来解决。

2.羁押必要性审查不包含已决羁押必要性审查

当前许多国家和地区的法律中采取羁押措施的最主要目的应当是程序性的而不是实体性的，羁押还没有成为积极的惩罚措施。一方面羁押只针对有重大犯罪嫌疑的人，甚至有的法律规定对普通轻罪也不能以逃避行为作为羁押的理由；另一方面羁押的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行 （一般性羁押），而防止发生新的犯罪行为（预防性羁押）则成为附属功能[3]。但判决生效之后的羁押（已决羁押）的目的在于确保刑罚的执行，是在被告人已被确定有罪的情况下，由审判机关决定的，完全是为保障刑罚执行的衔接措施，这种羁押可以说应具有一定的惩罚性质，但实质上是执行程序的保障措施。由此可以看出，已决羁押的本质是刑罚执行，执行的依据是法院的生效判决、裁定等具有执行效力的法律文书。已决羁押的罪犯有着相对完善的权利保障机制，无需进行羁押必要性审查。

3.羁押必要性审查只包含未决羁押必要性审查

在许多国家的刑事诉讼法中，实行逮捕与羁押分离的制度，逮捕是以强制方式迫使犯罪嫌疑人到案的一种强制措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。也就是说，对犯罪嫌疑人的逮捕并不必然带来对其人身自由的羁押限制。而我国实行的是“捕押合一”模式，刑事羁押是对犯罪嫌疑人决定逮捕后的一种应然状态和必然结果，逮捕则意味着羁押，且很少变更。一方面，从犯罪嫌疑人、被告人被逮捕时起至一审判决生效或二审程序终结期间的羁押，周期性较长，人身自由被完全性剥夺。由于法律没有明文规定逮捕后羁押的司法救济机制，这部分被羁押人的合法权益难以有效维护。另一方面，我国逮捕后羁押比率高和超期羁押问题在一定程度上存在，导致了看守所等羁押场所高羁押率的现实存在。国家不得不把有限的司法资源大量投入到羁押场所的建设和对被羁押人的管理上。同时，也使得大量没有必要关押的犯罪嫌疑人、被告人被羁押，甚至被超期羁押。有鉴于此，基于理性、人权和现实的考量，规定逮捕以后继续进行羁押必要性审查很有必要的，是刑事诉讼法尊重和保障人权的重要体现。

四、羁押必要性审查主体之探讨

检察机关作为羁押必要性审查的主体毫无疑问，但有两个方面的问题值得深入探讨。

1.检察机关作为羁押必要性审查主体的必然性

检察机关作为国家法律监督机关依法对刑事诉讼实行法律监督。检察机关对经审查不需要继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，向有关办案机关提出监督性意见，为有关办案机关行使继续羁押的权力设置控制防线，使羁押措施的持续状态不再无所拘束，能充分实现检察监督原则对逮捕羁押权的有效控制[4]56。而国外法院主导羁押必要性审查的模式并不适合我国，由法院作为羁押必要性审查与监督的主体，只能带来法官对案件的预断以及对错捕案件的难以纠正[5]，羁押“绑架”定罪量刑的问题会更为突出。因此，以检察机关为主体的审查模式是比较合理的，它既契合了尊重和保障人权的刑事诉讼原则，又保障了刑事诉讼程序的正常运转。

2.检察机关羁押必要性审查的内部分工

针对羁押必要性审查在检察机关内部的分工问题，无论是理论界还是检察机关内部都存在着严重的分歧。有观点认为，羁押必要性审查应由监所检察部门负责，侦查监督、公诉等部门配合，主要理由是：（1）监所检察部门在保障被羁押人合法权益方面具有特殊的职能优势，监所检察部门最了解被羁押人被羁押后的情况，工作范围包括整个羁押过程，监督范围广，不像其他检察业务部门的工作具有阶段性。（2）羁押必要性审查实际上是建议权，而非决定权，最终是否采纳由办案机关决定，这更符合监所检察部门的工作特点。（3）被羁押人被逮捕后，侦查监督部门丧失中立性，在出现不当逮捕或者错误逮捕时，难以实现自我纠正。公诉部门的追诉职能也容易使其丧失公正性。而由监所检察部门对羁押必要性进行审查，更符合内部制约的原则，也能确保羁押必要性由一个部门统一行使。（4）羁押必要性审查既是对强制措施执行的监督，也是对羁押期限的监督，而对羁押期限的监督恰恰属于监所检察部门的职责。

