我国土地流转制度创新之评析与未来路径选择

王嘎利李红波

（昆明理工大学a.法学院；b.建筑工程学院，云南 昆明 650500）

我国土地流转制度创新之评析与未来路径选择

王嘎利a李红波b

（昆明理工大学a.法学院；b.建筑工程学院，云南 昆明 650500）

土地流转既有现实的必要性，也因法律规定而推动，国内不少地方开展土地流转制度的创新具有积极意义；而未来土地流转势必要在土地产权制度和管理制度方面进行突破，从而完善土地流转，更好适应农村的发展。

土地流转；制度创新；完善

土地政策关系农民赖以为生的基本生活及生产资料，是农村长期稳定发展的基础。以家庭承包经营为基础，实施统分结合的双层经营体制，是中国农村的基本经营制度。农村土地承包经营权制度作为具有中国特色的土地制度，不仅适应了传统的农业社会形态，也适应现代化的农业发展，有利于保障农民长期的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。然而随着社会经济的发展、城乡差距的扩大，现行土地流转政策开始不能很好的适应农村的发展。

一、现行土地流转政策概述

2001年，中共中央发出第18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》，强调农户承包地使用权的流转权利，要求在长期稳定家庭承包经营制度的前提下进行流转；这些要求体现在2002年发布的《中华人民共和国土地承包法》中，规定土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，确立了自愿、依法、有偿的流转原则。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》更明确提出：土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。

农村土地承包经营权流转很好的适应了现代农村的规模化发展，另外在土地承包经营权流转后，农民除得到土地流转的收入外，还可以放心进城乡企业就业，或从事形式多样的个体经济。但只有在第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业有稳定工作岗位和收入来源的地方，才可能出现较大范围的土地流转，并且发展适度规模的经营。

土地流转应按照有关法律及法规，配合中央的相关政策来约束进行。因土地流转政策的实行涉及多方面利益关系，因此必须健全制度，按照规定的程序来进行。然而，在工业化、城市化的冲击下，土地流转过程中仍然存在诸多问题，实践中经常是作为土地发包方的集体经济组织贸然使土地流转，导致土地流转市场的充满风险性和不可预测性，而基本农户却不知如何正确行使权利，用权意识不强、维权意识缺失，客观上也可能会导致土地经营权非法流转。［1］［2］在土地承包期内，农户对承包土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的方式，任何组织和个人不得强迫、妨碍农户流转土地。不过近年来，不少农村地区涉及土地流转的矛盾和纠纷不断增多，［3］［4］［5］主要表现在：（1）地方干部在瞒骗农民的情况下，甚至在后者反对的情况下强制推行流转，以权力压迫农民就范；（2）以土地流转增加村集体收入为借口，执行土地流转后不做经济补偿或少作经济补偿；（3）以租代征或以土地流转为名，擅自将农用地转为建设用地，违法违规用地、滥占耕地。

二、制约原因分析

近几年，受到工业化与城市化的影响，农村耕地被大量占用，2011年我国耕地面积约为18.26亿亩，比1997年的19.49亿亩减少1.23亿亩。［6］土地流转政策在促进农村经济发展的同时，作为基础的农村土地承包制度的弊端限制了农村下一步的改革，使农民土地权益保障存在困难。［7］（P10916）

（一）土地产权制度方面

1.农村土地产权的模糊性和非排他性。按照我国《宪法》以及相关法律的规定，农村土地所有权属于集体所有，具体来说，集体土地所有权的主体是村农民集体、村内两个以上农村集体经济组织的农民集体和乡（镇）农民集体，这样带来的问题即是农村土地产权主体的模糊性，因为农民集体与农村集体经济组织的内涵不清，造成土地所有权和经营管理权的界定不明，而就立法中所规定的所有者——农民集体——而言，其享有何种权利和义务并没有得到明确的说明。

