专利权刑法保护：回顾与展望＊

于阜民 齐 麟

（中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100）

秉承“提高自主创新能力、建设创新型国家”的战略思想，［1］国务院2008年6月发布《国家知识产权战略纲要》，知识产权保护由此列入国家重大工作部署，而刑事制裁无疑是维护知识产权制度最强有力的法律手段。本文由考查1984年以来我国对专利权制度实行刑事司法保护之沿革入手，厘定我国《刑法》保护专利权的外延、范围，指出现行《刑法》尚且不能惩处专利侵权行为的缺憾，进而比较和借鉴西方专利大国的刑事立法例和司法实践经验，以研究者视角提出将非法实施他人专利且情节严重的行为规定为犯罪、扩大专利制度刑事司法保护范围的意见。

一、我国专利权刑法保护30年回顾

“假冒专利罪”是我国《刑法》规定的专事维护专利权制度的唯一罪名，从中划定的专利“犯罪圈”大小取决于《刑法》规定的构成要件。本文由分析“假冒专利罪”构成要件（条件）入手，叙明该种犯罪外延范围扩张之趋势，进而指出现行《刑法》只惩处“假冒专利”而放纵“专利侵权”之缺憾。

（一）假冒专利罪：立法沿革及第三次修改专利法之前的外延界限

新中国第一部刑法典（1979年制定）上并未规定危害专利制度的犯罪，但是这部刑法规定了“假冒商标罪”，始成为中国刑法保护知识产权的开端。1984年3月全国人大常委会通过了新中国第一部《专利法》（1985年4月1日起施行），其中第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”1《刑法》第127条规定了“假冒商标罪”及其法定刑。据此，我国司法机关开始终究“假冒他人专利，情节严重”者的刑事责任。最高人民法院于1985年12月16日做出的《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》规定：假冒他人专利，情节严重的，以“假冒他人专利罪”处罚，故而1997年刑法公布前多以该罪名称谓该种犯罪。亦可鉴，1984年《专利法》第63条规定具有附属刑法条款的效力，遂产生了“假冒他人专利罪”这个独立的立法罪名，我国以刑法手段保护专利权制度由此发端。“假冒他人专利罪”这个独立的罪名自1997年之后演变为“假冒专利罪”。1997年3月修订的《刑法》第216条规定：②1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国刑法》；1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议决定修订《刑法》，自1997年10月1日起施行。“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这是我国刑法典上首次规定危害专利制度的犯罪。其后，最高人民法院于1997年12月9日做出“关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定”，将《刑法》第216条规定的犯罪确定罪名为“假冒专利罪”，迄今为止，这仍然是我国刑法典上规定的旨在保护专利权的唯一罪名。

《刑法》第216条仍然没有详细描述“假冒专利罪”的罪状，为了确定其罪状必须查找有关的法律、法规，以致司法解释。直至2009年10月1日之前，③2008年12月27日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，修改后的《专利法》自2009年10月1日起施行。与假冒专利罪有关的《专利法》以及与其配套的行政法规、有关司法解释都没有对假冒专利行为重新界定，所以上述该罪名的演变只是变更了其称谓，而没有改变其构成要件及外延界限。

为了确定假冒专利罪的罪状，首先要查找《专利法》及其配套行政法规。2000年8月25日第二次修改的《专利法》第58条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款；没有违法所得，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里仍然没有具体规定假冒专利行为的特征，因而还要进一步查找其配套法规。2001年6月15日国务院修订与《专利法》配套的行政法规——《中华人民共和国专利法实施细则》（本文称《专利法细则》），其第84条规定了假冒专利行为的四种表现形式：“下列行为属于假冒他人专利的行为：1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；2、未经许可，在广告或者其它宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”具有所列情形之一的即为假冒他人专利行为。

然而，为假冒他人专利行为者未必一定构成犯罪，因为《刑法》第216条规定：假冒他人专利，“情节严重的”方才可以定罪处罚。我国研究者称这种立法现象为“情节犯”，此亦为我国《刑法》区别与大多数外国立法例的特色之一。