也有观点认为，羁押必要性审查应由侦查监督部门负责，监所检察、公诉等部门配合，主要理由是：（1）羁押必要性审查是逮捕审查的延伸和继续，两者的条件基本一致，由侦查监督部门审查有利于统一执法标准，有利于保障侦查监督工作的刚性。监所检察部门不能替代职能部门依据诉讼公职进行自我审查，由监所部门为主审查，会造成程序混乱，浪费资源。而公诉部门具有追诉职能，难以保证诉讼公平。（2）侦查监督部门对案情、侦查进展、证据变化等总体情况更为了解。监所检察部门远离办案活动，难以掌握案件事实、证据及其动态变化情况，单凭被羁押人的表现等情况，并不能对羁押必要性作出全面准确的判断。

还有观点认为，在侦查、审查起诉、审判等不同的诉讼阶段由侦查监督、公诉、监所检察部门分别审查或侦查监督、公诉部门分阶段审查，监所检察部门全程监督。主要理由是：（1）案件在不同诉讼阶段进展不同，在特定阶段由特定部门审查可以对羁押必要性作出更为清晰、准确的判断。（2）相关部门层层把关，接力审查，更有利于保护在押人员的合法权益。

事实上，无论是以某个业务部门为主，还是分诉讼阶段由相关部门行使审查权，都有各自的利弊。笔者赞同分诉讼阶段进行羁押必要性审查。侦查监督、公诉、监所检察部门各司其职，分工协作，构建起切实有效且方便快捷的信息交流机制，在不同诉讼阶段共同承担审查任务，更符合检察工作规律，更有利于保护被羁押人的合法权益。相反，如果将羁押必要性审查职责赋予某一个部门，很可能会打乱既有职能部门的整体设计，也会使该项制度的落实大打折扣[4]59。关于羁押必要性审查职责具体由哪个或哪些部门负责需要由最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中加以最后确定。

五、羁押必要性审查阶段之解读

检察机关对羁押必要性的审查应当贯穿于逮捕后至判决生效前的侦查、审查起诉、审判三大诉讼阶段。

1.侦查阶段的羁押必要性审查

（1）检察机关批准逮捕案件的羁押必要性审查。检察机关对公安机关、国家安全机关和监狱等侦查机关所侦查案件提请批准逮捕进行审查。逮捕后的侦查羁押期限通常为两个月，经过检察机关各种形式的批准延长，最长可以延长至七个月。实践中，还存在着办案机关违法办案导致的超期羁押、久押不决等违法羁押问题。因此，检察机关既要通过批准逮捕这种事后监督的方式制约办案机关，也要主动开展羁押必要性审查这种事中监督维护被羁押人的合法权益。

（2）检察机关自侦案件的羁押必要性审查。检察机关自侦案件批准逮捕权上提一级以后，此种情况下的羁押必要性审查究竟是由上一级检察机关负责，还是由立案的检察机关负责？笔者认为，既然上一级检察机关只是审查决定是否逮捕犯罪嫌疑人，而案件的侦查、起诉等事宜仍由原立案的检察机关负责，那么，自侦案件的羁押必要性审查应当由立案的检察机关负责，但须报请上一级检察机关即作出原逮捕决定的检察机关同意。

