高速公路通行费的法律性质

2012-08-15冉富强胡祯真

铁道警察学院学报 2012年2期

冉富强，刘肖，胡祯真

(河南财经政法大学法学院，河南郑州450002;河南中原高速公路股份有限公司，河南郑州450052)

一、高速公路的法律地位

(一)公共经济学视野下的公共物品

公共经济学产生于自由资本主义的式微，它是资本主义社会经济发展到高级阶段之后的必然历史需求，是自由市场经济自身矛盾与冲突长年积累的必然结果。为此，西方世界兴起了市场需要国家干预的公共意识形态，凯恩斯主义就是这种意识形态的代表。凯恩斯主义认为，市场经济和市民社会不是“自足的”，国家必须适当介入市场和市民社会。政府介入市场的方式是政府公共经济行为，而公共经济学的研究对象就是政府经济行为及其效应。政府部门的经济行为不像市场主体的经济行为那样以盈利为目的;相反，它所从事的经济行为主要是为了提供公共服务、准公共服务以弥补市场经济的不足。

公共经济学是一门新兴学科，是当代跨学科研究课题。“它主要研究政府的财政收支、财政收支对公共经济的影响和公共部门经济的合理性与必要性”［1］。它是研究市民社会与政治国家之间、市场与政府之间的关系，探求政府在现代经济社会中的地位、作用及功能的一门学问。

公共物品理论是公共经济学的核心内容之一。公共物品或服务是市场机制发生失灵的重要领域，公共物品的有效供给体现了公共部门的资源配置职能，市场经济下许多公共部门的经济活动与公共物品或服务有关。公共物品或服务与私人物品相比，具有非排他性、消费的非竞争性等特征。非排他性是指在技术上不能将拒绝支付费用的个人或厂商排除在公共物品或服务的受益范围之外;消费的非竞争性是指某个人或厂商对公共物品或服务的消费或使用，并不排斥或妨碍他人对该公共物品或服务的享用，而且也不会降低该公共物品或服务的数量与质量。具备上述特征的公共物品称为纯粹的公共物品，比如社区安全、国防、路灯、天气预报等。

总之，纯粹公共物品或服务是指那些能够提供给社会全体成员享用且不存在消费竞争和妨碍他人享用的物品或服务。它与纯粹私人物品相对应。纯粹私人物品或服务是指那些只能通过付费才能消费或使用的物品或服务。后者不但具有消费竞争性，而且还把那些未付费的人排除在受益范围之外。

区分纯粹私人物品和纯粹公共物品具有重大的理论和现实意义。基于上述理论，纯粹私人物品应当由私人通过追求自己利益最大化的市场来提供，比如日常生活物质的提供等;反过来说，纯粹公共物品则应当由各级政府通过税收和公共财政投入的方式来提供，比如义务教育、公共社会秩序的维护、国防等。由此可厘清市民社会与政治国家的二元界限，为我们准确把握现代社会中各级政府的职权和职责提供理论根据。

(二)公共经济学视野下高速公路的性质

显然，高速公路不属于上述纯粹公共物品范畴。纯粹公共物品的边际产生成本和边际拥挤成本都为零，而高速公路则不是如此。高速公路的生产者(建造者)虽然在高速公路不拓宽的情况下，增加消费者不会引起生产成本的增加，但随着消费者人数的增加却会导致高速公路的拥挤，即高速公路存在拥挤成本，这对于消费者也是一种成本(浪费时间)。因此高速公路具有排斥或妨碍他人消费或使用的性质，没有纯粹公共物品的非排他性这个属性，不属于纯粹公共物品范畴。

在现实社会中，有许多物品并不能清晰地划归私人物品或公共物品，它们往往既具有私人物品的性质，同时也具有某种属性的公共物品特征。我们称这种物品为混合物品。混合物品又可以分为拥挤性公共物品和价格排他性公共物品。高速公路就属于拥挤性公共物品。这种物品的效用虽然可以为整个社会所共享，但在消费上却具有某种程度的竞争性。当通行高速公路的车辆达到一定数量之后，通行车辆如果继续增多，就会出现拥挤，甚至还会出现严重的交通事故。