关于认定假冒他人专利行为“情节严重”的标准，2001年4月制定、发布了的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（以下称“2001年追诉标准”），其中第64条规定：“假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、违法所得数额在十万元以上的；2、给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；4、造成恶劣影响的。”据此，具有所列四种情形之一的为“情节严重”的假冒他人专利行为。

法律文件规定某种犯罪的罪状就是确定了该种犯罪的客观方面构成要件，从而界定了该种犯罪的外延范围。如上所述，行为人之行为符合《专利法细则》第84条规定的四种类型之一，并且同时符合“2001年追诉标准”所列四种情形之一的，构成假冒专利罪。从另一侧面看，《专利法细则》和“2001年追诉标准”最后确定了第三次修改《专利法》之前的“假冒专利罪”外延界限。④2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于修改＜中华人民共和国专利法＞的决定》，是为《专利法》第三次修改。

（二）第三次修改《专利法》：假冒专利罪外延的扩张

某种犯罪的外延扩张即“犯罪圈”扩大，抑或刑事政策语境下的加大打击力度。2008年12月我国《专利法》经历第三次修改，《专利法细则》随之再度修订，重新定义了“假冒专利”概念，遂改变了假冒专利罪的构成要件，扩大了《刑法》第216条的适用范围。

2008年第三次修改的《专利法》第63条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”与我国第一部《专利法》（1985年4月起施行）的相关规定做比较，其第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”显而易见，前者所做的罪状描述是“假冒专利”；后者所做的罪状描述是“假冒他人专利”，只有两字（他人）之差。然而这两字之差在刑法语境下意义重大。假冒他人专利，是指假冒他人的有效专利：假冒专利，不仅是指假冒他人的有效专利，还包括冒充一项根本不存在（或已经失效）的专利权标示。由宏观层面看，现行《专利法》扩张了假冒专利行为的外延界限。关于扩张的具体内容：第三次修改《专利法》之后，与其配套的行政法规《专利法实施细则》随之修改，又出台了与假冒专利罪有关的刑事司法解释《立案追诉标准（二）》，遂使假冒专利罪客观方面的全部构成要件发生了重大变化。根据上述现行有效的法律、行政法规及有关司法解释之规定，假冒专利罪涵盖如下行为类型：1、未经许可标注“他人的专利号”的行为；2、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的行为；3、“在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识”的行为；4、“专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识”的行为；5、销售上述第“1、3、4”项所述产品的行为；6、伪造或者变造未被授予专利权的专利证书、专利文件或者专利申请文件的行为；7、“其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。”与前文所述第三次修改《专利法》之前的情况相比较，上列假冒专利罪行为类型之中，除第1、2项情形是之前存在的类型之外，其他五种行为类型都是2008年修改《专利法》以后增列的假冒专利罪行为的表现形式，可见假冒专利罪外延范围扩张之规模。

（三）“专利侵权”法律责任解析：违法而不犯罪

讨论我国法律可否对专利侵权行为（情节严重者）处以刑罚，首先要界定“专利侵权”概念。现行《专利法》第60条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的......”《专利法》第61条第1款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”显然，依据《专利法》，所谓专利侵权行为，是指既侵犯他人专利权又同时危害国家的专利权法律制度的行为，即经常发生的、典型的侵犯专利权或危害专利制度行为。［2］（P70－92）专利侵权行为在我国负行政法、民法上的法律责任，自不待言。讨论我国现行法律能否追究专利侵权行为（情节严重）者的刑事责任，要从分析我国《刑法》规定的假冒专利罪的构成要件着手，倘使专利侵权行为的特征与假冒专利之构成要件相符合则构成犯罪，不能相符合则专利侵权行为不构成犯罪。

如前文所述，为了确定假冒专利罪客观方面的构成要件，除《刑法》第216条、《专利法》第63条规定为法律依据之外，还必须查找《专利法细则》以及有关司法解释。2009年修改的《专利法细则》第84条规定：“下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为：1、在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；2、销售第1项所述产品；3、在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；4、伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；5、其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。”构成假冒专利罪必须是“情节严重”的，何谓情节严重？2010年制定的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（亦称《立案追诉标准（二）》）第72条规定：假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“1、非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；2、给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的；3、假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；4、其他情节严重的情形。”以上援引了2008年第三次修改《专利法》以后确定假冒专利罪构成要件的全部法律及司法解释依据。