2.集体土地与国有土地在权利上的不对等性。依照现有规定，①2002年第39号《中华人民共和国国土资源部令》发布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，对国有建设用地使用权出让行为作了规定。城市中属于全民所有的土地有资格出让建设使用权，而在农村，尽管集体依法享有农地所有权，但是基于上述原因，农村集体所有权限制过多，这就导致不可能像国有土地那样衍生出建设使用权。农村集体组织享有土地所有权，农民自己的宅基地虽然可以为建设自住房屋而享有物权，但其他集体所有的土地不能用作建设用地，也就不能依所有权人意志、按城镇规划直接出让建设用地或自主开发建设用地。因而，农村集体即使在立法上享有土地所有权，但却不能自行将其所有的土地转化为建设用地，进而获取土地增值的收益。另一方面，农村集体所有的土地却可以经过政府征用程序，从集体所有转化为全民所有，从集体土地转化为国有土地，进而衍生出建设使用权，再经过市场（如拍卖）向企业出售，获取土地收益。所以，要满足城市化、工业化对土地的需要，政府必须大规模征用农地。

3.农用地产权的不可分割性。《土地承包法》从法律上赋予农民长期有保障的土地使用权，农民具有土地承包经营权。但我国法律对集体土地上的民事权利运用却多有限制，不论是农民个人或是农村集体，两者都不享有完全的处分权和收益权，农民或集体不拥有集体土地的租让权、交易权、抵押权，而农村集体土地的产权转让也仅限于经营权；就具体的土地交易而言，农民和农村集体组织无法保证集体土地产权利益。在现行土地流转制度下，农民个人拥有土地承包权，但产权上的限制使得权利残缺不全，到手的土地既不能抵押，也无法转让，使得承包土地的产权具有不可分割性。

4.集体土地产权的可转让性差。城市土地和发达地区的农村土地具有较高的效率，土地产权的可转让性是对预期收益的反映。农村土地流转之所以成为现实，就在于土地流转的收益大于土地流转的成本。假设农村土地流转成本过高，并且是在缺乏竞争的市场环境下，难以想象权利能够自由交换，而这些都是阻碍土地流转的因素。落后地区相较于城市土地或发达地区的农村土地来说，土地产权的转让性差，主要在于转让主体的土地收益降低的缘故。

5.集体建设用地流转的产权无保障。由于农村集体建设用地流转无法同城市土地一样具有法律依据，即使农村集体建设用地实现了流转，也无法有效的保障土地产权。立法上有关农村集体建设用地流转的条件、用途、权益等缺少明确限定，土地流转之后难以满足法律规定的条件、实现土地登记，导致土地上的权利不充分，进而无法充分实现土地价值和权益。

同时，在涉及集体建设用地流转的时候，集体经济组织作为农村土地所有者的法律地位不明确，而不完善的内部经济结构组织以及不甚规范的土地产权流转程序，所带来的必然是集体建设用地流转法律关系不够稳定，各种纠纷层出不穷。土地流转存在较大的交易风险，给投资者带来巨大的经济损失，不利于地区经济环境和投资环境的改善。

（二）土地管理制度方面

1.建设用地审批方式的约束性。国土资源部为落实《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》，经国务院同意，对报国务院批准城市建设用地审批方式作出了重大调整。从2007年起，依法由国务院分批次审批的城市农用地转用和土地征收，调整为每年由省级政府汇总后一次申报，经国土资源部审核，报国务院批准后由省级政府具体组织实施，实施方案报国土资源部备案。省级政府将对城市建设用地负总责。

2.城市化对建设用地的需求与耕地总量平衡之间的矛盾。城镇化速度的加快使城镇人口大量增加，这要求城市扩容，增大建设用地需求；在原有城市内部扩容根本不可能满足城市人口增长和产业发展的需求，于是改变周围县区农地性质、推进城镇化、扩张城市规模就成为必然。国内大多城市，尤其是大中型城市基本都采取将原有辖下的县转变为城市新区的办法，积极扩大城市的版图，而征用农地便顺理成章地成为当前各地建设用地的主要增量来源。不能否认的是，现有的征地制度在促进国家基础设施建设、有效推动国民生产总值方面作用甚巨，但大中型城市周围的城郊耕地面积必然大量减少，城市扩张与耕地保护的矛盾使得中央政府不得不设置耕地红线，毕竟，农业是生产的根本。