鉴于高速公路的拥挤性公共物品特征，在技术上就需要设计一个制度以便限制高速公路的通行车辆数量。这种技术就是通过向通行者收取一定数额通行费的方式来排除一些车辆，以保障高速公路通行车辆保持一个适当的流量，维持其正常的通行速度。这就是高速公路向通行车辆收取通行费的原因之一。

高速公路既不属于纯粹的公共物品，也不属于纯粹的私人物品，因此在理论上它既可以选择由私人投资兴建，同时也可以由政府通过公共财政投资建设。在实践中，我国许多高速公路的建设既不是选择纯粹的政府投资，也不是纯粹由私人完全投资。我国高速公路主要是由政府投资兴建，只有少数高速公路有私人资金介入。基于养护、收取通行费及管理等方面的需要，即使是政府投资兴建的高速公路项目，作为投资主体的各级政府也不可能直接实施高速公路的管理，为此必须在组织上和法律上构建一个社会组织，以便代表投资主体实现对各高速公路项目的建设、养护、收取通行费及管理等具体事项。这种法律构造就是注册成立建设、管理特定路段的高速公路公司。

二、高速公路各利益主体的法律地位

(一)产权人——政府或其他主体

虽然在理论上高速公路既可以选择政府投资，也可以选择私人投资，但是，私人投资都有很精细的前期投资效益测算，因此事实上，能够使私人产生投资兴趣的高速公路项目非常有限。只有车辆通行量比较大的少数路段才适宜私人投资或者参与投资兴建。从理论上说，私人投资通常会对那些通行客流量较大、通行里程较短、投资金额不大的盈利性高速公路项目产生兴趣。但由于高速公路建设耗资数额特别巨大，绝大多数高速公路不能在短期内获得相应的投资收益。也正是由于这个原因，私人部门对绝大多数高速公路投资项目没有兴趣。出于满足公共产品需求及国家经济长期、持续发展的战略考虑，政府不得不自己承担高速公路的投资、建设任务。

从理论上说，政府既可以动用公共财政投资，也可以向金融机构拆借资金。我国高速公路的兴建任务主要是由地方政府承担。中央与地方税权、财权配置不合理，导致我国中央政府财政相对集中，地方政府财政困难，甚至有些地方政府几乎主要依靠中央政府的转移支付资金来应付日常开支和地方基本公共服务。地方政府根本不能从公共财政预算资金中拿出部分资金投资高速公路的建设。因此我国高速公路的建设资金主要来自金融机构借款。自1984年我国出台“贷款修路，收费还贷”政策以来，许多省、市、自治区都利用政府从财政拨付的资本金注册成立了自己的高速公路建设与管理公司，然后再向金融机构拆借巨额资金。

总之，高速公路的直接投资是省级人民政府设立的高速公路公司及其他市场投资主体。绝大多数高速公路不具有营利性或者不能通过市场投资兴建，因此绝大多数高速公路是由政府设立的高速公路公司投资兴建。事实上，绝大多数高速公路的资金来自金融机构借款，而不是政府的公共财政投资。

高速公路收费定价权在政府，加上市场自身管理不善、监督不到位等原因，造成一些高速公路项目运营成本很高，债务负担沉重。据统计，截至2002年底，全国高速公路贷款余额为5900亿元，贷款利息约500亿元，而同期收费额仅为400多亿元，收费收入不足以支付贷款利息。这种现象在那些车辆通行较少的中西部地区的高速公路项目上更加突出。

这些债务虽然表面上不属于政府公共债务，然而实际上，由于高速公路公司是政府设立的公共机构，而且其所承担的事项属于基本公共服务职能的道路通行，政府不可能坐视金融机构强制行使对高速公路公司的不动产抵押权。无奈，政府就不得不动用公共财政资金弥补其中的缺口。