进而讨论适用我国现行法律能否追究专利侵权行为（情节严重）者的刑事责任问题。显然，2009年修改的《专利法细则》和《立案追诉标准（二）》规定的假冒专利犯罪客观方面构成要件（即罪状）可以概括为：擅自使用他人专利权标识或使用虚假的专利标识，或者擅自运用他人专利权之名义或运用虚构的专利之名义。总之，我国《刑法》禁止的仅仅是违反《专利法》规定，而运用专利标识或者对外以专利技术名义行事且情节严重者。鉴于前述《专利法》第60条、第61条规定，所谓专利侵权，是指：“未经专利权人许可，实施其专利”的行为。构成专利侵权民事责任的违法行为要件是擅自实施他人专利，本质上是擅自使用他人的实用技术，而对于行为人是否运用专利标识、是否对外以专利技术名义行事则在所不问。鉴于上述对比分析，假冒专利犯罪与专利侵权行为的构成要件无一相符，所以，专利侵权行为在我国是为违法而不构成犯罪。

二、比较和借鉴：美国日本专利权刑法保护制度

关于“入世”的知识产权谈判是世界贸易组织（WTO）组建进程中最艰难而复杂的双边磋商，其中发达国家和发展中国家的谈判尤其艰巨，中国和美国的知识产权谈判就持续了15年之久。WTO项下的知识产权谈判的实质是国家间经济贸易利益的博弈，作为谈判最终成果而达成的《知识产权协议》（TRIPs）则标志着国际社会找到了国家间利益的平衡点。⑤《知识产权协议》，Agreement on Trade－related Aspects of Intellectual Property Rights，Including Trade in Counterfeiting Goods（常用缩写：TRIPs），构成世界贸易组织（WTO）框架的重要国际经济法文件之一。因此，追求国内法与TRIPs有效衔接，以司法手段维护知识产权法律制度和秩序符合国家利益，是为助推经济和社会发展。我国制定《专利法》仅20余年，而西方工业大国的专利权立法的历史可追溯200年之久，⑥以美国为例，1790年4月10日，美国第一任总统乔治·华盛顿签署了美国专利法。其维护专利权法律制度和专利秩序的经验、教训可为我国进一步完善专利权法律保护制度之借鉴。

（一）美国法律上的危害专利制度犯罪

美国1790年始推行专利制度而深受裨益。以1989年为例，美国国外直接投资的收入总额为536.2亿美元，其中专利权带来的净收入达91.8亿美元，占国外直接投资收入总额的17.1％。以微观层面个案为例：美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界上名列前茅的跨国公司。以专利产品起家的可口可乐公司生产的饮料风靡全球，年创利税总额一度在美国雄居第二位（仅次于波音公司）。推行专利制度带来丰厚回报的背景是良好的专利秩序，而良好的社会秩序依赖法律制度维系，美国的专利法、刑法、民法以其具有特色的法律制度和规范共同维护专利权人的合法权益和社会的专利秩序。这里着重考查美国专利法和刑法的立法例和专利权保护之司法实践。

1、美国联邦刑法上的危害专利制度犯罪

美国的法律体系的形成发展深受英国立法例的影响，又根据美国政治、经济和文化特点实现诸多创新。美国建国初期就制定了成文的联邦宪法，为各个州和联邦公民一体遵守；以联邦宪法为核心形成的联邦法律体系与各州自成法律体系并存；联邦立法机关除在国防、外交、财经政策、国际贸易和州际商业等方面之外，无统一全国的部门法立法权；刑事和民商事方面的立法权基本上属于各州，这是美国法律体系的总体特点。

