附条件不起诉制度审视与构建

张 贺

附条件不起诉制度审视与构建

张 贺

阐述了附条件不起诉的法理依据，分析了质疑附条件不起诉的几种观点。认为《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》可作为附条件不起诉的法律依据。提出了附条件不起诉的制度框架及操作程序。关键词：刑事诉讼；人民检察院；附条件不起诉；制度构建；起诉便宜主义

自1992年上海市长宁区检察院对未成年人首试附条件不起诉以来，这种做法在我国得到了逐步推广，同时也遭受到不少质疑。所谓附条件不起诉，指检察机关在审查起诉时，对犯罪嫌疑人附加一定条件和附设一定考验期限，等考验期满后再结合具体情况作出是否起诉的决定。虽然该制度早已在大陆法系和欧美法系法定化，在我国的试行也收到了良好效果，但我国的法律毕竟尚未对此作出明确规定。要合理看待其遭受的质疑，则需要对其进行全面审视，探究其存在的依据。

一、“附条件不起诉”制度的依据

（一）起诉便宜主义与诉讼经济原则

自20世纪初报应刑被目的刑取代后，起诉便宜主义就因独特的优势为国际社会所承认，成为世界刑事诉讼制度发展的一大趋势。起诉便宜主义的优势在于赋予检察机关一定自由裁量权：虽有足够证据指控犯罪，但并非必须起诉，而是斟酌、权衡各种情况由检察机关自行决定是否起诉。它能够兼顾实际案情和犯罪嫌疑人的具体表现，应情科“刑”；能够提前终结诉讼，实现案件分流和刑事政策要求。附条件不起诉制度与起诉便宜主义的精神实质一致，契合起诉便宜主义的制度初衷和价值内涵。

该项制度也是诉讼经济的产物，符合诉讼经济原则。德国20世纪60年代刑事案件激增，德国政府为寻求对占刑事犯罪大部分的轻微犯罪简单、便捷、低廉的解决方式，于1975年在刑事诉讼法典中确立了附条件不起诉制度。日本的起诉裁量权规定，同样出于诉讼经济的考虑。“就刑事诉讼的立法而言，诉讼经济的突出要求是简化诉讼程序，包括实行简易诉讼程序和其他各种速决程序。”［1］

（二）谦抑主义与短期自由刑的弊害

刑法的严厉性决定了它只能慎重、谦虚地适用于必要的范围。“即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事规制不充分时，才能发动刑法。”［2］刑法的谦抑主义要求尽量控制其适用，能用非刑罚手段调整的尽量不用刑罚手段调整，能不交付审判的尽量不交付审判。附条件不起诉制度在交付审判前终结已经启动的刑事诉讼程序，慎用、少用刑罚手段，并通过附设一定考验期的非刑罚方式实施“特殊预防”，是刑法谦抑性在诉讼程序上的体现。

对短期自由刑弊害的反思也是该项制度产生的基础。对犯罪一律进行指控、审判，虽符合法律技术层面的要求，却忽视了指控、审判的实际效果，随之而来的短期自由刑更是弊大于利：由于拘禁时间短，导致威慑力弱，且没有足够时间去教育改造受刑人；不同关押者同处一室，交叉感染，人身危险性增大；初犯者容易丧失对刑罚的恐惧感，不利于预防再次犯罪。因此，英国的“警告这种分流方法依然备受青睐，因为它以不起诉从而更节省资源，而且因为它能避免犯罪者被烙上耻辱的痕迹”［3］。

（三）“标签理论”与恢复性司法理念

“标签理论”认为，一旦一个人被社会加上某种标志，他将自觉不自觉地实现该标志的要求。如果一个人被确定为犯罪，他就可能在心理与社会角色的实现上符合罪犯的规定性［4］。根据该理论，即使是轻罪犯罪嫌疑人，一旦进入审判程序，即使被判轻刑也会被贴上犯罪标签，成为社会“异类”，逐渐被社会疏远和抛弃。鉴于此，避免部分轻罪犯罪嫌疑人进入审判程序就成为刑事司法的重要考量。附条件不起诉制度对轻罪犯罪嫌疑人规定一定考察期，若符合条件将不再起诉，可避免其被贴上犯罪标签。

二战后，被害人的角色在刑事司法中重新受到关注，从传统的边缘化地位逐渐向刑事司法中心靠拢，社会更加关注被害人，重视考虑其利益，从而促成了恢复性司法理念的诞生并受到刑事司法的关注。附条件不起诉制度将被害人和犯罪嫌疑人置于同等重要的地位，其内涵与恢复性司法理念相通：检察机关合理考量案情，附加一定条件作出不起诉决定，促使犯罪嫌疑人与被害人和解，满足被害人精神慰藉或经济补偿或赔偿要求，可迅速有效地保护被害人法益。