(二)通行费收取人——高速公路公法人

在英美法系，没有公私法人之分。然而，为了规范政府公务公司，美国联邦政府在1946年也颁布了《政府公司法》。在大陆法系，则有公法人与私法人之分。“以公法人者，乃本于国家意思，基于法律或法律授权，为公共任务之履行所设立具有权利能力之组织体”［2］。一般认为，公法人与私法人主要有如下几点区别:1.公法人大多基于一种公权力行为，特别是依据法律而成立;而私法人则依据私法规范由私人设立行为成立。2.公法人可以行使主权者的强制手段，私法人与其他公民或私法人处于平等地位，因此不能行使主权者权力。3.私法人必须有自己的章程，它是私法人活动的总宪章，公法人活动依据则由宪法或法律予以规定，法律不允许其制定自己的章程。4.私法人一般要求一个意思机关，公法人活动范围或职权则由法律规定。公法人存在的目的在于行使国家权力或者实现社会公共利益，私法人则多以营利为目的［3］。

公法人创设是重要的组织事项，属于法律保留范围。在公法人立法方面，大陆法系一般都在公法人类型化基础上，由国会通过新型公法人设立的通则或准据法，至于在该类型范围内的特定公法人设立则交由行政机关以行政决定或行政处分设立。例如法国《宪法》第34条规定，公务法人新类型的设立属于立法机关职权［4］。日本《独立行政法人通则法》对独立行政法人的设立程序、界限、国家监督及其他重要事项也作出了一般规定［5］。

公司法是我国以规范商事主体为宗旨的商事主体法，它只适用于少数的经营性收费公路，而绝大多数高速公路公司是以承担公共服务职能为根本目的的社会公共组织体，这些高速公路公司属于公法人范畴。

首先，绝大多数高速公路公司不以营利为根本目的，它由政府投资兴建并以提供公共服务为宗旨，为承担政府公务分权的公法人。比如最近国务院一个命令免除了运载鲜活农产品车辆的高速公路通行费。如果高速公路属于以营利为目的的私法人，政府绝对无权干预这个收取通行费的私人事务。国务院2004年颁行的《收费公路管理条例》第11条也规定:“建设和管理政府还贷公路，应当按照政事分开的原则，依法设立专门的不以营利为目的的法人组织。”当然，也不排除少数经营性高速公路是由私人通过获得国家特许经营权而实施的公共服务。

其次，在特定距离路段强制设立哨卡收取他人一定数量的财产，其本身就具有一定的权力属性，严格意义上说，只有主权者才有权在自己的特定区域内构筑一定的屏障收取他人一定数量的财产。因此高速公路公司事实上在某种程度上行使着主权者的权力。也由于这个原因，国家严格限制和控制收费公路的设立。2004年11月国务院颁布的《高速公路收费条例》第12条规定:“收费公路收费站的设置，由省、自治区、直辖市人民政府按照下列规定审查批准:高速公路以及其他封闭式的收费公路，除两端出入口外，不得在主线上设置收费站。但是，省、自治区、直辖市之间确需设置收费站的除外;非封闭式的收费公路的同一主线上，相邻收费站的间距不得少于50公里。”

最后，高速公路公司作为履行公共服务职能的社会组织，不适用商事主体的破产制度。反过来，即使出现资不抵债的情况，政府也不会坐视债权人启动对这些公共公司的破产申请程序。这也是其与私法人的根本区别之一。

(三)通行费缴纳人——受益人

从高速公路通行者的视角来看，他们属于民法上的消费者角色。他们作为高速公路的使用者，理应向高速通行服务提供者支付相应报酬。这种关系比较适合那些纯粹由私人部门兴建的以营利为目的的高速公路。但是如果以此来评价和衡量那些不以营利为目的，而是由政府基于公共服务投资兴建的高速公路，就显得不太恰当。因为这些高速公路所收取的通行费并不能全面反映其建设与管理成本，它不是按照市场经济的报偿、对价法则来评价的;反过来说，如果按照市场经济的盈利法则，也没有人愿意投资建造。

正如我国台湾学者所说:“事实上，无论是规费及受益费均只能反映部分之成本与费用，原则上国家提供之给付，均非依赖给付者之报偿能力与意愿，因此租税之补充性成为地方自治法之课题。”［6］另外，高速公路公司所提供的也不是纯粹的私人物品，而是具有公共服务职能的公共服务。因此严格来说，不能依据纯粹私法上消费者与商品或服务提供者之间的法律关系来评价和界定高速公路的受益人与高速公路公司。

