中原经济区品牌创建中的知识产权保护对策

张秀玲

（河南师范大学法学院，河南新乡，453007）

中原经济区品牌创建中的知识产权保护对策

张秀玲

（河南师范大学法学院，河南新乡，453007）

品牌建设无疑是实现中原经济区经济增长方式转变的有效途径。然而创建品牌并非易事，在品牌战略实施的过程中会涉及各种各样的问题。在此拟就品牌战略中涉及到的知识产权保护问题做以研究，以期服务中原经济区建设、铸造中原企业品牌。

中原经济区；品牌建设；知识产权；保护对策

随着以河南省为主体包含山西、湖北、安徽、山东等29个城市1.58亿人口的综合性经济区——中原经济区被确立为国家战略。如何实现工业化、城镇化和农业现代化的协调发展，转变经济增长方式，打造经济强省的目标无疑成为当下的重中之重。要实现这一目标其中品牌建设必不可少，近年来河南省委、省政府也在大力实施“质量兴省、品牌兴豫”的发展战略，把打造优质或高附加值产品作为构建现代产业体系的主要标志，并取得了一定的成绩。但相对其它先进省份，中原省份的品牌建设仍存在着品牌意识谈薄，缺乏强势品牌，科学运用品牌的能力较弱，品牌侵权现象比较严重等突出问题。本文拟就品牌战略中涉及到的知识产权保护问题做以研究。以期服务中原经济区建设、铸造中原企业品牌。

一、品牌创建中的商标权保护

（一）及时注册防止被人抢注

2011年8月河南省工商局商标监管处处长王民生在接受记者采访时说“目前河南省共有11.8万件注册商标，意味着近95%的市场主体还没有重视商标”。“即便不计算230多万个体工商户，河南省仍有50多万个企业没有注册商标，注册商标的比率比较小”。在发达国家，企业注册商标的比率能达到30%—35%，而我国的广东、浙江等发达省份，企业注册商标的比率接近20%，河南省大概只有4%多一点。

这个数据应该可以代表中原地区各省的大致状况。相当多的企业尤其是中小企业在企业设立时首先想到的是如何给企业、给产品取个好听响亮的名字，拍个引人注意的广告，然后在主要媒体上砸钱打广告，至于申请注册商标那是做大做强之后才去考虑的事。其实做广告只是一种营销策略，是提升品牌知名度的一种途径，并没有达到品牌战略的高度，试想当品牌有了一定知名度后被别人抢注，岂不是花钱为别人做了嫁衣。所以等到做大做强之后再去考虑此事已经为时过晚。过去有些企业的商标甚至都驰名了，居然还没有取得注册商标专用权，结果被同行抢注，以至于后来要打上几年的商标权官司，费时费力不说还会影响企业的发展。因此为了避免类似纠纷，尤其是有长远发展打算的企业一定要及时去申请取得注册商标。

（二）采取措施保护注册商标

取得注册商标后并非万事大吉，还要采取自救措施防止他人直接或间接地侵犯注册商标专用权。如根据具体情况实施宽注册、广注册和多样化注册策略。如TCL集团有限公司，除了在9类商品电话机、电视机上注册“TCL”商标，还在其他的37个商品或服务类别上注册了茅台酒、茅台醋、茅台可乐等71个“TCL”商标作为防御商标。①防御商标是指同一民事权利主体在不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标。以排除别人在这些商品上注册或使用与之相同的商标。由于这种商标具有防御作用，故称为防御商标。福建石狮市福林鞋业有限公司在25类鞋商品上注册了“富贵乌”、“富贵鸣”、“富贵鸡”、“富贵鸽”、“富贵鹰”、“富贵鹅”、“富贵鸠”、“富贵鹊”等联合商标来保护“富贵鸟”商标。②联合商标是指同一民事权利主体在同一种商品或类似商品上注册的若干近似商标。这些商标中首先注册的或者主要使用的为正商标，其余为联合商标。目的为防止他人以近似的商标在相同或类似的商品上使用或注册。它与防御商标都属于权利人采取的防止商标专用权受侵的自救措施。这样就可以防止他人以近似的商标或类似的商品影射自己的注册商标。

在国内维权的同时不要忘记国外的维权,我们在努力开拓国际市场推销自己产品服务的同时，还要在国外申请取得注册商标专用权，以防被人抢注。例如，三九集团在瑞士、法国、德国、日本、美国、西班牙等国分别进行了“999”和“三九胃泰"的商标注册，促进了企业的国际化发展。

