英美公司法越权代表制度及其启示

2012-08-15张鲲张雯

中共济南市委党校学报 2012年3期

张鲲张雯

英美公司法越权代表制度及其启示

张鲲张雯

我国法律理论及实务对越权代表制度存在定位混乱、细化规则缺失的问题。英美公司法越权代表制度为我国提供了可资借鉴的先进经验。应在充分考虑我国国情的基础上,明确公司章程的有限对抗力,细化善意第三人保护的规则,允许类推适用无权代理制度,从而有效的治理公司代表权的失范现象。

越权代表;章程效力;市场交易安全;善意保护规则

一、英国公司法越权代表制度之述评

英国公司法越权代表制度,可以大致分为两部分内容。第一类是违规越权代表行为,表现为有权但其行使却不端。这种不端首先表现为对公司章程或其他章程性法律文件的违犯,其次也可能涉及到触犯了某些公司法的强制性规范。英美法系往往将公司章程分为内部章程和外部章程,后者即是我国公司法意义上的章程,前者一般是后者的细化,因而有学者将其称为细则。[1]因为它们也具有章程的性质,为简便起见笔者将两者合称为章程性法律文件。第二类是无权代表行为,自始就无权的非法,完全在章程之外肆意创设所谓代表权。

(一)狭义的越权代表

董事是典型的公司代表,在公司的治理结构中被赋予经营管理的权力,其中就包括对公司民事法律关系的有效代表权。在代表权合法行使范围内,董事因此有权决定公司的对外法律状态,公司法人的对外法律关系应当受到代表人权限的合法约束。这种代表权的具体实体内容以及程序性规定,都在公司成立之初确定于公司章程之中;而公司的章程在公司的活动中具有至高的地位。所以公司的董事违规行使代表权首先是对公司宪章的背离,挑战公司章程的法律效力和地位。法律若对此置若罔闻,公司的章程必然形同虚设,而公司章程的虚化最终会使整个公司丧失信任和合作的基础,使各方的权利和义务失去制约和信用而陷入紊乱。

正因为上述原因,英国公司法在早期就提出了“the doctrine of constructive notice”,其主要含义就是确定公司章程的法律性质不仅仅是私人间的契约,更是属于社会的公共文件,第三人有义务知道其内容。某种意义上说,公司章程具有了某种准法律的性质。

但问题是,这种章程对第三人的效力到底有多强?能否真能像法律一样具有同等的效力?如果不是,那如何在公司内部和外部分别做出不同的约束量度呢?

1.现代立法的早期判例——Royal British Bank V Turquand。1856年,英国法院审理“Royal British Bank V Turquand”借款案,该案法官最终认为:第三人有义务阅读查询该公司的章程,对公司内部的办事流程应当知道;但是第三人没有义务去询问该工作程序是否完成。“相反的,第三人有权推定相关的公司内部经营管理行为已经恰当的完成,除非该第三人知道或者应当知道上述程序没有被遵循。”[2]该案判决一方面坚持了公司章程对第三人的效力,第三人受其约束,应当负有查询的义务。但是另一方面,对已经被查知的章程内容的落实情况却有推定的权利,除非能证明其知道或者应当已经知道董事违反公司章程。这实际上已经大大限制了公司章程对第三人的法律负担,使查询义务仅仅限于查询条文,而无须审查具体的行为是否符合该条文。因此,可以说,该案件确定了第三人仅仅负有形式审查的义务而无实质审查的义务。

这个案件在英美公司法制中,影响相当深远。究其缘由,应该在于作为一个判例,在法律上开始明确提出了董事越权之后的第三人保护;使传统的对公司、对股东的当然的保障,转变为有限保障。在法律技术上,是通过对公司章程效力的精细定位来微调实现的。然而,判例法的魅力恰恰又是它的缺憾——该案留给我们的答案和提出的疑问一样多!比如,我们不禁要问:第三人有义务查知章程却又无义务协助操作监督,应知道却不必核实监督的义务到底在法律上有何意义?如果第三人未尽该查知义务,是否还受同样保护?该判例能否广泛的适用于公司的各种业务?该判例对公司董事行为和第三人有无限定性条件?等等。因此,作为一个立法动向,到底它能在这个方向上走多远,不是一个判例就能解决的。这个案件只能作为现代公司董事或者越权代表制度的一个有益的创新,一个重要的开始。