再者，我们没有必要把所有的法律关系都归入纯粹的私法或公法。20世纪以来，西方法治世界出现了公、私法相互融合的现象，即出现了“私法的公法化”和“公法的私法化”。私法公法化就是公法对私人活动控制的加强。“所谓‘公法的私法化’是指由于政府职责的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能”［7］。高速公路就是公法的私法化的典型体现，就是把私法上的受益者付费原则借鉴到公法领域。公共道路应当是政府提供的公共服务范畴，由于高速公路快捷、舒适、高效等优点，如果不通过技术手段收取一定的通行费，就会出现高速公路的拥挤现象和拥挤成本，因此高速公路通行费不仅是受益者付费的体现，而且也是预防高速公路拥挤的一个必要技术手段。由此来看，也不能把高速公路受益人归入消费者范畴。

三、高速公路通行费的法律性质

(一)高速公路通行费的实质正当性——受益者付费原则

作为征税的基本理念，受益者付费原则发端于18世纪，最初由卢梭提倡。他认为:“正是由于商业与工艺的扰攘，由于唯利是图，由于柔弱而贪图享受，人身的服务才被转化为金钱。人们拿出自己的一部分收益，为的是可以更安逸地增加自己的收益。”［8］此后又有法国的重农学派接受，并经亚当·斯密发展为古典经济学派的主张。

受益者付费理论对于新兴资产阶级削弱封建势力，构建西方公共财政制度和宪政体制，起了很大的推动作用。但是受益者付费原则也有自己的缺陷，比如它不能解释国防、治安等公共服务，另外它也不能解释税收强制问题等。后来，在经济学领域，又出现了“牺牲说”(或称义务说)和“能力说”［9］。

笔者认为，一个国家采取何种税收理论在一定程度上取决于这个社会共同体的经济发展阶段。西方国家已经历经了自由资本主义的发展阶段，市场经济相对发达，原始积累已经完成，这些国家比较适合能力说，即按照纳税人的实际经济能力来汲取税收。所以，西方绝大多数发达资本主义国家都以直接税——所得税为主体税种。相反，发展中国家由于处在社会经济发展的初期或中期阶段，资本原始积累尚未完成，中产阶级人群并未占据这个特定共同体的绝大多数，为了汲取足够的一般财政资金，这些新兴国家往往倾向于选择牺牲说，因此绝大多数发展中国家选择间接税为主体税种。我国正处在市场经济的飞速发展阶段，选择牺牲说——以流转税为主体税种，可以最大限度地汲取公共财政资金，以便充分发挥社会主义集中力量办大事的优势。

除了采取以流转税为主体税种以外，为进一步公平合理地分担公共服务成本，同时也为在技术上解决高速公路拥挤成本，人们又开始重新捡起受益者付费原则。受益者付费原则在当代发展为“税收价格论”，又称“新利益说”，它是由瑞典经济学家林达尔(1891—1960)提出的。他认为，人民的支付数额，按公共财物所确认的边际效用，决定其价格，于是公共经济现象成为纯经济的价格现象。波斯纳认为:“税收……主要是用于为公共服务支付的费用的。一种有效的财政税应该是那种要求公共服务的使用人支付其使用的机会成本的税收。”［10］(P132)

总体来说，笔者认为，高速公路通行费隶属于受益者付费原则下的费用汲取方式。它有效地缓冲了发展中国家把流转税作为主体税种所带来的实际税收负担不公平的现状。同时这种方式也解决了高速公路内在的拥挤成本，极大地缓解了新兴经济共同体赶超经济发达国家的巨额资金缺口。