（3）延长侦查羁押期限案件的羁押必要性审查。审查批准延长侦查羁押期限是检察机关履行诉讼监督职能的重要体现。对报请延长侦查羁押期限的案件，检察机关侦查监督部门不仅要对案件的实体要件进行审查，同时也要进行羁押必要性审查。批准延长侦查羁押期限相当于对犯罪嫌疑人重新逮捕，而逮捕的条件是犯罪嫌疑人有继续羁押的必要性。对已经没有继续羁押必要性的，应当依法作出不批准延长侦查羁押期限的决定。另外，对上级检察机关批准延长侦查羁押期限的案件，应当由与办案机关同级的检察机关负责羁押必要性审查，如果认为需要对犯罪嫌疑人改变强制措施的，须报请上级检察机关即作出批准延长侦查羁押期限决定的检察机关同意。

2.审查起诉阶段的羁押必要性审查

（1）审查起诉案件的羁押必要性审查。审查起诉的案件已经侦查终结，与侦查阶段的不确定性相比，此时的事实证据已相对稳定和明朗，羁押必要性也会随之发生变化。此时再对羁押必要性进行审查，不仅必要，而且会更加客观准确[6]。

（2）退回补充侦查案件的羁押必要性审查。退回补充侦查并不是每个案件都必须经过的诉讼活动，包括两种情形：一是检察机关退回公安机关补充侦查；二是检察机关在审判阶段发现案件需要补充侦查，建议延期审理。补充侦查的期限为一个月，检察机关退回公安机关补充侦查以2次为限。由于法律对退回补充侦查的规定不够明确，它也不是法定延长羁押期限的依据，而对处于羁押状态的被羁押人是否变更强制措施，法律也没有规定。为了维护这部分人的合法权益，检察机关要以身作则，严禁滥用退回补充侦查等方式变相羁押被羁押人；在决定退回补充侦查时，对处于羁押状态的被羁押人应当进行羁押必要性审查；对法定羁押期限已满的被羁押人应当变更强制措施。

3.审判阶段的羁押必要性审查

（1）被告人被羁押的公诉案件的羁押必要性审查。被告人被羁押的公诉案件有两种：一是案件起诉到法院之前人民检察院批准逮捕或决定逮捕的案件，二是人民法院对公诉案件被告人决定逮捕的案件。在审判阶段，被羁押的被告人可能会经历一审、二审、补充侦查、发回重审、延期审理、审判机关的内部请示等环节，诉讼期限较长，此外，案件的事实、证据仍然可能存在变数，审判阶段仍然有可能存在不当羁押，所以有必要对以上两种情形进行羁押必要性审查。

（2）被告人被羁押的自诉案件的羁押必要性审查。法院对自诉案件被告人决定逮捕的案件能否进行羁押必要性审查，存在一定的争议。有观点认为，根据刑事诉讼法的规定，检察机关不应介入自诉案件，而且检察机关对刑事诉讼的监督是一种有限监督。也有观点认为，从检察机关对刑事诉讼实行法律监督的原则出发，如果有利于被告人、有利于对公权力的监督制约，则可以适用刑事诉讼基本原则的规定[4]59。笔者赞同后一种观点，既然“尊重和保障人权”已经写入了新《刑事诉讼法》总则，那么这种有利于保护被告人的羁押必要性审查同样适用于自诉案件中的被羁押被告人。

[1]郭彦.逮捕必要性审查与羁押必要性审查有四点不同[N].检察日报，2012-09-24（3）.

[2]高景峰，杨雄.新刑事诉讼法强制措施解读[M].北京：中国检察出版社，2012.

[3]陈卫东，隋光伟.现代羁押制度的特征：目的、功能及实施要件[J].中国司法，2009（4）.

[4]卢乐云.论“逮捕后对羁押的必要性继续审查”之适用[J].中国刑事法杂志，2012（6）.

[5]黄福涛.羁押必要性审查之检察审查制度的构建[J].中国检察官，2012（3）.

[6]万春，刘晨.羁押必要性审查制度的思考[J]，人民检察，2012（16）.