试论轻刑化的逻辑起点

邵书平

（新疆兵团警官高等专科学校 新疆 乌鲁木齐 830000）

一、刑法在预防和控制犯罪上的作用有限性是轻刑化选择的现实基础

我国古代法家他们强调严刑峻法能使人们敬畏，不去触犯刑律，从而保证正常的社会秩序。事实证明，在长期刑和罪的斗争中，罪作为一种与国家社会俱来的现象，大有遏而不止，愈演愈烈之势。这也充分的说明刑法在预防和控制犯罪方面的作用是有限的，并非是无限的。正是认识到刑法的作用之有限，古人也指出：刑期于无刑。当然，刑期于无刑，认识到了非刑法的强制机制在预防和控制犯罪上的作用，但是其主张用教化来代替刑法，却走向了另一个极端。

应该说除了刑法的预防和控制机制之外，还有很多非刑法的社会控制机制在防制犯罪上起着十分重要的作用，如道德、习俗、习惯、社会舆论等。这些非刑法的社会控制机制与刑法共同构成犯罪防控的有机体系。片面强调或过分突出刑法对犯罪的防控作用，那都是失之偏颇的，会陷入一叶障目的境地。只有这个防控体系中的各个组成部分能协调的发挥作用，形成合力，这样才能有效预防和控制犯罪。再者，导致犯罪产生，除了作为理性人的罪犯的选择之外，还有诸多的社会因素。并且，随着社会的文明、进步和进化，社会的自我生存和免疫能力不断提高，犯罪行为对社会生存的危险性相对缩小。国家获得的社会控制能力不断提高，社会控制方法日趋多样化，刑罚对人类行为的控制越来越被其他法律的和非法律的控制所取代，而成为最后的手段，刑罚作用出现了随着社会进步而递减的规律性现象。①梁根林：重刑化还是轻刑化？——重刑主义批判，http://www.110.com/ziliao/article-142577.html。2009-07-27另外，法律之所以有权威和效力，正在于它规定的长期利益或一般规则，一旦法律规定了特定利益，它也就不能再保证其权威和效力，而一般人的错误在于将法律的权威和效力想象于立法之上了。②尹伊君：社会变迁中的法律解释[M]，商务印书馆，2003年版，第266页；第267页这也警醒着我们，希图不考虑长期利益或一般规则的情况下，单纯期望通过重刑立法和刑法过度膨胀来解决犯罪防控问题不仅不现实，而且会导致刑法权威性的丧失。第四，司法的主要功能是维护既有秩序，而不是改变秩序或创造新秩序。当然，通过司法的确可以改变某一领域的政策、行为或引发更大范围的变动，但要达到改变社会或促进社会变迁的程度，则需要其他因素的配合和支援。③尹伊君：社会变迁中的法律解释[M]，商务印书馆，2003年版，第266页；第267页因此，不考虑其他支持因素，刑法世轻世重，乱世用重典，也达不到有效防控犯罪的目的。我国历代王朝衰亡之时的重典治世、学者对严打的反思足以证明以上观点。

贝卡里亚指出，对犯罪最强有力的约束力量，并不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。这种必定性要求司法官员谨守职责，铁面无私，严肃认真，而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。即刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚的希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因而，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总是令人心悸。④（意）贝卡里亚：论犯罪与刑罚[M]，黄风译，中国大百科出版社，1993年版，第59页。由此，刑罚的确定和宽和，在刑法防控犯罪作用有限的情况下，反而较重刑更为有效,这也使得刑法在预防和控制犯罪上的作用有限性成为轻刑化选择的现实基础。

二、对犯罪和刑罚认识的科学化是轻刑化选择的认识基础

刑罚自产生以来，发展到现在，经历了十分复杂的发展过程，它的表现形式发生了巨大的变化。刑罚的发展经历了复仇时代、重刑威吓时代、博爱时代、科学时代，刑罚的体系中心由死刑、肉刑转向自由刑，⑤邱兴隆、许章润：刑罚学[M]，群众出版社，1988年版，所体现出来的正是人们对刑罚本质及刑罚的目的认识的科学化的过程。

“在认识刑罚的本质及目的的过程中，人们的刑法观念越是进化，危害结果在刑法中的意义越是降低，这是一条科学的规律。刑法的演变史，正是从只关注危害结果（结果责任）到关注客观行为（行为责任），一直到关注犯罪人的人身危险性（人格责任）这么一个嬗变过程。”⑥陈兴良：刑法哲学[M]，中国政法大学出版社，1997年版，第379页。危害结果在刑法中的意义降低，刑罚要有节制，要谦抑，要关注犯罪人的人身危险性，为刑罚的宽缓化提供了必要条件。

由于理性的觉醒，人们对犯罪原因的认识逐渐深化，犯罪行为不再被简单化为纯粹的个人意志自由选择的结果，而被认为与各种社会因素包括社会基本矛盾紧密相联。社会对犯罪的发生具有不可推卸的责任，犯罪的个人道义责任得到减轻，逐渐让位于社会责任，由此导致刑罚的纯粹报应、惩罚成分减少，教育和隔离的成分增加，对刑罚功能的认识趋向理性化。

综上，正是因为人们对犯罪发生的原因、对犯罪人和犯罪行为的区分、对犯罪人危险性的认知、对刑罚本质和目的的理性认识，这才使得轻刑化的存在与发展有了认识基础。

三、以人为本是轻刑化选择的价值出发点

人是价值考察中的核心，我们称为价值的，则不过是由人派生出来的次生价值，而与人紧密相连的核心价值是人性和人道。轻刑化作为一种法律现象，其价值出发点也应该是人性、人道，以人为本。以人为本，体现在刑法上就是刑罚人道主义。刑罚人道主义的实质就是将犯罪人作为伦理主体对待，而不是作为物体来处理，这也使得以人为本成为轻刑化选择的价值出发点。

