中国近代警察法律制度的移植及其启迪

孙卫华

(河南警察学院法律系，河南郑州450002)

中国近代警察法律制度的产生是近代宪政运动的组成部分，也是以移植外来文化为基本内容的。综观中国近代警察法律制度，其在形成与发展过程中，有对中国传统警察法律制度的承继，更主要的是对日本、德国等其他国家警察法律制度的移植、参照与引进。研究与梳理我国近代警察法律制度与传统警察法律制度、其他国家警察法律制度之间的互相影响、交融及移植，不仅有益于深刻理解我国近代警察法律制度产生与发展的思想渊源、社会背景及制度缺失，同时对我国当前的警察法治建设也具有重要的启迪意义。

一、中国近代警察法律制度移植的动因

法律移植，必然有其特定的思想渊源、社会背景和动因，中国近代警察法律制度的移植亦是如此。清末以前，中国封建社会中的警察法律制度源远流长，黄遵宪等维新派甚至认为，警察制度根源于中国古代的《周礼》、《管子》，西方不过是仿而行之。此外，中国古代亦形成了诸如《唐律疏议》、《保甲法》、《户籍法》等一批具有代表性的警察立法，充分显示了我国古代警察法律制度之发达。同时，这些警察立法产生于中国封建社会农业文明的土壤之中，具有浓厚的中国传统文化的特质，对维护封建统治、维护社会治安秩序发挥了重要作用。但是，进入近代以后，风雨飘摇中的清政府面临的内忧外患直接威胁到其封建统治，而既有的警察法律制度已经不能满足和适应维护当时治安秩序的需要。笔者认为，推动我国近代警察法律制度移植的动因主要表现在以下几方面。

(一)近代中国社会性质的变化、帝国主义的侵略及维护统治秩序的需要是近代警察法律制度移植的政治动因

1840年鸦片战争以后，中国社会发生急剧变化，沿袭两千多年的单一封建体制逐渐转变为半殖民地半封建社会体制，帝国主义列强在中国各口岸相继建立租界。租界是帝国主义对中国进行政治、经济、文化侵略的门户，帝国主义列强将其本国的经济、政治制度强行移植到租界里来，为中国人认识西方社会开辟了一个全新的窗口，也成为酝酿和促进中国新的经济、政治制度发展的温床。一大批具有进步观念的中国人开始放眼世界，向西方求索救国真理，并开始初步了解西方警察制度［1］。1876年，葛元煦的《沪游杂记》出版，其中介绍了上海租界内的西方警察制度，此外当时出版的一些有关西方社会制度的译著，也有对西方警察制度的零星介绍。这些书籍的出版，对于人们深入了解和认识西方警察制度起到了很大促进作用。

19世纪末叶，帝国主义列强对中国的侵略进一步加剧，中国人民的反帝斗争日趋高涨，引起帝国主义极大不满。帝国主义要求清政府改革统治制度，确保其在华的经济、政治利益和公民的人身安全。同时，八国联军的血腥屠杀和清政府的屈膝卖国行径，激发了中国人民的反抗情绪，全国各地的反抗斗争此起彼伏。清政府深感旧有的保安制度已不足以保护列强的在华利益及自己的统治秩序，因此决定学习西洋的治安新法，创办警政。

(二)西方宪政思想及资产阶级改良主义思潮的发展是中国近代警察法律制度移植的思想动因

19世纪90年代前期，随着对西方宪政思想和警政理论认识的深入，一些早期改良主义思想家开始提出将西方近代警察制度引入中国，并提出了一些初步构想。这些思想为戊戌维新派在湖南试办警政以及清政府创办警政奠定了一定的理论基础。

19世纪90年代后期，中日甲午战争后，帝国主义列强对中国的侵略步伐日益加快，中华民族危机日益深重。但同时，由于外国资本的输入和洋务运动的兴起，中国的民族经济得到了一定发展。受此因素的促进，资产阶级改良主义思潮迅速发展为一场维新变法的政治运动。康有为、黄遵宪等维新派的警政理论也得到发展和实践。1898年维新派制定了《湖南保卫局章程》，并据此建立了湖南保卫局。