(二)高速公路通行费的法律性质

首先，高速公路通行费不属于税收范畴，它与税收具有本质的区别。第一，税收是强制征收，而高速公路通行费则不具有强制性。第二，税收一般没有直接的对待给付，它归属一般财政收入，没有具体的使用指向，而高速公路通行费对于使用人来说则有具体的对价——高速公路服务。正如有学者所说:“税收是乃金钱给付，其并不构成一项对于特定给付的对待给付，而且是由一个公法的公共团体，为获得收入之目的，对于一切满足法律所定给付义务的构成要件的人所加以课征，其获得收入得为附随目的。”［19］(P151)当然，高速公路通行费和税收虽然有上述区别，但是也有一定紧密联系。特别是二者在一定条件下可以相互转化。比如当高速公路通行费不能偿还公路本息时，政府只能动用一般财政资金来补充，而一般财政资金的来源主要就是税收;另外，有些高速公路的建设成本就是由政府通过公共财政垫付，然后政府再委托或成立高速公路管理公司收取通行费以偿付原先垫付的财政资金。

其次，高速公路通行费与行政收费不同。二者有一定的共性，比如费用缴纳者都获取了特定的公共服务;二者都属于对他人一定数量财产权的剥夺;二者在某种程度上都含有主权者的公权力存在。但是二者毕竟不具有同一性。“行政收费是指行政主体行使行政征收权向特定的公民、法人或者其他组织强制收取一定额度的费用的行为”［20］(P247)。虽然二者都属于特定组织向其他公民、法人或社会组织收取一定金额的金钱，并提供一定的服务，但二者毕竟有一些不同之处。第一，行政收费的收取主体是具有一定行政管理职能的行政机关，而高速公路通行费的收取单位则是高速公路管理公司，它不具有行政执法权。第二，行政收费是行政主体直接运用行政征收权所进行的活动，具有典型的强制性和单方面性，而高速公路通行费的收取则更多地体现自愿属性。

最后，高速公路通行费也与市场社会中私人商品或服务的对价有本质的区别。一是纯粹私人物品完全是由市场定价，政府一般不会对由市场自由决定的商品或服务价格实施限制或控制，而高速公路通行费的标准则属于政府定价。它是由国家行政机关依据法律、行政法规的规定进行听证，并按照下列程序审查批准:政府还贷公路的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门、财政部门审核后，报本级人民政府审查批准。经营性公路的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门审核后，报本级人民政府审查批准。二是纯粹私人物品的供给与消费完全出于市场主体自愿，商品或服务的提供者没有行使属于主权者的强制权力，而高速公路通行费的收取含有主权者权力要素，具有一定强制性，因而高速公路公共服务的提供属于行政许可范围。高速公路产权人或管理人向使用人收取通行费是国家行政机关依据法律、法规而授予的特别权力。

总之，高速公路通行费既不是税收，也不属于行政收费，它与市民社会中纯粹的私人物品或服务价格也有本质区别。笔者认为，它是由履行公共服务职能的特定社会组织——公法人或经营性公司［21］(P129)，依据法律、法规及行政机关的授权向高速公路使用者收取的特定计量公共服务的受益费。它是“公法的私法化”的产物和法律构造。随着社会职能的扩张与拓展，社会需要把传统私法调整方式和方法引入公法调整领域。由政府或私人机构建造高速公路并由政府授权其设立的公共服务公司或私人机构在特定路段和时间收取一定的通行费，就是把私法中对价与报偿原则引入特殊公共服务领域的一种有益尝试。那种严格按照和遵循传统的公私法划分方法来界定高速公路通行费的性质，并简单地把其划入税收或行政规费等公权力强制对私有财产的剥夺范畴是错误的;相反，把其归入纯粹市场领域内私人商品或服务的自由市场对价与报偿也是不恰当的。它兼具市场因素和公共服务品格的混合、兼有公私法二重因素的法律性质。在提供服务这一问题上，它可以适用某些规范消费者与商品提供者的法律规范。在通行费收取的标准、范围和时间等方面，它又具有很多公法的品格，需要公法规范来规范和调整。

(三)高速公路通行费的法律根据

1.高速公路通行费与法律保留原则

法律保留原则是德国、日本和我国台湾地区讨论较多的宪法学与行政法学理论。其基本内涵是:特定范围内的行政事项属于立法者规范，行政非有法律授权不得为之［22］(104)。近年来，学者把这一宪法学和行政法学原理引入我国。我国有学者对法律保留原则的界定如下:“凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定。”［23］(188)