2.英国当代公司越权代表制度。这种偏重于减轻第三人交易费用、提高交易安全和便捷的立法趋势并没有止步不前,而是渐行渐远。到1985年英国修改公司法,该法s.711A明确废除了“the doctrine of constructive notice”。同时,在s.35B又明确规定:公司的交易相对人没有义务去查询公司的董事或者其他授权主体的代表行为是否是公司章程所允许或者对他们的代表权有何种约束和限制。

法律必须说清楚所谓的善意或者恶意的标准是什么,因为不管是谁,总要有人来举证。在这个问题上,英国公司法做的第三项规定颇有深意,到底立法意图为何不得而知。从表面上的文义解释而言,法律条文用的是know而不是comprehension或者understand。“这样规定的目的是,降低可能仅仅是阅读但却不明白其意欲完成的交易超越了公司能力或者董事权限的第三人,被认定为恶意的可能性。”[3]但我们可以想象法院在适用和解释该规则时,将此规则延伸,通过司法人为扩大恶意构成的范围。比如,明知越权并准确理解其法律意义可以构成恶意,但恶意的构成又不仅限于此,不一定非要和对章程限制的知情相联系——其他的如欺诈等也可以否定其善意,这种解释也是完全合情合理的。所以,我们不难发现,该规定实际上并没有规定清楚恶意或者善意是什么,只是说什么不是恶意(只是排除了把对章程限制的简单了解认定为恶意的做法),可谓挂一漏万。

笔者认为,联系这三项第三人的规定,做体系解释,实际上是具有相当一致性的规定。因为第一项明确了第三人无查询义务。如果知情就构成恶意,那么若公司主动提供第三人章程限制性材料,回头否定其善意是易如反掌的。第三人收到材料势必要认真审查以回避构成恶意的风险,和承担审查义务无异。因此,既然彻底免除了第三人的审查义务,则在法律上不应对是否有此审查行为作区别对待。对第三人是否知情区分对待,实际上间接地设置了审查的义务,最起码构成了民法上所谓的不真正义务。再者,结合第二项的善意推定的立法倾向,作出第三人即使知情也不构成恶意的规定是立法精神连贯一致的表现,都是倾向于促成第三人善意和交易有效。当然,不管怎么来解释,一个确定无疑的现实是,第三项的规定给法律解释和漏洞补充提供了绝好的机会——因为他提供的规定说明,知情与否既不是恶意的充分条件,也不一定恶意是必要条件。反观英国作为一个判例法国家,这种制定法为判例法留下巨大解释空间的做法确实是非常明智的。

3.越权行为的否定性法律后果。由于上述董事越权规则促使越权交易的生效不受阻碍,所以这似乎使违规越权具有了某种合法性的影子。但无论如何,董事的越权行为不可能是法律支持和赞赏的对象;仅仅是为了善意第三人的利益,英国公司法否定了使交易无效的法律处置,却这不等于免除了该行为导致的其他法律责任。不能将这种越权规则理解为法律对公司董事越权事后的认可,甚至是拟制追加其有代表权。公司成员依据英国公司法,有权阻止董事的违规行为,可以行使相关的程序性权利包括诉讼权利对董事的违法行为加以制止。因此依据公司法和公司章程的规定,越权主体应当承担的法律责任不受影响。

5.关联交易的特别规定。对于一般交易,适用前述董事越权规则,交易很容易生效。但是对于一些特殊情况,英国公司法又做了专门的特别规定。具体来说,有两种情况可以排除董事越权规则的适用。第一种就是关联交易的例外。

当交易的相对人是公司的董事,或者是公司董事的关联关系人的时候,英国公司法规定此时的交易属于可撤销的范围。公司可以请求法院将该交易宣判为无效,因此公司是可撤销合同中的撤销权利人。但这种可撤销的情况也是有限制的,包括下列几种情况:(a)作为交易内容的资金和其他财产已经没有返还的可能性。(b)公司已经得到全部的损害赔偿。(c)如果交易之外的第三人不知董事越权,其善意有对价取得的权利会因为交易被确定为无效而受到不利影响。(d)该交易得到公司的追认。因此,我们可以看出,英国公司法在规定了一般越权规则的例外的同时,又提供了充分的补救措施,以达到促进交易、提高效率的目的。

除此之外,为了充分保证其他不具有关联关系的正当交易人的利益,英国公司法同时也赋予他们申请法院维持交易的权利。如果公司同时申请撤销该合同,那么法院可以本着公平正义的原则,决定具体的案件到底是否适用董事越权规则。

