行政裁量的运作与治理

苏海雨

摘 要：社会治理的法治化要求行政主体建立起新的与行政相对人交往的规则，行政裁量是行政主体与行政相对人之间重要的交往互动空间。行政裁量包括表象裁量、经验裁量与合理裁量等三个要素。通过对行政裁量运作过程以及实践的治理，祛除不必要的裁量，达到行政主体与行政相对人之间的正当交往与沟通,促进法律效果与社会效益的统一。

关键词：社会治理；行政裁量；表象裁量；经验裁量；合理裁量

中图分类号：DF31文献标识码：A

一、 引言：被引起关注的行政裁量

行政权的行使目的应是为了公众更美好的生活，然而现实中行政行为出现了偏差。近几年发生的一些事故，例如2004年安徽阜阳劣质奶粉案，2005年 “齐二药”假药案，2008年三鹿“问题奶粉”事件等等大案，这说明行政职权部分地没有实现社会效益与法律效果。行政主体违法履行职责与滥用职权，甚至行政不作为都给公众的预期与利益带来了损害。因此，行政法适用过程中行政裁量问题逐渐在学界和政府中引起了关注。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》、《湖南省规范行政裁量权办法》等行政裁量基准法规的相继出台，表明行政裁量的研究成果进入到了实践的新阶段。

公众一直敬畏着政府，是因为行政主体拥有广泛的行政裁量权。不论西方国家在立宪运动中追求的法治民主，还是东方文明中加强中央集权的官僚运动中，都试图把行政裁量权限制在一定范围内。然而国家与社会产生的新纠纷与矛盾却随着历史的演进膨胀与收缩。旧的交往规则难以解决社会出现的新事物和新问题。“在行政法发展史上, 滥用行政裁量的权力膨胀与对行政裁量试图实现控制一直在赛跑。这就使得行政法治的经验与教训在很大程度上可归结为行政裁量控制的成败, 裁量控制绩效恐怕可以成为衡量人类法律智慧和法治文明的一根标杆。”［1］在历史博弈中人与人交往的规则不断地被规范化，人类感性地面对社会中新出现的关系与问题时，需要通过利益的博弈形成较为认可的共同准则。因此，行政裁量的膨胀与限缩此消彼长，周而复始。

行政裁量是拟人化的行政权。行政裁量是行政法的最基本、最难以把握的概念之一。在事实与规范之间，行政裁量的存在是不可避免的。“从这个角度而言，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间,但严格限制在法律授权的范围之内。”［2］现实中存在的行政裁量一方面促进了社会的进步与发展，另一方面，行政裁量也会伤害个体正义实现。打个比方说事实是人体的心脏，而法律规范是人体的输血大动脉，那么行政裁量的作用恰恰表现在毛细血管的空间渗透与造血功能上。

二、 社会治理下的行政裁量反思

转型时期的中国面临着社会管理的创新，要求行政权保障公共利益同时也要保护个体正义。行政主体具有的强大的话语垄断权，给行政裁量留下了巨大的空间。行政主体往往会忽略行政相对人在现实生活中真实的感受而危及其对政府的信任，是现今行政裁量权主体必须反思的。在社会治理中行政权的积极行使不能仅仅是单方向、命令式地与公民接触。在具体案件中行政主体需要适用法律规范与个案事实结合起来作出行政决定。行政裁量主体在新型的社会治理中必须树立公民与政府良性交往的信任与规则，从而才能使行政裁量起到化解社会矛盾与维护社会公平正义的作用。交往规则的法治化就是要求具体行政裁量的现实运作要结合社会秩序与公众利益的供给与需求做出符合公众利益与个人正义的决定。“政府在整个行政法律秩序的建构上应保有一种 ‘善治 的态度。总而言之,随着行政相对人和行政主体之间交往理性的不断渗透,越来越多的公共行政领域将摆脱传统的‘控制 模式 ,进入‘沟通 、‘协作 的和谐状态。”［3］