3.缺少集体建设用地流转管理规范和法律依据。首先，就集体建设用地流转管理来说，现有的自发型农村集体建设用地流转与土地利用总体规划、城市规划形成冲突，农村集体建设用地由于事前规划上的难题，土地利用比较混乱，直接冲击土地规划和城市规划，导致实现土地和城市规划时遭遇困境，因为集体建设用地往往由农户个人肆意使用，规划被有意或无意地忽视，整体布局无法在个人的竞争性土地使用中实现规划，而这又反过来影响农户个人的生活和生产环境，导致状况恶化。

其次，集体建设用地的流转隐形市场活跃，违法用地屡禁不止。毫无疑问，城市规模的扩张引起周边集体建设用地的升值，显示其巨大的资产性质，而在目前条件下，无论是公益性或商业性土地征用都很难说很好地体现出土地的价值，被征地农户往往不满意的即在于征地补偿，因为在市场土地价格与农户到手的补偿中间经常性的存在巨大的差额利润，这部分利润究竟应由谁掌握成为诸多纠纷的肇始。利益驱动带来集体建设用地的隐形交易市场，从政府到集体经济组织，都存在擅自将耕地转为建设用地或将建设用地直接进入市场的情形。这种扭曲的交易行为必然不能正常体现交易方式，工业用地以联营为名行转让、出租之实，住宅用地则是通过房屋出租或私自转让进行交易。①“小产权”房屋在全国蓬勃发展，就是一个很好的例子。

最后，集体建设用地流转缺乏明确而权威的法律依据。按照《土地管理法》的规定，②第43条规定：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外。”第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或建住房，但不得出让、转让或出租，因此集体建设用地流转并没有行之有效的法律依据，现行法律规定与农村集体建设用地流转之间的确存在无法耦合之处。在破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移，从而发生实质上的集体建设用地流转的情况，以及农村村民出卖、出租住房的情况，③参见《土地管理法》第62条第四款：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。虽然允许集体土地流转，但法律上并没有对上述情形中的集体建设用地流转做出可操作的具体规定，包括流转的程序、对象，以及流转后土地产权关系的调整等在立法上均为空白。

4.城乡土地市场的不统一性。我国已经颁布有《土地管理法》、《农村土地承包法》两部关于土地的法律，但实际的制度运行中却是实行城乡、农地和工业用地分别调整，没有形成城乡统一协调的土地市场，农民集体所有的土地并不能进入工业和城市土地市场。国家工业化、城市化过程严重侵蚀了农民土地利益。《土地承包法》第26条规定：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地一部分。这不利于农业人口向城市的转移，也不利于市场经济的发展，实质上限制了劳动者的自由流动。

三、实践中的土地流转制度创新

随着改革开放进程的深入，我国不少省市在土地制度创新方面做了大量积极有益的探索。

（一）天津滨海新区的做法［8］

该地土地管理制度创新方面主要集中表现在四个方面：

第一，实行土地征收和农地转用相对分离，按照“一次审批、分期实施”的原则，依据滨海新区土地利用总体规划，将滨海新区5年城镇建设涉及的农地转用和土地征收总规模，一次上报国务院批准后，再根据建设需要和年度农转计划指标，适时实施农地转用，保障重大工程项目用地供应。

第二，是建立征地补偿和被征地农民安置新机制，将保障农民“生活水平不因征地而降低”和“长远生计有保障”纳入征地片区综合地价，并开展留地安置、集体建设用地土地使用权作价入股、土地股份合作等多种征地安置模式试点。