过去在这方面，我国由于商标保护意识落后，走过很多的弯路。比如像“老干妈”、“洽洽”、“王致和”、“桂发祥十八街”、“全聚德”、“杜康”等等曾被人在国外抢注，结果有的是直接放弃该国市场，有的是花大价钱买回来，有的通过打官司维权成功。但无论采取哪种应对策略，无论是输是赢这个过程对权利人来说毫无疑问都是要付出代价的。

此外，在商标设计过程中，企业应明确版权归属，并及时给予商标设计人以奖励或报酬。

（三）积极培育发掘驰名商标

当品牌被认定为驰名商标后，所受到的保护要比一般品牌受到保护的力度大得多。根据我国《商标法》第十三条的规定，对未注册的驰名商标实行的是同类保护，对已经注册的驰名商标实行的是跨类保护政策。也就是说一般情况下未注册的商标不会受到法律的保护，但是如果该未注册商标构成驰名商标的情况则例外；若该驰名商标已经注册获得待遇就更优厚了。所以各企业都希望自己的商标能被认定为驰名商标。①我国《商标法》第十三条：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

根据河南省工商行政管理局网站显示，截止2011年底河南省驰名商标达86个，相比其他发达省份差距还是较大的。其实由于之前我国对驰名商标的认定制度存在不当，导致很多企业对驰名商标趋之若鹜，致使一大批所谓的驰名商标在当地极小范围内都闻所未闻。

品牌战略重要的不在数量，而在质量。所以我们不必去纠结于现有驰名商标的数量，而要把精力放在培育发掘上，当产品质量、服务上去了，商标自然会闻名。加之2009年国家相关部门出台了几个司法解释，使驰名商标的认定更加科学化。所以对待驰名商标这个问题我们首先要苦练内功、外塑形象、加强宣传，待到机会来时一举拿下。

（四）加强特色产品的地理标志保护

地理标志是表明产品原产于某一地区，而该产品的特有质量、信誉或其他特征主要与该地理产区的土壤、气候、人文等密切相关。保护地理标志的目的就是为了防止他人假冒特定产区的驰名产品。针对抢注河南省地理标志的现象，对河南省已有但尚未申请保护的地理标记，要尽快进行一次全面的普查，摸清自己的家底，珍视我们的地理标志资源，尽快申请地理标志保护，有效阻止地理标志资源的浪费和抢注。

我国法律对地理标志的保护是通过多种途径实现的。首先，可以通过注册集体商标或证明商标来保护地理标志。集体商标和证明商标都可以指示商品或者服务的来源，因而可以作为保护地理标志的手段。其次我国《反不正当竞争法》从禁止虚假表示或者虚假宣传的角度保护商品产地的名称，从而达到禁止伪造产地，禁止标注引人误解的产地欺骗或诱导消费者的目的。

二、品牌创建中的专利权保护

商标的知名度从哪里来？关键靠质量靠实力，而质量需要技术作支撑，谁掌握了先进的技术，谁就能在竞争中取得优势地位，所以各企业尤其是高新技术企业都很重视新技术的研发。不是说研发完了运用于生产就万事大吉，这里也是有学问的。作为企业要学会运用专利法的规定，保护好自己的技术成果。

（一）及早申请专利，制定合理的保护策略

科技型企业在经营过程中，要不断提高专利意识，完善本企业的专利策略。在研发出一项新的技术之后，企业需要考虑采用何种方式对研究开发成果进行保护，也就是通过申报专利取得独占权，还是采取实施技术秘密或商业秘密的保护方式，这需要综合各方面情况作出合理决策。

对于确实属于自己开发又没有他人就相关技术取得专利权的，企业应当进行利益衡量，以决定是否申请专利。如果该发明创造不符合“新颖性、创造性和实用性”的要求，就不可能通过审查，该种情形下申请的话就要承担技术公开被他人自由使用的后果。因此，企业应当对发明创造项目申请专利的必要性、可能性以及申请的时机、国别等进行通盘考虑，作出正确的判断和决策。

如果符合专利法要求且需要申请专利的，就要及早提出申请，以防他人窃取后恶意抢先申报，虽然法律设计有追回权益的制度，但毕竟会费很多周折，搜寻证据、提起诉讼，耗时、耗力、耗费金钱。而且如果证据不足也只能眼睁睁地看着自己的成果被别人理直气壮地无偿使用。如果认为没有申请专利的必要，要及时做好相关准备以便取得先用权等等。

（二）重视利用外观设计的保护

时下山寨现象比较流行，其突出特点就是形似神也似，实际上它是盗版、剽窃、仿制的代名词。从最初的山寨手机到现在的山寨服饰、山寨建筑物、甚至山寨明星，一夜之间山寨现象似乎已成为一种文化。但从法律角度来看，则是一种地道的侵权行为，涉及侵犯他人的著作权、商标权、专利权，还有可能构成不正当竞争行为，其中就有一项外观设计专利权。