综合来看,参照其与该法第40条法理的内在联系,英国公司法关于关联交易的例外规定,其实是将关联关系人明确的排除在善意第三人的范围之外,是一种对恶意推定规则的类型化技术。

5.慈善公司的特别规定。董事越权规则的第二个例外,涉及到慈善性公司的对外交易。英国公司法第42条明确规定董事越权规则对慈善公司不予适用,除非相对人具有更为苛刻的条件。首先,如果该第三人对公司的慈善公益性质以及越权行为确实毫不知情,并且是有偿支付了充分的金钱性对价,那么使交易生效的越权规则才能对之适用。其次,如果仅是对越权行为确实不知情,并且支付相应的对价,那么该第三人对于已经取得的财产性权利合法有效。

可见,涉及到慈善公司法律相对一般公司而言,更加强调公司利益的保护,而不是优先考虑第三人的利益。因此,对第三人的善意正当性的要求格外地高出一截,而且这种不知情法律用的是“的确不知情”的措辞,并应由主张者自己举证。

(二)无权代表行为

上述违规代表只是解决有某种代表权但其行使存在不当违规所带来的交易风险,公司能够保护自己的最有效方法莫过于借助于事先制定的章程性法律文件的公示作用,向第三人对抗,主张交易无效。通过第一部分的介绍,我们已经看到,英国公司法实际上否定了把公司章程作为公司利益保护壳的做法,尽管该文件确实具有事先性和公开性。相比之下,如果本来事实上就没有什么公司代表权却代表公司交易,在性质上要更为严重。说到底,与其说是一种董事越权行为,还不如说是第三人的假冒的侵权行为;除了在名义上与无权代理有所不同,性质完全一样。有董事或者代表人之名,却无身份之实。

在违规代表的情况下,公司以章程来抗辩算是具有一定合法性的理由;然而由于这会给第三人带来不可承受之重,出于利益的公平衡量,法律最终否决了这个理由的合法性。而在无权代表的情况下,如若令该公司仍然负责,显然需要更为强大的理由。一个看似不公正的后果,如果是基于一种不公正的行为而承担,那结果往往是公正的。公司要为他人行为负责,一个必须的前提就是:该公司必须事先有某种积极的行为促使他人合理地相信代表权有效存在,即公司外观行为导致的禁反言。当然即使有外观行为,公司也可能提出一种基于章程性法律文件的抗辩,这就发生了违规代表和无权代表在同一个案件中的聚合现象。在传统的公司法理念中,章程具有对外效力,但这又和公司具体的外观行为不一致。到底法律以何为准,确实是一个矛盾的议题。但随着对章程交易对抗力的否认,这个矛盾实际上已经不攻自破。比如在Mahony V East Holyford M ining Co(1875)一案中,法官认为:“银行没有义务去审查假装公司董事签名的那个人是否已经被公司正当的任命。”[4]因此,法院是根据章程无对抗力而判决本案的,而不是依据公司是否具有某种造成他人误解的积极外观行为。

在将近100年后的Freeman&Lockyer V.Buckhurst Park Properties Ltd[1964]2 QB 480的案件中,法官明确系统的区分了“事实授权”和“表见权利”的不同。指出事实上的委托授权是被代表人和代表人之间的双方合意行为;而表见权利或者外观权利是被代表人和第三人之间发生的事实行为。具体而言,是由于被代表人做出了使第三人能够合理相信代表人拥有有效代表权的行为,而发生的被代表人对第三人禁反言的义务。Diplock法官在该案中进一步提出了表见代表的四个要件:第一,存在向第三人做出的代表人有代表权的某种表述或者行为。第二,该表述人或行为人具有事实上的代表权,可能是一般性的代表权,也可能是针对该交易的特定代表权。第三,第三人正是基于对这种表述或者行为的合理信赖才与公司进行了交易。第四,该交易不超越公司的经营范围,也属于公司代表权可委托事项。[5]实际上,第四个要件已经随着此后的公司法对公司章程及内部管理的对抗力的消除而消失了。

