共同过失犯罪行为理论研究

陈佳佳

摘 要：两人或者两人以上基于相同的过失共同造成损害结果即为共同过失犯罪，但现有的共同犯罪理论和行为理论并不能合理解决这类行为的定罪量刑问题。重构行为理论，将行为理解为“行为人运用一定的主客观条件作用于特定的人或物的存在状态的过程”，过失共同犯罪就是行为人之间在相互利用对方行为之际，应当控制而没有控制，最终造成了实际损害结果，所以应当分别按照过失犯罪定罪处罚。

关键词：共同过失 ；行为理论；犯罪

中图分类号：DF611文献标识码：A

一、问题的引出

共同过失犯罪是与共同故意犯罪相对应的概念，其具体含义是指两人或者两人以上基于相同的过失共同实施了造成损害结果的行为，并且造成了实际损害结果的情形。虽然我国《刑法》不承认共同过失犯罪，但是在现实生活中这类事例确实存在。例如，甲乙二人在山坡上玩耍，忽然看到路边有一块巨石，甲为了证明自己力大就对乙说，你看我能把这块石头推到山下的公路上去，可是由于石头确实太大，甲单独无法推动。乙见此状也跃跃欲试，可是仍然无法单独挪动这块巨石。于是甲乙二人合力将巨石推到了山下，但却砸中了正好途经此处的丙，并致其死亡。本例中，甲乙在行为之时显然没有意识到自己的行为是可能会造成他人的人身伤亡或者其他危害公共安全结果的行为，或者已经意识到但轻信可以避免这一危害结果，主观上对危害结果的发生无疑存有过失。然而，对于这类确已造成损害结果的行为究竟应当如何处理呢？有学者主张改造现有的刑法规定和理论框架，确立共同过失犯罪；也有学者认为所谓共同犯罪，以犯罪联络为其成立的必要条件，对于相当一部分过失犯罪，尤其是无认识的过失犯罪而言根本无所谓犯意联络可言，所以共同过失犯罪缺乏相应的理论根基，对此类犯罪应按照其主观罪过的内容分别定罪处刑。

而今，“犯罪是行为”已是文明社会普遍接受的法律理念，因此，无论我们研究何种形式的犯罪——无论是故意犯罪还是过失犯罪，也不论是单独犯罪抑或共同犯罪——都必须从行为着手，所以，行为理论是整个刑法学理论的技术基础，不理解什么是行为就不可能从技术上对犯罪进行分析。

二、行为理论综述及评价

（一）大陆法系的行为理论

大陆法系学者向来逻辑缜密，擅长推理，各学派均对行为理论进行过较为深入的研讨，但由于各自的立场不同及研究方法论上的差异，所以形成了观点迥异的各种学说。为了便于阐明自己的观点，笔者现将大陆法系主要的行为理论按照出现的时间先后顺序做一简要综述：

1.有意行为论

此说主张，“行为是基于意思的身体动静……所谓行为，是由‘身体的动静这种外部的（客观的）要素即有体性与‘基于意思这种内部的（主观的）要素即有意性而成立的……意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。即根据此说，意思的内容被认为是责任的心理的要素，作为有意行为的意思，内容如何在所不问，认为行为是以某种意思为原因而惹起外部的动作，更以此外部的动作为原因而惹起结果的因果的必然过程。”［1］“其理论显然深受十九世纪自然科学之影响，认为行为系自然因果过程之结局，亦即谓凡人任意发动自然力而引起结果的实现者即系行为。”［2］根据这一理论，行为必须具备意思、基于意思而产生的身体动静以及基于身体动静而产生的结果这三个要素，缺一不可。该学说是大陆法系刑法学界传统的行为理论。

然而，有意行为论存在一个重大的理论困境，即对不作为不能做出令人满意的解释。因为以不作为方式实施的犯罪，其结果并非由行为人身体的动静引发，而是事物按照一定的规律自然发展的结果，行为人只是在负有阻止这一结果发生的义务之时没有阻止而已。