行政裁量主体具体到人来说是行政工作人员或者具有执法资格的行政执法人员。行政主体的职责是具体的法律适用，实施立法者的意图与目的。那么按照一般人的思维方式可以理解为是理论与实际相结合，从而达到合理的法律预期与取得一定的社会效益。良性的行政裁量秩序与效果是行政主体与行政相对人在正当的沟通交往中形成的，既崇尚法治的理性也尊重执法的情理。那么行政裁量的前提是裁量基准与规则的具体化，公开透明的交往规则是行政裁量的要件因素。长久以来存在的行政裁量内部规则的不公开与案例指导，导致公民权利被侵害。伴随着法治社会的发展与权利主体的觉醒，行政裁量需要体现法治规范与个体价值，维持着法与人之间的平衡。

转变传统行政权力运行的单方传递方式势在必行。在法治价值的预设框架下，行政法治的目的是为了社会总体利益的增加。那么如何实现这种利益流动的均衡与公平，就需要行政裁量来规避利益的减损。首先是对行政裁量具体适用程序的规范化，同时要求行政主体达成事实与法律的契合。这种契合是法治精神的体现，是行政相对人与行政主体在交往过程中达成的规则共识，而这种交往规则超越了法治主义与功能主义的题意。当然这不是说每个行政工作人员都是哲学王或者是圣贤，也不是要求行政主体就是法律的执行机器；相反我们认为行政主体与行政相对人的主体性在交往中存在。要保证每个主体都有平等的话语权与自由,必须在交往中摒弃强权和暴力,为此,要建立必要的公正合理的交往规则和秩序。因而，行政裁量的反思体现在政府与公民的交往规则与程序的共同认可上。具体讲，一方面体现为行政裁量中行政主体与行政相对人的主动交往沟通，另一方面体现为行政裁量中行政相对人的自身权衡与参与，从而达成对社会治理与规则的共识。

三、 行政裁量存在于何处由于实施法律规范中的不确定概念所带来的裁量与适用选择裁量是行政裁量的主要表现。下面着重从行政执法过程，也就是从具体行政处罚案件中的行政主体及其工作人员的整个判断过程来分析行政裁量容身于何处。

（一） 表象表象是事物外表投射在我们意识中的印象, 是它们呈现给我们的“面貌”。表象又是一种主观印象, 掺有某种个人化的感受或判断, 不是外在事物本身的客观“形象”, 所以同一外在事物呈现给不同的人的表象可能很不相同。由于表象是外在事物进入我们意识的唯一途径, 意志从外部世界获取的选择性材料只能是外在事物呈现于我们的表象。据此,有意识地在事物有关的所有选择,都是对表象的处置, 即对表象的接纳或拒绝; 任何保障意志自由的善的意思选择, 都是正确处置表象的结果。（参见：陈文洁蓖庠谑挛铩⒁庵居氡硐蟮恼确处置——爱比克泰德论自由的哲学界限［J］毕执哲学，2009，（2）：91-96保┎昧康某醪饺现

首先是行政执法过程中行政执法人员发现了初步的事实，暂且称为表象裁量，也就是人们常说的第一印象。行政执法人员初步的调查与认识，还没有确定是否完全契合处罚情形。表象裁量在整个行政处罚或者行政行为的初期存在很短暂，但正是这个环节产生了大量行政不作为的裁量结果。笔者认为包括着积极认定与消极认定。积极认定是指行政执法人员通过起先的表象判断与调查对案件的性质和严重程度做出了初步的判断与认知；消极认定是指行政执法人员在发现事实无论是否存在处罚情形，都未做出行政处罚的认定结果。食品监督执法部门对消费环节食品安全状况的现场执法检查中会通过简单的抽样和常识来认定食品的饮食安全，这一般是是否做出行政处罚决定的表象认定前提，它是表象裁量的短暂过程。这当然需要行政执法人员有着敏锐的直觉意识与眼力，而到底是否做出进一步地适用法律规范与情形属于经验裁量的领域。