那么到底怎样来理解这种外观行为呢?英国的公司法学者认为这种表见授权可以分为两种情况:其一,对具体交易做出表见行为,表明其有具体的代表权;其二,该“代表人”被合法任命担当某种公司职位,而该交易属于他职权的通常事项。前者我们可以称之为特别表见授权,后者我们可以称之为一般表见授权。而所谓的通常事项在Panorama Developments V.Fidelis Furnishing Fabrics(1971) 3 WLR 440案件的审理中,被丹宁法官表述为:“他(一位公司秘书)为了公司的利益经常对外做出意思表示并签订合同,而这些交易正属于是公司日复一日的经营内容的范围”。[6]可见,英国公司法对这种一般的通常职位性表见授权界定的范围比较广,公司秘书的职位也可以构成权利外观。另外,丹宁似乎对这种通常性提出了两个要素。其一是代表行为的惯常性,其二是业务范围的惯常性。当然,即使满足了争议交易属于特定职位的通常事项的要求,如果该代表人并没有真正的有效任命,这种一般表见授权也是不能适用的。这种情况就又回到了Mahony案中的情形了,于是案件只能依据特别表见授权或者适用章程的对抗力制度来解决了。所以,总体上讲,英国公司法的这几个制度之间还是分工明确,体系合理,具有相当科学性的规定。

二、美国公司法越权代表制度之述评

美国公司法缺乏统一的制定法,仅有美国示范公司法,各个州有自己独立的公司立法。在美国的示范公司法中,确实对越权行为进行了专门的规定,但其内容真正涉及到的却仅仅是公司越权行为,对董事、经理等公司代表的越权行为的专门规定不足。这和英国公司法产生了一定的对比,美国的公司越权代表制度主要是以判例和法理的形式存在;相比之下,英国的公司法的法典化的优势比较明显。

(一)关于章程效力的处理

作为英美法系代表性的国家,美国的公司法理论也是承认内部章程和外部章程的分类。公司的外部章程是需要依法登记公示的公共文件,而公司的内部章程则被认为是公司与其职员、董事和股东之间的契约,效力范围只涉及到公司内部的主体和事务。两者在理论上界限是清楚的,但问题是,实践中到底哪些事务是内部的哪些是外部并不是那么一清二楚的。美国公司法一般认为下列事项属于外部章程的内容:公司的名称、公司的存续期间、公司的经营范围、公司的股东及其股权、公司董事数量和姓名、发起人的姓名及住址。除此之外的内容主要是靠公司股东的章程自治来实现;在没有有效意思表示的情况下,还存在公司制定法任意性条款加以补充的应用。因此,“公司有可能把涉及到公司内部管理的规定选择性地放到对外章程中,从而使它们更持久、难以修改,并且希望对可能不知情的人加以约束。”[7]因为公司的内部章程是不用公开的,他最主要的参阅人是公司的日常经营人员。它包括众多办事流程和注意事项,相关的法律规定也可能在内部章程中加以重述。所以,公司内部章程可以说是公司日常经营运作的行为手册,公司的董事和经理等代表人员,据此可以检验自己履行职责是否妥当。

在这种法律背景下,公司代表权的具体行使一般是由公司内部章程来规定的,只有被认为非常重大或者不寻常的情况下,公司的股东才将其从公司内部章程中拿出来,放到公司外部章程中加以强化。这种做法在区分公司法内外部章程的情况下,运用私法自治的精神,对章程的对外效力从一开始就加以分流,很大程度上使公司代表的越权行为的法律处理自始有了正当化的根据。作为外部第三人,外部章程应当查阅,而且它也是简明的,不涉及很多繁琐,甚至即使知晓也难以核实和履行的规定。如果外部章程中没有公司代表权的特别规定,那么第三人是没有义务审核交易人是否按章办事的。当然,一个公司可能人为地把很多内部操作规则放到外部章程中加以强化,这样会增加第三人的注意负担。对于这种情况,有两种应对策略会发生限制作用:一个是存在提高交易成本对公司不利的竞争压力,从而市场会自动的减少这种情况发生的可能性;另外,即使发生这种情况,美国公司法也有其他相应的法律措施加以平衡,这就是以保护交易安全为目的的公司代表权规则。

(二)关于代表权的若干规则

美国公司法早期理论认为,对交易相对人的审查是公司律师的重要工作,应当勤勉谨慎为之。然而,现代社会的发展已经使这种做法不合时宜。“知道此规则的人不得不通过要求对方展示其代表权,事实上这无异于侮辱对方”,[8]从而法律开始改变代表人权限的基本规则。有的地方推定公司代表人具有公司董事会能够授权的所有权限;有的地方赋予公司代表的一般性业务授权,而所谓的一般性业务又从广义上加以解释。这就是所谓的公司代表的“固有权”规则,这实际上很大程度上降低了相对人的审查义务,减少了越权代表的可能性。