(三)经济因素与非经济因素的互动发展是中国近代警察法律制度移植的内在动因

中国法制发展的进程是众多的内外因素交织而成的极其复杂的过程，是一系列综合因素相互作用的结果。这些因素包括来自中国内部不断变化的经济、政治、文化及其他社会条件和来自西方的冲击。经济因素是社会发展的原动力，经济因素以外的其他因素相互作用并对经济因素发生作用［2］。因此，鸦片战争及其后的西方外来冲击仅仅是中国近代警察法律制度形成发展的部分动力因素，起决定性作用的还是近代中国的经济条件。随着以自给自足传统为特征的自然经济解体和近代工业的兴起，社会组织发生变迁，多元利益主体悄然形成，从外部产生了制约晚清政府的经济力量，传统的非经济因素已难以适应经济发展的需要，旧法体系从法律形式和法律内容方面都表现出了滞后性，传统的警察法律制度也难以适应新的经济形势对维护社会秩序稳定的需求，这就促使清政府进行法制变革。

二、中国近代警察法律制度的移植途径与实践

中国近代警察法律制度主要以移植日本、德国等大陆法系国家的警察法律制度为主，但这并非表明英美法对中国近代警察法律制度不产生任何影响。事实上，民国时期英美法的影响逐步加深，尤其在南京国民政府时期，英美警察法律制度产生了重要影响。具体看，政府对国外法律的移植方法也很丰富，主要有:第一，从翻译出版的外国法典及法学著作中了解和接受;第二，通过驻外使节了解;第三，从外国在中国设立的司法机构及其法律中了解;第四，派出国考察团;第五，清末时还聘请日本警政顾问帮助制定法律等。

(一)清末对西方各国警察法律制度的移植

清末非常重视警察立法，各项警政建设基本都是以警察立法为先导进行的，在设立各个警察机构时，均先制定警察规章作为依据。巡警部开办后，曾有人上书徐世昌:“日本警察隶于内务省，事无巨细，皆奉内务省之训令。其纂为法令者大纲细目约数千条。”以强调警察立法的重要性。清末警察法规大部分是借鉴了西方各国的立法经验制定的，特别是参考了日本的警察法规。如《大清违警律》的制定广泛参考借鉴法国、德国、意大利、墨西哥、奥地利等国的相关法律;《报律》的制定参考了俄罗斯、瑞士、挪威等国法律，并主要“折衷于日本新闻条例，酌加损益”。再如山西省在制定《巡警局章程》时，也“略参东西警察章程”;巡警部在制定《巡警部官制章程》时，除“参酌外商两部官制章程外”，同时考察参照各国警察法规的相关内容［3］。总之，清末的警察法移植普遍存在于警察组织法、治安管理法规等法律制度中。

值得注意的是，清末警察立法在移植外国法律时，并非盲目全盘照搬，而是依据“本之历代律意、合之现在情形”的原则有所选择。如在制定《大清国籍条例》时，各国法律中国籍的取得有三种原则:属地主义、属人主义、折衷主义。立法者“独采折衷主义中注重血脉系之办法，借免抵牾”，可以说一方面考虑到了中国人注重血缘关系的传统，同时又考虑到了中国当时的半殖民地地位。再如在《违警律》制定时，世界各国立法例中编纂违警律之法有三种:一是融会于刑法中，不设违警名目;二是因刑之重轻而为违警罪之分类者;三是因违警罪之性质而为违警罪分类者。立法者认为各国法典及草案采用“第三说”者为多，违警罪的预防、搜查及逮捕当其冲者，实为警察，考虑到当时中国“警察的法学知识未能完备”，同时使人民“易于记忆”［4］，于是采用“第三说”。

(二)民国时期对西方警察法律制度的移植

清王朝的覆灭宣告了清末法制变革的终结，但近代中国对西方法律制度的移植进程并未中断。1912年1月，南京临时政府成立时，孙中山即宣告:“现在民国法律未经议定颁布，所有从前实行之法律及新刑律除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”由于时间和客观环境的限制，南京临时政府在专门性警察立法方面基本没有建树。