（二）经验裁量的基本判断

案件事实经认定后由行政执法人员在听取当事人的意见和辩护后，基于自身的经验和认知，对违法的事实情形与相关法律规范的处罚幅度预期结合起来做出基本的判断。当然有时也会存在法律、法规以及规章规定的其他情形的例外与行政处罚情节加重等情形。上述行政裁量的过程称为经验裁量。这种裁量情形有赖于行政执法人员的业务水平与经验，同时也包容了了行政执法的人性化的一面，不是机械地执法，而是一种发现法律适用法律的过程。这关乎公民的个人正义是否能够实现，以及是否能够实现裁量正义。经验裁量也包括着积极判断与消极判断两种情形。这两种判断是行政执法人员经过初步认知的表象裁量之后做出的。积极判断是指案件事实符合法律规范并根据条文做出处罚的行政行为，而消极判断是指事实与法律规范方面具有例外的情形时做出的判断。例如，交通违章处罚中，交警在认定事实后认为当事人是出于急救病人而违章，可以酌情考虑免除处罚或者减轻处罚。

（三）合理裁量的实质处理

经过层层的剥离，现在我们看到的是行政执法中的实质裁量，可以说是严格的行政裁量。行政主体根据对事实的考量做出明确有效的行政裁量决定。合理裁量不同于前面的表象裁量与经验裁量。合理裁量体现社会善治的价值判断，是行政主体发挥自身公共权力的治理领域。合理裁量的存在具有必要性和必然性。行政主体必须重视与建设政府与公民的交往博弈平台，体现的是行政权的价值作用与政府的治理理念。

四、 行政裁量中的实践治理“法治不可能仅仅依靠国家来制造，法治的唯一源泉和真正的基础只能是社会生活本身而不是国家。法律既要服务国家，更主要地是服务于社会。”［4］执法就是对立法的回应，行政主体与行政相对人之间交往规则与平台的形成，体现了现今社会管理创新中社会治理理念的转变，要求行政裁量在技术控制同时体现人文的交往关怀。社会复杂利益抽象理念的具体适用必须由行政主体来厘清判断。这个过程的规范化就是对裁量的控制，所以必须祛除不必要的裁量。因此，行政主体与行政相对人的交往程序维护了裁量的正义，也实现了对公民权利的实质保障。行政裁量建立的交往规则正是在公开透明的程序中，由行政主体自觉地实施裁量以实现法律效果与社会效果的统一。我们看到行政裁量已经从学术研究进入了实践设计与操作的阶段，尤其行政处罚中的裁量基准实践丰富了行政裁量理论。

（一）表象裁量的不作为治理

行政执法人员在发现了案件事实后需要进一步地调查认定做出行政处罚前，具有罚与不罚的裁量选择。行政主体及其工作人员可以不作为，从而也不需要进入行政处罚的决定程序。而这恰恰是产生免除大量不作为行政行为的原因。这种弊端在不透明或者不公开的行政执法环境中，往往易于产生裁量权的滥用或者懈怠地不作为。这其中还可能存在着权钱交易与滋生腐败。当然作为处罚对象的行政相对人也会出于自身利益的考虑主动进行私力救助，规避罚款。这种表象裁量的行政不作为使市场秩序得不到整顿与改善，以至于那些损害公众生命安全的不正当行为迟迟得不到规范整治。随着行政过程公开方面的现代信息数字技术的发展，数字化程序公开成为行政监督的重要形式。包括行政执法人员进行现场执法的监控录像以及网络数据公开。表象裁量中存在的不作为行为可以在数字技术的帮助下进行高效率的确认与证据的数字化保存。这些都可以避免不必要的自由裁量，从而可以使行政执法人员自觉执法，避免出现行政不作为或滥用职权行为。