但即使如此,越权代表发生也是难以完全避免的。因为这会给交易相对人带来不公正的结果,所以许多法院拒绝公司否认该未经授权的交易;法院以下列各种委托代理理论为基础:表见授权、默示授权、弃权或者禁反言、以及追认。[9]

1.追认与默示权限。追认是指公司明知有越权的行为,但却不及时加以否认的行为。如果法院发现公司此时保有从交易中所获的利益,或者是公司知道交易相对人对合同的有效性产生信赖,却仍从事上述行为;那么就更加倾向于使公司受到合同的约束。默示权限和追认是密切相关的概念,当一个追认发生以后,如果接下来又发生了类似的交易,那么后面的交易也应当有效。这里美国公司法似乎遵循着通过追认推导的法定代表权,可以在相似的后续交易中得以持续存在的规则。我们不难看出,无论是追认还是默示权限都是以公司行为的可责性为出发点来论证交易的有效性,两者的不同之处在于默示权限是对追认法律效果有条件的延续。

2.禁反言与表见代表。与追认和默示权限不同,禁反言与表见代表侧重于从第三人的角度出发,通过认定交易相对人信赖的合理性以及公司脱身导致结果的不公平性,来论证使交易有效的正当性。其中,表见代表又是以禁反言为基础的。也就是说,为什么交易相对人能够合理的相信对方有公司的代表权,不能仅仅基于行为人的称述,而是基于先前一个已经发生的禁反言,从而可以使受法律保护的合理信赖得以持续存在。允诺禁反言原则之建立,最初虽系作为约因之替代以强制执行赠与允诺,然发展至今,已不限于无偿允诺一项。[10]它分为三种:因立契据而不容否认;因已记录在案而不容否认和因既有行为而不容否认,其中前两者是普通法上的,后者是衡平法上的。[11]

除此以外,先前的追认和默示权限也可以构成该信赖的基础。所以表见代表的特点是一定要有一个先前的权利外观来建立合理信赖,这个有效的权利外观可以来自禁反言、追认等等。禁反言与表见代表之间的关系,与追认和默示权限联系相同,都是一种对既有法律状态的持续性承认和保护。

上述美国法上的规则既有区别又互相联系,非常具有逻辑,同时也保持了足够的灵活性。比如如果要从追认的角度入手解决问题,法官是不需要追问第三人是否有合理信赖的;相反的,如果从禁反言的角度出发,则公司是否知情并不重要。禁反言的核心是:对一个误导性陈述的善意信赖导致其受到损害或者不利的处境,那么当事人可以据此提出积极的抗辩。[12]

三、我国的公司越权代表制度之现状及完善

(一)我国关于公司越权代表的若干法律规定

涉及到公司董事或者代表的越权行为,目前我国民商法有若干条款可资援引。最为直接的规定来自合同法第50条,但这也是现行法律层次的文件中对代表行为进行明确立法的少有现象。根据该条文的规定,发生了负责人越权的现象,除了相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。简言之,就是相对人善意有效规则,但是其实这里仍然有两个重要的问题没有明确。第一,如何界定相对人知道或者应当知道?也就是说,如何确定相对人善意存在。第二,如果相对人不构成善意,那么该行为不会成为有效的行为,可具体而言,该种不生效是否就是无效?还是发生一定的效力?如果不是无效而是发生特定的效力状态,那么是相对无效?可撤销?还是效力待定?这些疑问该条文并没有明确的规定,留下了所谓的法律漏洞。