所谓美国刑法，是指联邦刑法以及各州有关犯罪与刑罚的法律规范之总称。就法的渊源来说，美国刑法包括制定法和普通法。所谓制定法包括联邦的成文制定法和各州的成文制定法，所谓普通法包括联邦各级法院的判例和各个州法院的判例。就成文法的类型来说，美国刑法包括刑法典和附属刑法。所谓美国刑法典，是指联邦立法机关编篡的《美国法典》⑦United States Code.第18篇“犯罪和刑事程序”⑧Title 18，Crimes and Criminal Procedure，United States Code.项下的刑事法律规范之总和。所谓附属刑法，是指规定于刑法典之外的其他单行法之中的刑法规范。

《美国法典》第18篇（犯罪和刑事程序）规定了危害专利制度的犯罪及其法定刑：“任何伪造、仿造、变造得到美国总统授权的专利特许证或将会得到专利特许证的证明文件的行为，或者故意运输、印制或试图运输、印制明知是伪造、仿造、变造的专利特许证或将会得到专利特许证的证明文件的行为，应当依据本条款被处以罚金或不超过10年的监禁，或同时处以罚金和监禁。”［3］（P497）

可见，美国联邦刑法旨在保护现行有效的专利权或可期待专利权，倘使行为人伪造、仿造根本未经美国政府机关授权或授权已经失效的专利特许证，或者伪造、仿造专利申请文件的行为，则不在美国联邦刑法惩治范围之内。与我国刑法保护专利制度的范围相比较，美国联邦刑法划定的专利犯罪外延（犯罪圈）较小，而我国刑法划定的专利犯罪外延（犯罪圈）较大。

2、美国专利法上的罚则

美国专利法是在联邦范围内生效的法律，为禁止“虚假专利标记”（false marking）行为规定了严厉的处罚。依据美国专利法规定，虚假专利标记是指如下几种情形之一的行为：

“其一，未经专利权人同意，在其所制造、使用或出售的物品上，标注、缀附，或者在与该物品有关的广告中使用专利权人的姓名或姓名的仿造、专利号或‘专利’、‘专利权人’等类似字样的标记，意图仿造或仿造专利权人的标记，或意图欺骗公众使其相信该物品是经专利权人同意而制造或出售的行为。”

“其二，为欺骗公众，在未取得专利权的物品上标注、缀附，或者在与该物品有关的广告中使用‘专利’字样或任何该物品已取得专利权之意的其他字样或号码的行为。”

“其三，为了欺骗公众，在其并未申请专利，或已申请并非在审查中时，就在物品上标注、缀附，或者在有关广告中使用‘已申请专利’、‘专利在审查中’字样，或任何含有已经申请专利之含意的其他字样的行为。”［4］（P292）

美国专利法且于同一条款中规定了为上述虚假专利标记行为的法律后果：“上述情形，每一违法行为应处以不超过五百美元的罚款。”［4］（P292）

美国专利法且同时规定了独具特色追究虚假专利标记行为法律责任的程序制度，以及对投诉者的奖励办法：“任何人都可以提出对违法者处罚的控告。在该项案件中，罚款的一半付给控告人，另一半供美国政府使用。”［5］（P292）

可见，美国专利法禁止一切虚假专利标识行为。从该法律禁止的危害专利秩序行为类型看，既禁止任何未经专利权人同意，意图欺骗公众，而使用其现行有效的专利标识行为，或已申请专利尚未进入实质审查中时就物品上、以及与该物品有关的广告中使用含有已经申请专利之含意的字样、号码之行为；又禁止意图欺骗公众，而在未取得专利权的物品上使用已取得专利权之意的字样或号码的行为，或并未申请专利，而在其物品上、与该物品有关的广告中使用含有已经申请专利之含意的字样、号码之行为。

与我国专利法制裁危害专利制度行为的范围⑨关于我国专利法制裁危害专利制度行为的范围，见前引2009年修改的《专利法细则》第84条之规定。与美国专利法的保护对象相比较，2008年我国第三次修改《专利法》之后制裁危害专利制度行为的范围比美国专利法的保护范围更宽泛，超出的部分恰是我国2009年修改的《专利法细则》第84条之中规定予以禁止的“伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件”的行为。