（二）经验裁量的透明运作

行政执法目的是为了规范市场秩序，保护公众利益。公民遵法守法的社会行为是他们与政府交往中最低成本的行为。但是如果危及到他们自尊与利益的底线，就会出现矛盾冲突。行政执法的目的不是为了罚款而罚款。如果执法混乱带来市场的不公平竞争，使公民对政府的公信力下降，就会损害整个社会利益。行政主体滥用行政裁量权导致市场调节的优胜劣汰原则失效，那么生活中难免不出现毒奶粉、瘦肉精与毒大米之类的市场恶物。行政处罚中往往也存在着根据相对人的态度好不好，认不认错来断定裁量情节的情况。行政主体应当耐心听取行政相对人的意见，根据行政相对人的陈述解释，发现是否存在例外的情形；而不应站在行政相对人的对立面强行处罚带来收益。根据交往治理的理念，行政相对人的申诉满足了他们与行政主体的积极交往与维护自身利益的需要。经验裁量的豁免与例外的考量必须通过制度的公开透明来规范，应更多地考虑行政相对人的接受度并与便利为主要交往规则。比如考虑到经验裁量的过程中存在着行政相对人可能例外的情形，那么就需要及时沟通交往的平台设计以及在例外情形下做出不处罚决定的透明制度安排。

（三）合理裁量的基准公开

行政主体根据对事实整体性认定之后进行的决定环节是合理裁量。这需要对具体事项做出明确裁量决定。美国行政法学者戴维斯在其著作《裁量正义》中就祛除不必要的裁量进行了大胆细致的论证。他认为“建构裁量权最有效的工具有七：公开计划、公开政策说明、公开规则、公开裁定、公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。重复公开一次的理由非常强大：公开是专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友。我们还应当多多的加以利用。”［5］可见，祛除不必要的裁量就是首先公开颁布裁量规则基准与程序。 裁量基准的公开使具有裁量权的行政机关事先为自己和下级机关规定一个共同标准, 这种行为准则或者行动标准能够为行政裁量提供指示,避免行政裁量的前后不一和专横。

（四）重大违法的责任治理

法律的执行有赖行政主体及其工作人员具体地选择适用。行政主体有时也会做出明显的适用法律错误的判断，进而作出显失公平的行政决定。此外，行政执法中公权私用情形也并非个别，这种行为应受到法律的制裁。新型的交往规则要求不断提高行政工作人员的综合执法业务水平，加强道德素质建设，增强服务意识，更好地与公众交往沟通，提高交往的质量与服务，加强重大违法的责任治理，防止一些行政主体及其工作人员铤而走险，规避法律责任。

五、结语：行政裁量是什么综上，笔者认为行政裁量就是指行政主体根据个案事实与法律规范之间的要件联系裁判选择适用相关法律规范，并在做出行政决定前与相对人交往沟通实现一定法律效果的行为。裁量空间既是法律的空间，也是社会空间，更是行政主体与行政相对人之间的交往空间，而这种裁量空间也使社会治理成为可能。法律规范的裁量空间是现实的稳定性与不确定性相结合的产物，它能够使法律规范产生实际的法律效果，产生法律的社会效益，因此，在对复杂事实的表象认识、经验判断以及抽象适用的主体认知过程中，通过行政案件的表象裁量、经验裁量与合理裁量的控制与治理，祛除不必要的裁量，实现裁量正义。

参考文献：

［1］宋功德毙姓裁量控制的模式选择——硬法控制模式的失灵催生混合法控制模式［J］.清华法学，2009，（3）：83.

［2］ 周佑勇，邓小兵.行政裁量概念的比较观察［J］．环球法律评论，2006，（4）：438.

［3］ 王学辉.和谐行政法律秩序的建构——基于 “5.12地震” 展现的行政法治化路径［J］．行政法学研究，2008，（4）：91.

［4］ 王学辉.双向建构：国家法与民间法的对话与思考［J］. 现代法学，1999，（1）：58.

［5］ 肯尼斯·卡尔普·戴维斯．裁量正义——一项初步的研究［M］．毕洪海，译．北京：商务印书馆，2009：109.