对于第一个问题,如果能举证其恶意当然就否定其善意。另外,只要法定代表人和其他负责人违犯法律规定、超越权限,并与第三人订立合同的,可以推定相对人对此情况是应知的。[13]这是可以进行恶意推定的情况,除了上述两种情形外,善意与恶意的问题就比较棘手了。首当其冲的难题就涉及到公司章程的效力问题。如果公司章程具有对第三人的效力,那么第三人便有知情和审查的义务。如果公司章程没有对外效力,那么第三人便不容易成立这种注意义务,于是其善意是非常容易成立的。某种意义上讲,只要第三人不故意去求证行为越权就构成了善意;应当知道越权行为的情况甚至是谈不上的,因为在法律上不存在义务故不能称之为应当。如果法理上将公司章程的效力扩展到外部,一般而言公司具有了某种公示性,在使第三人获得公司信息的同时,也无形中设置了第三人的法律负担,引入了第三人的监督,限制了自己的越权风险,从而使第三人归责成为可能,具有警示的功能。可是,我国公司法对公司章程的第三人效力并没有专门的一般性规定,仅在第33条规定:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。从语境中,我们可以解释公司章程一经登记就具有对第三人的效力;尽管这是一种扩大解释,它的大前提是公司章程具有统一的效力状态,不因内容的不同而区分。如果这种解释是正确的话,那么我国的公司制度实际上是将公司章程作为重要的公共性法律文件来对待的,他人应当查阅和遵守。因此,应当知道而不知道就构成恶意第三人。在确定第三人审查义务之后,法律紧接着就该明确这种审查义务的程度。是一种形式审查义务,还是一种实质审查义务呢?现行法律中对此并无直接的规则设计。如果我们对比第49条和50条的规定进行体系解释,不难看出在无权代理的场合善意的构成是“有理由相信”,而越权代表用的却是“知道或者应当知道”的措辞。相较之下,我们认为无权代理是善意相对人承担证明责任的实质审查主义,而越权代表是公司承担证明责任的相对人形式审查主义。显然,立法似乎突出了无权代理的民事属性和无权代表商事属性。当然,这只是基于体系的法理解释,法律并无明文规定。

对于第二个问题,一个非常重要的解决途径就是能否类推适用无权代理行为的相关规定。因为在民法中,相对于法人主体而言,法人的代表及其成员对外并不构成独立的民事主体,因此代表行为不适用代理制度调整。[14]但在民商法中,不同制度间的类推适用是被允许的。既然代表和代理遵循着两个不同的法律设计思路,就存在类推适用的空间。其次,代表行为和代理行为仅仅在法技术上存在重大差异,在实际法律实益上两者其实极为相似,完全具备类推适用的余地。而且事实上在立法实践中,并没有严格区分代理和代表的传统。对代理和代表区分的承认实际上是新近的法学理论成果,从合同法开始才第一次在法条中出现了“代表行为”一词,而公司在这之前已经存在数十年了。最后,我国现行法律制度中对无权代理的规定相对而言非常完善,类推适用的前景和资源是值得肯定的。比如,合同法第48条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。另外还有民法通则第66条和第67条。这些条文组合在一起,实际上给出的法律处理方案是比较合理、全面和细致的。

(二)中国相关法律制度存在的不足

1.缺乏有专门性的法律规定,只能类推适用。通过上文的分析,我国目前的法律对于董事的越权行为缺乏有针对性的专门规定。首先,合同法上虽然规定了表见代表,但其法律构成不够明确,适用起来存在困难。比如公司董事长甲违反权限为他人出具担保函,银行乙可否援引该条款而主张担保函有效呢?其次,如果不构成表见代表,那案件能否类推适用无权代理的相关规定呢?比如,公司可否有追认该行为有效的权利?因为很明显,甲某的信用远低于公司的信用。公司不追认,是否可由越权人甲自行负责?这些问题都应该以法律的方式明确下来,才能做到司法统一,公平公正。

2.若干法律制度之间缺乏联系和协调。若根据公司法33条而解释章程有对外效力,其立法倾向是保护公司而加重第三人负担。而合同法的表见代表的规定以及类推无权代理的若干条款,其立法倾向是保护第三人的交易安全。这两者之间在价值取舍上会存在一定的张力,如何很好的界定和协调成为关键的工作。特别是在善意成立与否的问题上,法律关系的当事人同为公司和第三人,这种张力更多的表现为一种对立。因为,显而易见,表见代表和无权代理的法律目的都是使交易能够生效,只不过相对人要么是公司要么是行为人。很多时候行为人的履行能力和信用与公司实际上是天壤之别的,因此尽管法律提供了承受人来加以替代,但是对第三人最圆满的保护其实是使公司成为交易的相对人。这就使问题的核心被放在了善意的构成,或者章程的效力上。两者实质上是一种反比关系,章程效力越强善意构成越难,章程效力越弱善意构成越容易。所以尽管跨越不同的法律部门,但它们其实是最为密切相关的,必须互相联系,合理协调,才能发挥法律的正常功能。公司法应该明确规定章程的一般效力,相对人符合效力要求即为善意,应予保护;相反,如果违反效力要求,构成恶意,保护最起码应类推无权代理而减等。