北洋政府时期，袁世凯为借助警察力量维护其军事独裁统治，在全国进行警政建设与整顿，制定和颁布了大量的警察法规。如《内务部官制》、《京师警察厅官制》、《招募巡警条例》等警察组织法，《戒严法》、《违令罚法》、《治安警察法》、《违警罚法》等治安管理法［5］。从这些法规的内容看，它们基本是围绕清末警察法律制度进行调整、细化和完善，并借鉴西方国家和日本警察法律制度，在警察理念方面注入了更加实质性的内容。

南京国民政府时期，警察立法随着中国近代警察制度的逐步强化，得到了空前的发展，南京国民政府在吸收清末、北洋政府警察立法经验的基础上，进一步移植和借鉴日本以及欧美资本主义国家的警察法律制度，在警察法规的种类、数量和质量等方面与清末和北洋政府时期相比，有了很大程度的丰富与提高，制定了一批体现现代思想的警察法规。如《警察录用暂行办法》、《内政部组织法》等警察组织法，《违警罚法》、《国籍法》、《户籍法》等治安管理法规以及《警械使用条例》等［6］。这些立法在一定程度上具有西方的法制色彩，在某种程度上推动了中国近代警察制度法律化进程。但同时由于盲目照搬外国立法经验，缺乏调查和研究以及军阀割据等因素影响，其执行情况并不理想，这也为我们当下的警察立法提供了一个教训。

三、对中国近代警察法律制度移植缺陷的反思

(一)中国近代警察法律制度移植过程中本土化的缺失

法的本土化是指在法律移植时对受移植法律进行合理的处理与嫁接，使其渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的结合。任何国家的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，都必须与其本国(本地区、本民族)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国法律文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。法的本土化是法律移植成功的关键环节。如果单纯地移植法律规则，不重视法的本土化运动，无视法律产生的社会需求、文化底蕴，那就必将与实际生活脱节，难以达到预期目的，甚至导致事与愿违。

中国近代警察法律制度虽受到西方宪政思想与警察制度的影响，但却缺乏近代西方警察法律制度产生的经济基础、文化背景和思想渊源，长期遭受专制统治高压的中国传统社会根本没有滋养宪政思想与制度的土壤。统治者口头上呼吁要将中国引向宪政，实质上却是以实现专制独裁为目标。因此中国近代警察法律制度很难完全沿着西方化的路线发展繁荣，这就造成了“因陋就简、有名无实”，“形体虽具、精神尚虚”的结局。如清末在制定《违警律》时，世界上制定过类似法典的国家并不是太多，制定时间也不长，清廷之设专律从一个角度反映出当时的警察立法在世界各国还是处于比较领先地位的。然而，这些制定出来的法规在实施中却立即暴露出逊色于发达国家法律的弱点。时人曾说:“然立法非难，行之实难。人民无法律知识，虽有良法美意，终扞格而不相入，欲其动于法合，纯任自然，与东西各国相媲美，难矣!”

(二)中国近代统治者在移植西方警察法律制度时并没有真正理解和正确认识西方近代警察的社会功能与内涵

从警察的基本社会功能考察，清末变法，虽然在形式上建立了近代警察所应有的组织机构，立法也初具规模，但是却没有从思想上变革统治者头脑中对警察的固有认识，警察的首要任务依然是加强对社会底层民众的人身控制，这就与近代警察防止社会危害、促进人民福利的基本宗旨相悖。这一点在以袁世凯为代表的清末封疆大吏主张效仿日本建立近代警察的奏折中表现得淋漓尽致:“国家政令所颁，于民志之从违，可以验治理之得失，而官府可滋为耳目，借以考察舆情，亦为巡警是赖。”［7］及至北洋政府时期，袁世凯更是把军队与警察作为维护其统治地位的两大支柱，并积极主张扩充警察力量、加强警察装备。南京国民党统治时期，蒋介石虽然接受了一些欧美的先进警政理念，提出“现代国家的警察所应担负的责任，不仅是消极的维持秩序，和维护公安，并且应该积极去努力于改良社会的工作，转移风气，……必使人民普蒙其护助，乐受其指导，奸宄无由而隐匿，政令顺利以推行”。但同时，他又强调“警察是政治的中坚，因为政治之基础在社会，政治能否进步，警察要负根本的责任”。南京国民政府时期的警察立法包含许多法西斯主义特征，突出表现即是实行“国防中心主义”的建警方针，军队、警察、特务和宪兵相互渗透，这一时期的《维持治安紧急办法》、《非常时期维持治安紧急办法》、《危害民国紧急治罪法》等均是法西斯主义在警察立法中的体现［8］。

