职务犯罪轻型化问题研究

李军娟

（中共天水市委党校，甘肃天水741018）

一、问题的提出

在我国司法实践中，近些年以来，对国家工作人员贪污受贿、渎职侵权等职务犯罪的量刑出现了明显的“轻刑化”态势。最高检察院开展的全国检察机关刑事审判法律监督专项检查中发现，2005年至2011年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的近七成，共占69.7%，“职务犯罪轻刑化”引发了社会各界的广泛争论和非议。

甘肃省某市检察机关2006年至2011年立案查办的职务犯罪，贪污贿赂案件占了一半以上，案件数和人数分别占69.2%和71.8%。在所有贪污、受贿案件中，犯罪数额在5千元以上不满5万元的案件又占绝大多数，涉案人数占贪污案件总人数的79.4%。在这些案件中，检察机关作不起诉处理人数占该类案件总人数的11.1%；法院判处免于刑事处罚数占13.3%，判处缓刑人数占57%，判处实刑人数占13%。查办渎职侵权案件，件数和人数分别占查办职务犯罪案件的15.6%和13.7%。在这些案件中，检察机关作不起诉处理人数占该类案件总人数的30.4%；法院判处免于刑事处罚人数占27.5%，判处缓刑人数占5.8%，判处实刑人数占10.1%。通过以上分析，可以得出：检察机关对职务犯罪案件的犯罪嫌疑人作不起诉处理占有一定的比重，占案件总人数的14.5%。检察机关撤案、中止侦查的占案件总人数的6.2%；起诉到法院的案件中，判处免于刑事处罚、缓刑及单处罚金的被告人占起诉职务犯罪案件总人数的81.8%。对被不起诉人、被告人适用相对不起诉、免于刑事处罚、缓刑、单处罚金率高达所有案件总人数的74.4%。

二、职务犯罪轻型化的原因

（一）立法层面

1.法律规定笼统，致使检察机关过宽地适用相对不起诉。我国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，也就是通常所说的相对不起诉。这里面包含两层含义：一是被不起诉人的犯罪行为，依照刑法规定不需要判处刑罚；二是被不起诉人的犯罪行为，依照刑法规定免除刑罚。但无论是不需要判处刑罚还是免除刑罚，都必须是刑法明确规定，不能由检察机关自己认定。就贪污罪而言，“个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”，这是法定的可以免除刑罚的依据，但是，我国刑法关于“不需要判处刑罚”除第三十七条过于笼统的规定外，再无其他具体规定，导致检察机关在处理部分职务犯罪案件时过宽地适用相对不起诉。如甘肃省某市检察机关对查办的职务犯罪案件的犯罪嫌疑人适用相对不起诉，其理由基本上是认罪态度好、退赃积极、有悔罪表现等等酌定情节，明显不符合刑诉法规定。

2.刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，使法官的自由裁量权过大，导致职务犯罪案件处理轻刑化。如我国刑法规定，个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，视情节轻重可以判处一年以上十年以下有期徒刑；个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，视情节轻重可以判处五年以上有期徒刑至无期徒刑。个人贪污数额在10万元以上，判处十年以上有期徒刑直至死刑。但在实践中，很多贪污数额在5万元以上的案件只要有自首、立功情节，量刑时往往会在法定刑以下一档或两档减轻处罚，甚至适用缓刑、免予刑事处罚。同时，我国刑法第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。对于“犯罪情节和悔罪表现”、“适用缓刑确实不致再危害社会”这些条件缺乏明确规定，操作性不强，使得适用缓刑的空间很大，导致法院认定犯罪情节和悔罪表现过于宽泛，检察机关监督依据不足。

（二）司法操作方面

1.检察机关出具“自首”、“立功”等证明材料把关不严，法院认定“自首”、“立功”及酌定从轻处罚情节失之过宽，导致案件轻刑化。检察机关自侦部门、公诉部门普遍存在对职务犯罪案件出具、审查从轻、减轻处罚的证据把关不严的现象，没有严格依据法律规定掌握“自首”、“立功”等从轻、减轻处罚的证据条件，出具、审查这些证据材料时缺少严格的程序和监督机制，从而为职务犯罪轻刑化处理提供了条件；法院对于“自首”、“立功”等证据的审查认定过于宽泛，如对只交待部分犯罪事实的被告人也会认定为自首；对有些被告人在审查起诉和审判阶段出现明显的翻供、不认罪情况，法院依然认定自首等。法院对于认定了“自首”、“立功”的，绝大部分适用“减轻”处罚或免予刑事处罚。此外，“退赃积极”、“认罪态度好”等反映犯罪分子悔罪表现的酌定情节在司法实践中也被滥用。

2.检察机关对于职务犯罪案件大多不作深挖细究，导致案件判决轻刑化。随着绩效考评的深入推行，对职务犯罪案件的目标考核实行量化管理，各地之间的考评竞争日趋激烈。基于绩效评价以及办案力量和司法成本角度的考虑，侦查部门往往急功近利，仅注重案件的突破而忽视深挖，特别是在掌握一定犯罪事实和证据的情况下，侦查工作常常满足于现有犯罪事实的证据固定，为案件的侦查终结和移送起诉等抢时间，在个案的深挖细究上有所欠缺，从而导致职务犯罪案件在小案值上徘徊，客观上为案件相对不起诉、法院判决免于刑事处罚或缓刑提供了条件。就甘肃省某市检察机关查办的职务犯罪案件看，2006年至2011年查办贪污贿赂犯罪案件犯罪分子中，小案值人员占适用相对不起诉、免于刑事处罚或缓刑人数的82.6%。