3、美国专利法和刑法维护专利秩序之绩效考查

美国的专利法、刑法、民法共同维护专利秩序，尤其专利法规定的独具特色的法律责任制度发挥了最普遍、最重要的作用。

从执法的实际效果看，美国专利法规定的罚则蔚为严厉。首先，美国专利法规定的虚假专利标记行为之罚则“每一违法行为应处以不超过五百美元的罚款”，初看起来未必显得严厉，然而在法院受理的虚假专利标识案件中，诉讼金额往往衍变成天文数字。由“佩奎格诺诉索罗杯子公司”（Pequignot v.Solo Cup Co.）案［6］（P649－656）［7］（P714－729）［8］（P790－804）可见一斑：原告马修·佩奎格诺（Matthew Pequignot）是一名专利律师，被告索罗杯子公司（Solo Cup Company）是一家生产一次性餐具的公司。索罗杯子公司拥有两项美国专利权：塑料冷饮杯盖专利和塑料热饮杯盖专利。在取得这两项专利权后，索罗公司在其生产的杯盖上分别标注了相关的专利号。这种杯盖使用冲床模具生产，模具包含了该等专利号，且该模具可以使用20年，制造和更换模具的成本很高。专利权期满后，索罗公司仍使用同一模具，生产的杯盖上则仍有已经过期的专利号。于是马修·佩奎格诺起诉索罗公司违反专利法第292条规定，具有欺骗公众的意图，其行为构成虚假专利标记。原告诉称：被告生产了超过210亿件非法专利标注的产品，生产每一件产品就是做出一项违法行为，每一件产品处以罚款500美元，所以请求法院判处被告合计10，500亿美元罚款。10仅此一例可见美国专利法规定的虚假专利标记行为之罚则其实非常严厉，足以使违法者倾家荡产。

再则，美国专利法规定的关于追究虚假专利标记行为责任的程序制度以及对投诉者的奖励办法也是行之有效的：“任何人都可以提出对违法者处罚的控告。在该项案件中，罚款的一半付给控告人，另一半供美国政府使用。”这里，任何人均可以对虚假专利标记行为提起诉讼的规定建立起一项特殊的民事公益诉讼制度。进而，美国专利法还规定，在胜诉后，控告人可以和政府共分被告人向政府缴纳的罚款。由此，美国法律界称这种诉讼为“公私共分罚款之诉”。美国专利法这种匠心独具的制度设计，通过利益机制鼓励个人揭露、控告虚假专利标记行为，加之令人生畏的罚款，而为维护正常的专利秩序发挥了重要作用。

《美国法典》第18篇“犯罪和刑事程序”项下第497条规定的罪名，明文禁止任何伪造、仿造、变造得到美国总统授权的专利特许证或将会得到专利特许证的证明文件的行为，以及其上游或下游行为，其立法动机在于保护现行有效的专利权或可期待专利权；倘使行为人伪造、仿造未经政府机关授权或授权已经失效的专利特许证，及其上游或下游行为，则不触犯美国联邦刑法。因而，与我国刑法保护专利制度的范围相比较，美国联邦刑法划定的专利犯罪外延（犯罪圈）较小，但是美国联邦刑法规定的专利犯罪的法定刑11比我国刑法规定的专利犯罪法定刑12更为严厉，而充分发挥了刑罚特有的震慑犯罪作用。

（二）日本法律上的危害专利权制度犯罪

日本现行专利法于1959年公布施行，2008年4月最后修改。日本战后三十年国民经济总产值增长迅速，其增长部分的50％至70％是由科学技术革新带来的，而丰硕的专利成果是日立企业走向辉煌的重要的内在根据。以日本的日立制作所2004年的数据为例，该公司各个分支机构均设有专利管理部，配备专职的专利工作人员近300人，截止上个世纪末拥有其本国发明专利超过10，000件，实用新型近10，000件，外观设计专利超过40，000件，并且还在外国拥有专利超过4，000件。这里着重考查日本刑法维护专利秩序的立法例。