二、对有关质疑的批评

在实行成文法的我国，该项尚无法律明文规定的制度引起了不少质疑。

一是认为它没有法律依据。我国刑诉法规定了法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种形式，但没有规定附条件不起诉。因此，有人认为“附条件不起诉制度显然违反了刑法基本原则和法律的 ‘刚性’规定，属于法律框架之外的自我授权与扩权行为，无论出发点如何，都是不宜提倡和大力推广的”［5］。

笔者认为，附条件不起诉是对体现起诉便宜主义的酌定不起诉的灵活运用和适度调整。酌定不起诉的适用条件是“犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其考量要素是犯罪事实、情节与犯罪嫌疑人本身。附条件不起诉的考察要素与之一致，只是将部分考量要素放在了考察期。其次，附条件不起诉的法律效果是诉与不诉的暂定状态，考察结束后在综合考量犯罪事实、情节及人身危险性的基础上作最终决定，但最终决定的诉与不诉均没超脱于我国的审查起诉制度。再次，检察机关之职能不但有追诉犯罪之责，也有使罪行轻微不需刑事处罚和免除刑事处罚的人免受起诉之责，而对犯罪嫌疑人进行考量正是确定其是否不需处罚或免除处罚的要求。最后，《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》第二条对可以决定不起诉的适用范围和条件的界定，与该项制度的适用范围及条件基本相同，由此可以说它也是有法律依据的。

二是认为附条件不起诉侵犯了审判权。“控审分离”的现代刑事司法原则要求：未经检察机关起诉或者自诉人告诉，法院不得开启审判程序，不得对犯罪嫌疑人宣判有罪。附条件不起诉以犯罪嫌疑人有罪认定为前提，故反对者认为，该项制度终止诉讼程序实质上是使检察官既担当追诉者又担当审判者，完全违背了“控审分离”的刑事司法原则。

笔者认为，附条件不起诉虽然是以犯罪嫌疑人有罪认定为前提的，但是，第一，有罪认定不等于定罪。《刑事诉讼法》第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是就法院定罪权而言。第141条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。人民检察院向人民法院提起公诉，显然是以检察机关的有罪认定为前提。定罪与有罪认定分属不同的机关，附条件不起诉只是作了有罪认定，不存在侵犯审判权的问题。第二，“控审分离”要求，法院审判案件需检察机关提起公诉，并以控诉内容为对象和范围。附条件不起诉处于审查起诉阶段，审判权还未发动，不会侵犯审判权。第三，程序性处分不同于实体性处分。法院享有实体性定罪权，但并不排斥其他机关的程序性处分权。附条件不起诉对犯罪嫌疑人的处分是一种程序性处分，与法院的实体性处分有本质区别，不会侵犯审判权。

三是认为附条件不起诉容易导致起诉权滥用。附条件不起诉的有效运作以完善的监督制约程序、良好的司法体制和高素质的检察人员为基础。故反对者认为，囿于我国现阶段的司法体制、法文化以及检察官素养等的限制，贸然实施会导致起诉权的滥用，造成“金钱案”、“人情案”、“关系案”。笔者认为这种担忧可以理解，但是我国刑事诉讼程序中本来就有控告申诉制度，该项制度的适用并非检察机关单方决定，需要犯罪嫌疑人、被害人的同意。不少地方在试行该制度时，设计了相应的监督制约机制。随着实践探索的成熟，该制度的监督制约机制会进一步完善。从适用效果看，实践中并未发生滥用起诉权、轻纵犯罪的后果。

三、附条件不起诉制度的构建

吉尔兹说：“任何法律都是一种地方性语言。”因此，我们必须构建符合我国实际的附条件不起诉制度。

（一）适用范围

该项制度一般适用于罪行较轻的犯罪。从去犯罪标签和案件分流以及缓刑的适用条件角度考虑，笔者认为，应以可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、并处或者单处罚金的犯罪嫌疑人作为适用范围。

（二）适用条件

前提条件：（1）犯罪事实清楚，证据确实充分。因为该制度以有罪认定为基础。（2）有被害人的案件，经被害人同意。这是保障被害人权益和恢复性司法理念的要求。（3）犯罪嫌疑人同意。在认定有罪的同时，应赋予犯罪嫌疑人经过审判洗刷罪名的权利。（4）犯罪嫌疑人非流窜作案，有固定住址和帮教条件，便于对其进行帮教和考察。