（三）法律监督层面

1.检察机关对职务犯罪案件监督乏力，导致对法院轻刑化判处的职务犯罪案件听之任之。检察机关是国家的法律监督机关，依法行使抗诉权是履行监督职能的重要手段。然而，由于存在对职务犯罪的危害性认识不足等原因，使检察机关部分人员认为，职务犯罪案件起诉后，只要法院不作无罪判决，那么对被告人适用免于刑事处罚、缓刑或者减轻处罚都能够接受，不再考虑法院量刑是否适当，更不会提出抗诉。2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68%。甘肃省某市检察机关同期对职务犯罪案件的抗诉数仅占职务犯罪案件已被判决总数的0.8%。

2.非法律因素的干扰导致对职务犯罪案件处理轻缓。职务犯罪案件所侵害的是国家利益，除检察机关作为公诉机关要求对其追究刑事责任外，没有实际的受害人对案件进行关注、追究，相对于杀人、抢劫等暴力犯罪带给社会的恶劣影响要隐蔽得多，容易得到人们的谅解，对其处罚的轻刑化具有一定的社会基础。职务犯罪被告人的身份特殊，拥有着错综复杂的关系网，大多背景深厚，能够运用各方面的关系进行运作，干扰司法机关的审理活动。相对于其他刑事犯罪分子，职务犯罪案件的主体在整个诉讼过程中明显处于特殊的地位，仅从司法机关对职务犯罪分子适用取保候审强制措施的比例上就可得出结论。甘肃省某市检察机关2006年至2011年立案查办各类职务犯罪案件嫌疑人被取保候审的占所有人数的83.7%。另外，职务犯罪分子在以往的工作中作出的贡献、取得的成绩等，也会是法院在审理合议时或多或少考虑的因素。对于职务犯罪分子来说，案发后如何能够保留公职是其考虑的因素，从量刑幅度上讲，只要判处三年以下有期徒刑，就可以争取宣告缓刑。而适用缓刑或免于刑事处罚、不起诉等，就可以争取保留公职。因此，犯罪主体会挖空心思来争取缓刑、免于刑事处罚或不起诉，以便保留公职。

三、遏制职务犯罪轻刑化的对策

（一）立法机关尽快修改、完善有关法律规定

1.从立法上解决职务犯罪量刑问题。建议通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，缩小量刑幅度，对1至10年的刑期做出合理的、有层次的分解，特别是判决3年以下的更应该有量化的法律依据，这样既有利于司法操作，又削减了自由裁量权的弹性空间，降低了少数司法人员利用自由裁量权谋取私利的可能性。适当修改刑法适用缓刑的条件，使某些抽象法律概念更加具体化、明确化。

2.完善职务犯罪立案追诉标准。就公职的廉洁性而言，再少的贪贿也是对这种品质的亵渎和玷污，鉴于我国当今反腐败的严峻现实，应参照我国已加入的《联合国反腐败公约》的立法精神，相应扩大腐败犯罪的犯罪类型，降低对职务犯罪构成数额上和情节严重的限制以及对犯罪形态中的未遂、中止和预备的明确规定，改变我国现行刑法所确定的腐败犯罪规定过于狭窄、起刑点偏高，不利于利用刑罚手段与腐败行为作斗争的弊端。

（二）强化法律监督职能，加大对职务犯罪案件监督力度

中华人民共和国最高人民检察院2010年11月18日印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，宣布从2011年1月1日起，在全国检察系统内对职务犯罪案件一审判决实行上下两级检察院的同步审查制度，以确保对职务犯罪的量刑适当和罚当其罪。

此外《规定》还确定了上下两级检察院同步审查时应当重点审查的八方面内容，《规定》还特别指出，对于重大、疑难、有较大社会影响的案件，以及检察院、法院之间，上下级检察院之间有重大分歧意见的案件，上一级检察院认为必要时，可以组织上下两级检察院公诉部门和侦查部门共同研究，充分听取各方意见。

（三）建议职务犯罪案件全部实行异地审理

由于职务犯罪案件主体大部分是国家工作人员，案发前都担任一定的领导职务，掌握有一定的权力，关系网密集。对这类案件的立案、侦查已经十分困难，要对其犯罪行为公正处理就更加困难。因此，应当实行职务犯罪案件侦结后异地起诉、审理的制度，最大限度地降低来自于各方面的干扰、压力。这里必须强调的是，实行异地起诉，上级检察院首先应当作好统筹协调工作，检察机关之间也要加大协调、配合，增强合力，确保案件得到公正处理。

（四）面对新刑诉法实施，检察机关必须采取切实有效的措施，更新司法理念，彻底改变传统办案模式

第二次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》即将于2013年1月1日起施行，其中对证据的要求更加严格，确立了非法证据排除规则，规定不得强迫任何人证明自己有罪等。这就使检察机关侦查部门长期以来形成的传统办案理念和模式面临严峻挑战。检察机关必须采取有效措施，通过各种途径改变侦查观念，要理性认知证据，树立科学证据观，明确证据是反映案件事实的载体，而非案件事实本身。要培养和强化侦查人员的人权意识、程序意识、证据意识，除了按照刑事诉讼法的规定客观全面地收集和审查判断证据外，还要注意收集和运用证据的规范性，根本上实现从口供本位向物证本位转变；从重视证据客观性向既重视证据客观性又重视证据合法性转变；从“抓人破案”向“证据定案”转变，全面提升检察机关侦查人员的办案能力和水平，提高查办职务犯罪案件的质量。