(三)与西方国家相较，中国近代警察法律制度在立法技术、立法程序等方面均显粗糙与不成熟

从警察立法角度考察，清末的变法修律带有明显的被动和应急性，移植与本土化、传统与近代的激烈碰撞充分体现于包括警察法在内的新兴部门法体系中。这些移植引进的警察法律制度在立法程序、立法技术以及实质内容方面均显现出粗糙与不成熟［9］。例如《违警律》是当时重要的治安管理法律制度，其中虽然明确规定了“法不溯及既往”、“法无明文规定不处罚”等法律原则，但对违警处罚的性质未作界定，也没有具体规定处罚程序，同时内容有疏漏，对一些常有之事未作明文规定。特别是《违警律》是依照外国法律制定的，其适用必须与其他法律尤其是刑法相衔接，但是由于新刑律迟迟未能出台，社会上通行的依然是旧律，这就导致在适用时发生冲突。

四、近代警察法律制度的移植对现代警察法制建设的启迪

(一)警察法制建设必须坚持法治原则

法治原则是警察法制发展的首要和必要指导思想。近代警察法制之所以发展缓慢，一个重要原因就在于统治者没有从根本上坚持“法治原则”，广大人民也没有形成法治思想，最终出现“有名无实”、“形体虽具、精神尚虚”的结局。我国当前的警察法制建设任重而道远，在警察立法、警察执法等各个环节均需坚守这一原则。要采取多种途径培养和提高警察的法律意识和服务意识，树立法令高于政令的意识。

(二)警察法治建设必须高度重视警察立法

由于法律所固有的稳定性、连续性特点，法律在瞬息变化的社会生活面前往往产生不适应。在所有法律部门中，警察法是最需要与社会生活紧密结合的法律之一。尤其在当前治安形势严峻复杂，相关法律体系与法律规范不断完善，社会公众对警察执法能力和水平的要求、期待越来越高，这就要求从警察立法层面上做到以下几点:一是不断完善警察法律体系;二是尽快修订现行警察法律法规之间及其与其他法律相互之间的不适应、不协调、不衔接的部分;三是严格按照立法程序和立法权限进行警察立法;四是加强警察立法理论研究，不断提高立法技术与立法水平。

(三)警察法治建设要把吸收借鉴西方国家立法经验与我国现行国情紧密结合，使之走上本土化之路

法律移植是一国警察法制建设和发展的不可或缺的方式和途径。但需要注意的是，法律文化是社会精神文化的重要构成部分，任何一种外来文化的移植都必须经过过滤、吸收、选择和改造的过程，使之在移植过来之后能够适应社会生活的实际领域［10］。因此，法律移植必须经过本土运动，走上本土化之路。在我国的警察法律体系中，诸如《人民警察法》、《人民警察使用警械武器条例》等法律法规均需要抓紧修订，在修订过程中也难免会参照其他国家和地区的相关法律制度，必须能动地将外国法转化为本国的具体制度规范设计过程之中。

［1］［3］［4］［5］［6］韩延龙，苏亦工，等.中国近代警察史［M］.北京:社会科学文献出版社，1999.3－5，259，316，533.

［2］何勤华，等.法律移植论［M］.北京:北京大学出版社，2007.

［7］万川.中国警政史［M］.北京:中华书局，2006.

［8］李温.英国警察法历史发展与当代改革研究［M］.哈尔滨:黑龙江人民出版社，2009.

［9］孟庆超.中国警察近代化研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.

［10］何勤华.法的移植与法的本土化［J］.中国法学，2002，(3).