刑罚人道主义意味着对于人的自主性的承认，其中心思想是，犯罪人是人，因而必须将其作为人，而不是作为手段对待。人类的人道精神促使刑罚的严厉性在长期的演变中缓慢但坚定地日趋缓和，刑罚体系从以死刑为中心、到以肉刑为中心、再到以自由刑为中心的历史发展，背后的决定性力量就是人道精神。

人道主义在刑罚中的不断渗透融合,使单纯的报复性的刑罚作用日渐淡化,而对犯罪人的教育作用和人道主义关怀在各国法律中越发突显。刑罚人道主义及其原则作为折射刑罚文明程度的尺度使刑罚越来越具有人性、仁爱的特性,并且已经成为了历史发展的必然趋势和国际社会的共识。联合国一直致力于制定刑罚人道主义普遍适用的准则，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》等国际公约规定了不得施以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚及给予囚犯待遇最低的限度标准。这些国际人权基本标准成为刑罚人道主义基准点。刑罚人道主义要求满足受刑人作为人的基本需要；在更高的层面上，要求给予受刑人以尊重并引导受刑人自尊。

四、刑法的基本原则是轻刑化选择的指导思想和考量标准

刑罚的设置及适用，体现着对罪犯的惩罚、对罪犯人权的保护和社会正义、秩序之间的矛盾关系。这对矛盾关系在运动的过程中总会寻找到一个平衡点，这个平衡点就是对罪犯损害最小化和社会公平、秩序的最大化的有效结合。是否达到这个平衡点以及偏离这个平衡点有多远，这必定有个判断的标准。笔者认为，这个判断标准应该是刑法的基本原则。因为，刑法的基本原则，承载着刑法的价值和精神——人道、自由、公平、秩序和正义，这恰恰契合了对罪犯损害最小化和社会公平、秩序的最大化的有效结合的评判标准。现代刑法基本都确立了刑罚人道主义、刑法适用人人平等、罪刑法定、罪刑相适应的基本原则。这些基本原则所使用的词语的模糊性，使之具有极大的张力，可以涵盖不同历史时期、不同历史条件下对罪、刑及罪与刑关系的认识，同时也能够为轻刑化选择张本，从而成为其指导思想。

（一）刑罚人道主义。刑罚人道主义强调保护罪犯人权，禁止对罪犯施以酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。然而，人权作为人之所以为人的权利，并非是一个静止不动的事物，它是一个发展的概念。随着人类社会的进步，人权的内涵和外延也在发生变化，其内涵得到加强的同时，其外延必定更加广泛，这同时也将导致刑罚的设置及执行方式对罪犯的损害逐渐减小。

（二）刑法适用人人平等。刑法适用人人平等，强调在刑法适用上平等、无差别地对待。这虽然是刑法适用的一个普遍的、一般的规定，它并不排斥对一些特殊的对象或特殊的情节给予轻刑的对待。如刑法上对未成年人、怀孕的妇女的特殊保护，还有对中止犯、未遂犯、预备犯、自首、立功等从轻情节的规定。这也就是说刑法适用人人平等是在考虑犯罪人和量刑情节差异化的基础上的人人平等，它正是对这些特殊的犯罪人或基于特殊量刑情节给予特殊类型犯罪人轻刑的指导思想。

（三）罪刑法定。罪刑法定意味着罪和刑均应由法律明文规定，它突出的是罪和刑的法律确定性。它包括以下派生原则：禁止事后法、罪行明确性、禁止类推、严格解释原则。罪刑法定首要确认的是自由价值，因为“，罪刑法定主义是限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵，舍此内涵就根本谈不上罪刑法定。”⑦刑法介入私人生活领域的范围应该是有限的，这涉及到犯罪化与非罪化的问题。国家不应该用刑法手段来干预纯粹关系个人道德的私人领域⑧梁根林：非罪化研究[M]，载陈兴良主编《法治的言说》，法律出版社，2004年版，第62页。；任何人不得仅仅由于无力履行约定的义务而被监禁⑨《公民权利和政治权利国际公约》[M]（1966年12月16日联合国大会通过）第11条。；如果契约关系中的一番或双方的意志违背了社会普遍意志，而不是单纯违背了双方之间的“共同意志”，其行为超出了契约的范围，那么刑法才能站出来说话⑩曲新久：刑法的精神与范畴[M]，中国政法大学出版社，2000年版，第9页。；防止刑法的过度膨胀等；这些规则的确立，更大限度地发展了个人自由。孟德斯鸠说过，自由得到发展，刑罚的严酷性降低。的确，非罪化运动使得刑法的控制范围受到限制，从而使刑法相对轻缓，这是一个不争的事实。

（四）罪刑相适应。如果犯罪的概念有惩罚，那么实际的罪行就有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有界限的，因此，为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限，——要使惩罚成为合法的惩罚，它应该受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果，惩罚在罪犯看来应该是他们行为的必然结果，——因而也应该是他本身的行为。⑩

然而，对罪和刑的认识会受到历史阶段和社会条件的制约，这也影响着立法者论罪和制刑。罪和刑的轻缓还是严重会受到社会经济条件、政治目标、道德状况、社会结构和功能、社会对某些行为的容忍度等因素的影响。这就要求立法者在制定刑法时要智慧地考量诸多因素，合理界分罪与非罪，区分轻罪与重罪，做到无罪不罚，有罪当罚，重罪重罚，轻罪轻罚，一罪一罚，数罪并罚，罪当其罚，罚当其罪。