法律保留原则的根本要义在于它界定了立法权与行政权之间的范围和界限，确保了立法机关在聚集社会公众法律意识、形成国家意志方面的至上性和权威性。法律保留原则有“侵害保留说”、“全部保留说”、“重要事项保留说”以及“国会保留说”等多种学说［24］(P189、191)。然而，无论采取哪种学说，传统的侵害行政或干预行政都包括在法律保留的范围之内，强制征收或收取他人一定数量财产的税收、规费等领域都属于法律保留的当然内容。

前文已述，高速公路通行费不是市场经济条件下纯粹私人商品或服务，而是介于公法与私法之间的一个法律构造，它是把私法的调整和规范方法引入公法领域的产物。高速公路通行费自身含有主权性权力的内容和要素。从严格意义上说，它也是对使用人(或受益人)财产权利的侵犯或干预。这种情况在实行燃油税的当下中国更加具有法律意义。

众所周知，自从实行燃油税以来，普通公路的建设、维修及养护投入主要依靠政府开征的燃油税。为此全国范围内取消了绝大多数普通公路通行费。目前，绝大多数收费公路都是高速公路。因为车辆使用人在购入燃油时已经缴纳了普通公路的车辆通行费。但是缴纳燃油税的车辆在通行高速公路时，仍然要缴纳高速公路通行费。而政府又没有依据一定的标准退还他们已经缴纳的普通公路通行费或税。

可是，他们由于通行高速而放弃了普通公路的使用。依照权利义务的一致性原则，政府应当把先前收取的燃油税予以退还。然而，截止目前，政府对于这个问题并没有明确的说法，高速公路的通行费也没有因此下降。由此看来，在实行燃油税以后，以前确定的高速公路通行费收取标准应当适当下调。从上述分析中我们可以更加清楚地看到高速公路通行费的权力属性。因此像税收、行政规费一样，高速公路通行费也应当适用法律保留原则，即高速公路通行费设立、收取标准、程序及方法等都应由国家法律予以规定。行政机关不能在没有法律授权的情况下私自规定。

在我国，高速公路通行费就是依据全国人大常委会颁布的《公路法》收取的一项费用。其中，《公路法》第58条规定:“国家允许依法设立收费公路，同时对收费公路的数量进行控制。”第59条规定:“符合国务院交通主管部门规定的技术等级和规模的下列公路，可以依法收取车辆通行费:由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路;由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路;由国内外经济组织依法投资建成的公路。”为进一步规范收费公路，《公路法》第68条又规定:“收费公路的具体管理办法，由国务院依照本法制定。”授权国务院针对有关收费公路的具体问题制定实施细则。

2.高速公路通行费的行政许可原则

“行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。”［25］(P173)2003年全国人大常委会颁布《行政许可法》，并于2004年7月1日开始实施。其中，《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”有关行政许可的学说有“特权说”、“赋权说”、“解禁说”或“权利恢复说”、“验证说”以及“命令说”等。我国通说认为，行政许可的性质是“解禁”或“权利恢复”。

由于行政许可具有许多种类，不同行政许可应当适用不同的学说。笔者认为，高速公路通行费收取的许可比较适合特权说。收取通行费应属于一种特权，这种行政许可的前提应是对社会主体的普遍禁止。《行政许可法》第12条规定，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。高速公路通行费属于涉及公众服务、关系公共利益的行业，而且它还内在地行使部分主权性权力。因此仅有法律规定尚不能授予特定主体费用收取权，还必须有行政机关依据法律而实施具体的权利授予。这在行政法律制度上就是行政许可制度。

有关高速公路通行费的具体行政审批，《公路法》及国务院颁布的《收费公路条例》都有明确规定。《公路法》第63条规定:“收费公路车辆通行费的收费标准，由公路收费单位提出方案，报省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级物价行政主管部门审查批准。”《收费公路管理条例》第7条规定:“收费公路的经营管理者，经依法批准有权向通行收费公路的车辆收取车辆通行费。”

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