实体条件：（1）犯罪嫌疑人过去一贯表现良好，属于初犯、偶犯或过失犯。（2）具有下列情形之一：正当防卫过当或紧急避险过当构成犯罪；犯罪预备、犯罪未遂或者犯罪中止；属于从犯或胁从犯；自首或立功；被害人有重大过错。（3）犯罪后有下列表现之一：认罪态度好，真诚悔罪的；有被害人的案件，已与被害人和解；已赔偿被害人损失或已就损害赔偿问题达成协议。以上情节是法定或酌定从轻、减轻或者免除处罚的情节，具有该情节则符合对其实施社会化处遇的要求。

（三）对被不起诉人的考察

1.考察期限

适用该制度的案件，罪行较轻，犯罪嫌疑人再犯可能性小，且适用的初衷在于使其在社会化处遇中改过自新，故考察期不宜过长。可参考取保候审日期，以12个月为最长期限，但不应低于6个月，以保证考察实效。特殊情况，可报请检察长批准，延长6个月。拟适用附条件不起诉的犯罪嫌疑人在押的，须及时变更取保候审的强制措施。

2.考察机构

对被不起诉人的考察应由检察机关负责，不必设立新的帮教组织，可直接由实施社区矫正的机构具体进行考察。经过多年试点，社区矫正已较完善。《刑法修正案（八）》也明确了社区矫正的定位，可充分发挥社区矫正机构的专业化优势，整合多方面社会力量做好帮教工作。

3.考察内容

考察内容参照社区矫正的范围。案件承办人还可视情况附加被不起诉人履行以下一项或几项义务：（1）向被害人道歉。（2）具结悔过。（3）对被害人作出赔偿或补偿。（4）提供一定的公益劳动，或向公益团体缴纳一定的财物。（5）戒除毒瘾，治疗精神疾患。（6）不得毁灭、伪造证据或者串供，不得侵扰证人。（7）禁止出入特定场所。社区矫正机构应详细如实记录被不起诉人接受考察期间的表现，每月向检察机关递交书面记录；被不起诉人应每月书面亲自向案件承办人递交思想汇报，如实反映其接受考察情况和思想动态。

（四）具体操作程序

（1）案件承办人审查案件，根据犯罪事实、情节和犯罪嫌疑人个人情况，初步确定是否适用附条件不起诉。必要时，可向犯罪嫌疑人住所地的村委会、居委会、派出所、工作单位或学校等了解其一贯表现、犯罪前后的情况等。

（2）有被害人的案件，如还未和解，案件承办人可作为居间调解人促成双方和解，并就赔偿或补偿问题进行协商；征求双方对适用附条件不起诉的意见，书面记录在案。

（3）案件承办人综合权衡后，认为可以适用该制度的，书面上报部门负责人，同时上报考察期限和需要附加的考察义务。部门负责人审核后上报检委会决定。

（4）检委会同意适用的，若犯罪嫌疑人在押，及时变更为取保候审的强制措施；承办人员填发《附条件不起诉决定书》一式四份，一份送达被不起诉人，一份送达社区矫正机构，一份送达社区矫正机构所在地派出所，一份附卷。《附条件不起诉决定书》要详细列明考察期限、考察内容、考察机构及被不起诉人应履行的义务。

（5）考察期间，被不起诉人不遵守考察规定，或不履行考察义务，或发现新罪或旧罪的，依法提起公诉；没有出现以上情况的，作不起诉决定。最终是否起诉，由办案人员视案件具体情况、考察效果、被不起诉人的表现等提出意见，并附上翔实的证据材料，报检委会讨论决定。对于拟提起公诉的，视情况及时提交检委会讨论决定，而不必等到考察期限结束。

[1]龙宗智.相对合理主义 [M].北京：中国政法大学出版社，1999：200.

[2]平野龙一.现代法11：现代法与刑罚[M].东京：岩波书店，1965：21-22.

[3]麦高伟，杰弗里 威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉，译.法律出版社，2003：141.

[4]杰克·D·道格拉斯，弗兰西斯·C·瓦克斯.越轨社会学概论[M].张宁，朱欣民，译.河北人民出版社，1987：151.

[5]游伟.“附条件不起诉”之疑[J].检察风云，2010（16）.

D925.18

A

1673-1999（2012）03-0037-03

张贺（1984-），男，广州市南沙区人民检察院（广东广州511458）公诉科科员。

2011-11-10