第三，是试行集体建设用地土地使用制度改革，改革集体建设用地使用权取得和流转制度，完善土地配置方式，推进农村集体建设用地流转。在完善农村土地制度方面，切实保障农村集体经济组织的土地所有权和农民的土地承包经营权，继续推动土地承包纠纷仲裁试点工作。继续探索农户间转包、转让、互换等土地流转方式。加强对承包土地流转的监督管理，加大对强迫流转案件的督查力度。进一步研究探索农村集体建设用地使用权进入市场。加快农村集体土地所有权的确认，进一步推进集体土地所有权、宅基地登记发证工作。

（二）江苏省常熟市的做法［9］（P107）

常熟市在建设小城镇过程中将土地制度创新当作进行进一步推进其发展的关键。在土地制度创新中采用如下措施：

第一，调整现有土地承包制度，实行土地依法有偿转让。通过发放永久性土地使用权证，实行“一地一证”制，农民只要凭借土地使用证和承包合同，就可以对土地实行转让、出租、转包、入股和抵押等流转活动。

第二，实行土地产权股份化，促进农村城镇化进程。通过股份化使土地的所有权和经营权分离，股份可进行自由转让，农民进城后也可继续持有保留其所有权和收益权，从而为农民解决进城的后顾之忧。

第三，严格控制非农用地，健全土地有偿使用制度。加强各类非农用地的审批制度，工业要相对集中、联片发展，确保耕地和农业生产的稳定发展。

第四，规划农民住宅用地，合理利用土地资源。要改变目前农民住房分布较为分散情况，集中建立住宅小区，加强中心村建设，对农村的自然村落要进一步集中，严格控制用地指标，合理利用土地资源，建立宅基地建新拆旧制度，避免农村抛荒和重复占用土地。

（三）小结

通过国内已有经验可以得出，各地都是在根据各自的实际情况在促进经济发展，进一步解除土地制度对生产力束缚的前提下做的有益尝试，有如下启示：

1.明确农村土地产权关系，完善土地产权各项权能

在国内各地就土地制度所开展的创新工作，均针对如何切实保障农村集体经济组织的土地所有权和农民的土地承包经营权，推动农村土地转包、转让、互换等流转方式做了多项尝试。在此基础上成都市可借鉴上述地区的创新经验进一步明确农村土地产权关系，加快农村集体土地所有权的确认，完善包括使用权、处置权、收益权在内的各项权能。

2.推进农村土地流转，建立城乡统一的土地市场

农村集体土地资源，在一定程度上不能流动就不能合理配置，就不能发挥土地资源的重要作用。让农村集体土地流动起来，直接进入市场，实现集体土地和国有土地“同地、同价、同权”，从而建立城乡统一的土地市场，这既能促进城市化、工业化的快速发展，又能极大地带动农村经济的发展，让集体和农民对自己的土地具有一定话语权，保障自己的合法权益。

四、突破路径选择

（一）土地产权制度方面的选择

虽然所有权是最基本和最核心的产权，但土地使用权更具有实际意义，特别是在国家确定农民土地经营权长期不变的情况下；而现实中由于农民土地使用权的权属利益脆弱，因而通过农民土地使用权的市场化改革，完善土地流转制度，确立农民在土地使用权权属方面的主体地位，对于治理土地流转混乱、遏制对土地流转权益的侵犯，是突破目前土地流转困境的基本取向。市场要发挥其作为资源配置的基础性手段、进行良性合理的运行，就必须创造良好的运行环境。具体来说：

1.明确集体建设用地流转的条件和范围。集体建设用地流转必须符合法律依据，土地利用总体规划、城市总体规划和村镇规划都应该成为集体建设用地流转的依据。集体土地只有在符合土地利用总体规划的前提下，才能将其中规定的建设用地加以使用和流转，而具体的土地用途还应当符合城市规划和村镇规划，不符合规划的集体建设用地不得进行流转。