广义的日本刑法由刑法典、单行刑法和附属刑法组成。日本的专利刑法采取附属刑法之立法例，即危害专利制度犯罪的罪状及其法定刑规定在日本专利法之中，且同时适用《日本刑法》的总则条款。我国《专利法》予以规范的专利包括三类，即发明、实用新型、外观设计。日本则就三类创新技术成果分别立法，规范发明专利的单行法即《日本特许法》，规范实用新型专利的称《日本实用新案法》，规范外观设计专利的即《日本意匠法》。日本国调整专利关系的三部单行法之中都以附属刑法形式规定了若干危害专利制度的犯罪和严厉的法定刑，本文仅考查《日本特许法》中的附属刑法条款，以寻求立法例之借鉴。

《日本特许法》第11章“罚则”中规定了6种与专利制度有关的犯罪，囿于篇幅，以下援引其中5种与专利制度直接相关的犯罪。其一，关于“侵害罪”的规定：第196条，“对侵害专利权或者专利独占实施权的人（根据第101条的规定视为侵害专利权或者专利独占实施权的行为除外），单处或并处10年以下徒刑、1000万日元以下罚金。”［9］（P74）“第196条之2对实施了第101条的规定视为侵害专利权或者独占实施权的行为的人，单处或并处5年以下徒刑、500万日元以下罚金。”［9］（P74）其二，关于“诈欺行为罪”的规定：第197条，“以诈欺行为获得专利、专利权存续期间延长登记或者审决者，处3年以下徒刑或者300万日元以下罚金。”［9］（P74－75）其三，关于“虚假表示罪”的规定：第198条，“违反第188条的规定者，处3年以下徒刑或者300万日元以下罚金。”［9］（P75）其四，关于“伪证等罪”的规定：第199条，“（1）依本法规定已宣誓的证人、鉴定人或者翻译人，对特许厅或者接受委托的法院做虚假陈述、鉴定或者翻译时，处3个月以上10年以下徒刑。（2）犯前款罪者，在事件的决定副本送达前或者审决确定前自首时，得减轻或者免除刑罚。”［9］（P75）其五，关于“泄密罪”的规定：第200条，“特许厅的职员或者曾担当其职者，泄露或者盗用因执行职务得知的有关专利申请的发明的秘密时，处1年以下徒刑或者50万日元以下罚金。”［9］（P75）

可见，日本运用规定在专利法中的附属刑法条款为维护专利秩序而建立了严密的、以刑罚相威慑的法网。与美国专利制度刑事保护范围相比较，日本法律最突出的特点是：对侵害专利权或者专利独占实施权（即典型的专利侵权）的人绳之以刑法，而且规定了最为严厉的法定刑。与我国刑法保护专利制度的范围相比较，如前文所述我国刑法只是惩治“假冒专利”或“冒充专利”行为，就行为特征而言这两类行为与《日本特许法》第198条规定的虚假表示罪的外延范围大体相当，除此之外日本法律还规定了侵害罪、诈欺行为罪、伪证等罪，等直接保护专利权、维护专利秩序的罪名，其划定的专利犯罪外延（犯罪圈）比我国刑法划定的范围宽泛得多。