3.法律规定不够全面细致,法律漏洞多。与英国和美国的类似制度相比较,我们明显的看到他们的规定是相当全面和细致的,能够系统地指导和约束司法实践活动。这里可以大体概括以下几个方面:第一,明确公司章程的效力,特别是公司代表权限的公示效力。第二,深入精确地对保护交易安全的法律构成加以规定。主要表现在明确善意的标准、多样化的善意法律类型以及善意排除的例外性规定。当然也有不是从第三人善意的角度,而是从纯粹商业诚信秩序的视角进行法律补救的制度设计,比如禁反言的运用。第三,广泛照顾到相关的其他法律规定,明确彼此的体系化关系,做到杂而不乱。

4.法律精神相对保守,不具有国际性。从发展的眼光,我们看到英美的公司法都经历了从保护公司的利益和管理,向交易安全优先、公司自担风险的历史变迁过程。相比之下,我国的公司立法对此态度不够明确,对公司利益和自由的维护比较偏重。可见,我国的立法精神还不够开放。从法理上来讲,公司的管理本就是份内之事,第三人更是鞭长莫及,令其自担风险并不必然不当。再者,公司的生命决定于市场,交易安全不保,公司失去良性活跃的舞台,空有公司内部的有效自控和安全保障,最终结果反倒不利,好比皮之不存毛将焉附。因此,笔者认为应当从观念上重外部市场,不过分注重公司内部管理风险的规避,和国际通行的立法趋势相一致。

(三)我国公司越权代表制度的完善

综上所述,我国目前董事等负责人的越权制度明显比较落后,应当在广泛借鉴他国立法经验的基础上,结合我国市场经济的实际需要,进行制度建设和完善。通过上文对英美两国公司法负责人越权制度的介绍,以及我国目前相关法律制度的分析,我们认为应当以消极的章程效力,和公司方面的积极外观构成要件为核心构筑我国的越权规则。基本的建议如下:

1.章程作为公司意定授权的首要形式,应该适当限制公司章程中的权限条款的对外效力,明确章程只对恶意第三人有对抗力的规则。单纯举证章程内容不必然构成对第三人善意的否定,或者说章程的权限条款不必然证明第三人的恶意。除了代表权违犯公司法强制性规定而行使的以外,不得推定交易第三人恶意,只能直接对恶意举证证明。合同法规定的知道或者应当知道对方超越代表权,实际上以第三人某种审查义务为前提的。这其中就包括对公司章程的调查,法律应当将此审验义务设定为形式审查而非实质审查。也就是说,只要交易不直接违反章程条文表述可能的文义范围即可,对相关事实第三人无调查核实的义务。

2.类型化第三人善意构成的标准,确立除章程以外代表权的法定授予制度。比如,该事项属于该职位通常的职权范围时,第三人可以合理确信有相应权限;公司或者行为人具体的某种表述或者沉默,造成了第三人的合理信赖;在连续性的交易中,前一交易的善意或者追认,后一交易中当然沿用,等等。表见代表的构成和善意第三人的成立其实是一个硬币的两面,应该协调两者统一规定。

3.审慎对待知情第三人的法律地位。通过前文所述的英美公司法规定,我们发现即使第三人知晓代表权的瑕疵,法律制度也并非完全持否定的态度。比如英国公司法指出第三人即使知道违反章程也并非构成恶意,从而使法律的保护成为可能。更为典型的是美国的公司法的追认制度,即使第三人是恶意,交易也可能合法有效。结合我国目前的实际情况,严格区分第三人的善意与恶意是非常必要的,但对知情第三人的法律态度应该有所缓和。否定知情第三人构成恶意可能过于极端,而且从理论上似乎偷换了善意恶意的划分标准,给司法自由裁量造成太大的空间,因此不可取。笔者认为比较合适的做法是,不应该直接认定知情第三人的交易无效,而应该界定为效力待定。公司事后可以追认的方式,令其生效。如事先公司知道此交易而不明确反对,即使第三人恶意,亦可发生生效的法律后果。

4.在表见代表无法成立的情况下,可以直接规定无权代表可以类推适用无权代理的法律规定,妥善处理案件的后续事务。一方面,避免了两个制度的重复性规定,节省了立法资源;另一方面,公司代表制度作为特别商法可以集中到本身的特有内容上加以规定,可以扬长避短。

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(责任编辑马晓黎)