2.农村宅基地的流转。国土资源部2006年《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》指出，今后要“稳步推进集体非农建设用地使用权流转试点”。《物权法》也为宅基地使用权流转留下了制度改革的空间。因此，可以在保持农村宅基地集体所有的基础上，农户个人保有一片宅基地，而政府可以取消原有限制，不再强制性地设置农村宅基地流转的种种门槛，允许合法合规的农村宅基地及其地上房屋转让、出租、抵押，，进入土地交易市场，合法上市流转。

3.农用地的市场化流转。对于农用地流转，可以成立专门的土地流转机构或农村土地经营合作社，该机构可以规范对流转业主的资质审查、流转合同的签订和土地流转价格的确定，为业主和农户提供政策咨询服务、提供土地流转供需信息，代表政府对农村土地流转进行监督和指导。

（二）土地管理制度方面的选择

土地使用权管理方面，应严格区分公益性建设用地、经营性用地和商业性用地等的土地流转管理，确定土地使用权流转价格，或者通过政府购买的措施，将农民集体所有的土地转为国有，在二级土地市场上公开拍卖。其他制度方面的选择还包括：

1.可以在国家土地利用总体规划的指导下，根据区域的资源状况和经济发展程度，选择适当的实施方案以及实施步骤，使异地占补获得最优的区域经济、国民经济和土地利用效果。同时，我们还必须制定相应的法律规范，进行严格的事前研究与事后控制，杜绝各种寻租行为的发生，以保证异地占补措施合理的实施。

2.在土地储备机制创新方面，建设用地和耕地的双重储备可提高政府对土地资源的调控能力。一定数量的建设用地储备可有效解决用地量大、突发性强的重点工程用地，防止重点工程占用大量耕地。

五、结语

今日的中国农民面临与其祖辈不同的问题，土地流转过程中带来的各种矛盾和纠纷使中国步入风险社会，群体性事件频发。目前在农村实施土地流转，其重要意义即在于稳定和完善农村土地承包关系，按照自愿、有偿、规范、有序的原则，实施农村生产关系变革，不断提高土地收益，实现农村地区的工业化、城镇化和农业现代化。因此，选择土地流转的正当路径，完善土地流转制度即成为必要。

［1］李秀婷.偷挖煤矿者以种油茶为名承包山地 水土流失致无地可种［N］.南方日报，2012－01－10.

［2］湖北孝感：500亩耕地强行被卖 农民无地可种［EB/OL］.http://www.nctudi.com/news＿show.php/id－19887，2012－03－10.

［3］杨亚林.农村土地流转矛盾纠纷增多原因剖析［N］.江苏法制报，2005－03－03.

［4］李松，黄洁.基层法官眼里的土地流转纠纷［N］.法制日报，2010－07－16.

［5］赵宏杰，高志全.土地流转纠纷今年猛增 多以口头协议私下流转［N］.东莞时报，2009－11－11.

［6］邹声文，周婷玉.我国目前耕地面积约18.26亿亩 已经减少1亿多亩［EB/OL］.http://www.gov.cn/jrzg/2011－02/24/content＿1810106.htm，2012－03－12.

［7］刘安华.农民土地权益保障的困境与出路［J］.安徽农业科学，2010，（20）.

［8］杨庆媛.天津滨海新区土地管理制度改革考察报告［EB/OL］.http://www.cqskl.com/html/stgl/201010/20101018119460.html，2012－03－12.

［9］刘晓平.浅析当前农村城镇化进程中的土地机制创新实践［J］.苏州大学学报，2011，（2）.

2009年度教育部人文社会科学研究一般项目“多民族山区征地冲突预警及协调机制研究”（编号：09YJC790131）。

王嘎利（1977－），法学博士，昆明理工大学法学院教师，硕士生导师，主要从事诉讼法学、经济法学研究；李红波（1973－），工学博士，昆明理工大学建筑工程学院副教授，硕士生导师，主要从事城市发展与土地资源管理研究。