三、专利权刑法保护展望：专利侵权行为犯罪化

中国实行改革开放政策以来经济发展速度举世瞩目，而这一时期恰是我国的专利申请总量快速增长的时期。到2003年，我国的专利申请超过30万件。其中实用新型专利申请超过10万件，外观设计专利申请超过9万件，这两项指针均跃居世界第一位，贯彻《国家知识产权战略纲要》对经济和社会发展的促进作用不言而喻。然而，我国危害专利制度违法、犯罪案件频发的情势督促法律学人为更好地维护专利秩序而思考。且说2003年，我国国家知识产权局系统各级行政主管机关受理专利纠纷案件1，514件，其中专利侵权案件1，422件；而2009年一年里，我国各级知识产权行政主管机关受理专利纠纷案件1，541件，其中专利侵权案件937件。再看这一时段法院受理涉及知识产权的刑事案件情况，1997年刑法修订后对各类知识产权提供全面的刑事司法保护，不断加大知识产权的刑事司法保护力度，依法严惩各类侵犯知识产权犯罪，尤其在2004年最高人民法院和最高人民检察院联合发布关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释以后，法院受理涉及知识产权的刑事案件明显增加。从1997年至2009年，法院共审结知识产权刑事第一审案件14，509件；其中2009年，全国地方各级法院共审结涉及知识产权的第一审刑事案件3，660件，比上年上升10.04％。其中危害专利制度的刑事案件约为涉及知识产权刑事案件总数的三分之一。由于我国《刑法》没有规定专利侵权犯罪，所以专利侵权纠纷当事人或者向各级知识产权行政主管机关投诉，或者向法域提起民事诉讼，且看我国这一时段涉及知识产权民事诉讼情况。2009年，全国地方各级法院共新收知识产权民事一审案件30，626件，比上年增长25.49％，其中，新收专利案件4，422件，比上年增长8.54％。［13］分析上述统计资料可鉴：其一，我国各类专利纠纷案件中，专利侵权案件居多数（61％－95％）；其二，涉及知识产权的刑事案件比上一年上升幅度较大（8％－10％）；其三，2009年里，我国各级知识产权行政主管机关受理的专利纠纷案件、地方各级法院审结危害专利制度的第一审刑事案件和地方各级法院受理专利侵权民事一审案件，这三类涉及专利制度的案件总数为7，183件。无论观察专利违法、犯罪案件年度增长趋势，还是考查年度发案总数，与西方专利大国相比较都令人堪忧。13改善我国的专利行政执法、司法条件，提高维护专利秩序水准，已是刻不容缓。

如上文所述，我国2008年修改《专利法》以后，以刑事制裁手段打击危害专利制度行为的范围扩大，与美国刑法的制裁范围基本相当，但是美国刑法为危害专利制度的犯罪配置了十分严厉的刑罚；而且，美国专利法针对专利侵权行为规定了令人生畏的罚则。日本维护专利秩序的法律制度最突出的特点是：典型专利侵权行为入罪，而且规定了最为严厉的法定刑；《日本特许法》规定了虚假表示罪，值此一个罪名的外延范围就与我国刑法规定的唯一直接维护专利制度的罪名——假冒专利罪的外延范围大体相当，除此之外日本法律还规定了侵害罪、诈欺行为罪、伪证等罪，等旨在保护专利权、维护专利秩序的罪名，其划定的专利犯罪外延范围比我国刑法划定的范围宽泛得多。从专利违法案件的结构与法律责任配置二者之间的关系看，我国各类专利违法案件中以专利侵权案件居多数，其法律责任配置是单纯的民事赔偿责任，单纯的专利侵权行为不构成犯罪；西方专利大国的情况恰恰相反，美国法律为单纯的专利侵权行为配置了最为严厉的、行政罚款和民事损害赔偿竞合的、并罚的法律责任；日本则将单纯的专利侵权行为规定为第一顺序的危害专利制度犯罪，且配置了最严厉的刑罚。如是，美国、日本以发达的立法、较小的司法资源投入换取到良好的专利秩序。于是，笔者从中得到启迪：其一，治理中国当代专利秩序要着力惩治专利侵权者，缘于专利侵权乃当代中国专利违法行为的主要方式；其二，情节严重的单纯专利侵权行为应当入罪，配置刑罚和民事损害赔偿竞合的、并罚的法律责任，此乃符合我国专利法实施之现实情势，有利于改善我国专利司法条件、提高专利秩序水准的诸法律对策之上策。

［1］胡锦涛.在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告［Z］.

［2］于阜民.专利权的刑事保护［M］.北京：社会科学文献出版社，2005.

［3］United States Code Annotated.§497.Letters patent，Title18.Crimes and Criminal Procedure.

［4］United States Code Annotated.292（a）.False marking，Title35.Patents.

［5］United States Code Annotated.292（b）.False marking，Title 35.Patents.

［6］Federal Supplement 2d Series，Volume 540，West Publishing Co.，Page 649－656.

［7］Federal Supplement 2d Series，Volume 640，West Publishing Co.，Page 714－729.

［8］Federal Supplement 2d Series，Volume 646，West Publishing Co.，Page 790－804.

［9］杜颖译，易继明校.日本专利法（第2版）［Z］.北京：经济科学出版社，2009.

［10］高铭暄，马克昌，赵秉志.犯罪通论（第四版）［M］.北京：北京大学出版社；高等教育出版社，2010.