外观设计是就产品的形状、图案、色彩或其结合所提出的富有美感的新设计。一些企业的行为可能并不构成侵犯商标权，但它们通过仿造他人的产品外包装、或外形误导消费者来获取不法利益，挤占权利人的市场份额，使权利人的产品声誉受到贬损。如果权利人没有取得外观设计专利权，就无权排除他人使用相同或类似的产品包装、产品外观，但如果取得了该专利权就可以阻止他人使用，并有权要求赔偿损失。

（三）重视利用专利情报、专利文献

专利文献所包含的信息内涵极其丰富，不仅反映最新的技术信息，还可提供大量的法律信息。利用其中的技术信息可以了解他人的专利技术，以免在实施时构成对他人专利权的侵犯，承担相应的法律责任。也可以避免重复研究，节约科研经费、缩短研发时间，争取在最短的时间实现有效的技术革新。即使是自己独自开发出来的，如果他人已经就该技术取得了专利权，进行商业上实施时也极有可能构成侵权。

而其中的法律信息能及时反映某项技术不同时期所处的法律状态，企业在技术合作或技术引进过程中，作出相应决策。①早前我国一些企业再从外国引进先进技术时，曾出现把已经过了专利保护期的技术当做专利技术引进，枉花了一笔钱，其实对于已经过了专利保护期的技术属于公有技术，任何人都可以使用，不必再去征得谁的同意更不用支付费用。或在遇到专利侵权纠纷时，加强对专利权的有效性和时效性的分析研究，以维护自身的合法利益。②也有一些企业，在诉他人侵权时反被对方指控该专利技术不具备新颖性而要求工商局予以撤销。这种情况的出现就是源于当初进行技术开发时没有充分利用专利文献，导致重复研究。而最终付出了时间和金钱也无法取得专利权。

三、品牌创建中的著作权保护

（一）产品本身的著作权保护

当产品本身属于著作权法保护的对象时，权利权人就应该用著作权法来加以保护。如专门开发软件的企业对其开发的软件享有著作权；出版企业对其出版的图书、报刊享有著作权法规定的邻接权，唱片公司对其制作的音像制品享有音像制作者权，广播电台、电视台的对其制作、播放的广播电视节目享有广播组织者权等等。

虽然我国的著作权法已实施多年，但在我国“盗版”行为依然泛滥，是常见的侵犯著作权的行为之一，它不仅损害了权利人的合法权益，也在不同程度上给品牌的开发带来冲击。权利人一旦发现盗版应及时收集证据、通过法律途径来维护自身权益。

（二）增强广告著作权的保护意识

商标的知名度除了靠产品、服务的质量支撑，还需要企业通过各种途径进行广泛宣传，而宣传品牌使用的广告画、广告词、广告片属于著作权法中的作品类别受著作权法的保护。它们与企业形象、产品形象是密不可分的，广告的独创性是企业和产品的生命所在，所以企业要善于运用著作权来保护自己的合法权益。尽可能地将用以宣传品牌的广告作品著作权归属于自己名下。制止他人对广告作品不正当的模仿使品牌淡化。如“史克肠虫清药物广告标语“两片!”曾经流行一时，但不久许多药物广告作品都使用“两片”，大大地弱化了“两片!”的宣传效果。③因广告作品的产生方式不同，主要有自行创作、委托创作、征集创作等三种方式，其著作权的归属表现出较大的差异。广告主自行创作的广告作品，著作权归属于广告主。委托创作或征集创作的广告作品著作权归属取决于约定，没有约定的，著作权归属于创作者。如果著作权归属于广告主之外的人，广告主使用广告作品会受到他人的限制且易产生纠纷。因此，应尽可能地将广告作品的著作权约定属于自己。

四、品牌创建中的商业秘密保护

对那些不便于、不能或不想通过专利法保护的技术，如前文所讲一些发明创造不符合专利法规定的新颖性、创造性、实用性的条件，但是又有一定的技术进步；或者符合专利法要求的，但觉得没必要申请专利的。可以采取保密措施形成为商业秘密，以获得商业秘密法的保护，也许更为有利。如美国“可口可乐”饮料配方通过商业秘密法保护已有一百多年的历史，至今外人无法知晓其内容。如果通过专利法保护，最多只能保护20年。

［1］ 庄一召.内圣外王：品牌建设之道_庄一召营销策划札记［EB/ OL］.（2012-04-10）.http://blo g.sina.com.cn/s/blog_3e9dc0-7c0100lrws.html.

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河南省软科学研究计划项目“河南品牌战略与知识产权保护对策研究”（112400450304）

张秀玲（1977-），女，硕士，讲师，研究方向为经济法学。