2.目的行为论

主张目的行为论的学者主张人的行为的本质是追求某种目的，所以目的性是行为的核心，“目的主义接受了黑格尔行为概念的结构，但是，将不法和罪责加以区分。”［3］因此“从来作为责任要素的故意（事实的故意）是行为的本质要素，它不仅仅是构成要件的主观的要素，而且是不法（违法行为）的主观的要素。”［1］167“‘目的论的行为理论认为，就本体论而言，行为不仅表现为行为人的身体活动，同时也应包括行为的意向……任何人类行为都应该归结为追求一定目的的活动。”［4］与有意行为论不同的是，此说主张将行为人的故意的内容从有责性与违法性纳入到构成要件该当性当中。

令人遗憾的是，目的行为论不仅没有解决有意行为论不能解决的不作为的问题，而且就连过失行为也不能进行充分说明。就不作为犯罪而言，“因为不作为对结果没有因果性，根据意思不能统制因果现象，因而不可能有目的的行为，所以目的行为不能成为所有行为的上位概念。”［1］167就过失犯罪行为而言，由于行为人虽然可能对结果有认识，也可能对结果没有认识，但其意志因素都是反对犯罪结果的发生的，所以根本无从寻找其行为的目的性，如此一来，目的行为论当然就无法适用于过失犯罪中了。虽然为了弥补这一缺陷，目的行为论者也提出了所谓“潜在的目的性”之说，但始终无法自圆其说。

3.社会行为论

为了克服有意行为论和目的行为论在理论和实践中遭遇的障碍，大陆法系的刑法学者们经过艰苦的理论探索，创立了社会行为论。这种理论充分考察了处于社会环境中的人的行为，认为人的行为不仅具有自然属性，且具有相应的社会属性，而后者才是行为的本质属性，强调从社会意义上来把握人的行为，主张“人在社会环境中的各种举动，有偏重于结果的引起的，有偏重于不实施特定的举动的，也有偏重于目的的追求的。这三种形态的举动欲在其本体结构上求得共同的概念，实非易事，而在价值判断上，并非没有类似之处，即都是属于具有社会意义的举动。因其对社会有意义，才为法律所关心，而视之为行为”［1］167。“社会行为论，是把具有社会意义的人的身体动静理解为刑法上的行为的立场……在这个立场上，犯罪的主观要素，一般不是作为行为，而是在责任论中论及。”［5］

社会行为论虽然可以将作为与不作为、故意与过失都统统包含在行为之中，但是何为“具有社会意义的举动”呢？有学者认为这是一个非常不明确的概念，并且因此导致行为也成了一个不明确的概念。除此之外，该学说的另一个问题是，所谓“社会意义的举动”是一种价值上的判断，而刚才笔者已经提到了，行为是所有刑法理论的技术性基础，越过对行为的技术性研究而直接进入对行为的价值研究是否能对行为做出合理阐释呢？

除此之外，在大陆法系刑法学理论中具有代表性的行为理论还有身体动机说和人格行为论。前者是有意行为论的前身，主张行为是人的纯肉体的身体举动，而支配行为的意思是否存在，其内容如何在所不问。笔者认为，这一学说本质是将支配行为人身体动静的意思和行为人的身体动静绝对地对立了起来，割裂了二者之间的有机联系，而脱离意识和意志的身体举动是不能称之为行为的。人格行为论本质上就是通过对行为人人格的预测来判断其是否会犯罪，会犯什么样的罪，然而由于目前的技术对人格本身的预测缺乏足够的科学性和稳定性，所以至少现在人格行为论是不合时宜的。

综合上述各种行为理论，我们不难看出，大陆法系的行为理论与其特有的犯罪构成三段论结构有着不可分割的联系：行为作为构成要件该当性的一个重要要素是所有犯罪必须具备的条件之一，主流学说主张，行为即是在人的意思支配下的身体的举动，至于意思的内容为何不是行为所要考虑的问题，而是有责性应当研究的内容（鉴于该学说只能对在故意支配下以作为方式实施的犯罪做出合理解释，对过失犯罪或者以不作为方式实施的犯罪都不能有圆满的说明，故其并不是主流的学说，甚至可以说它是一种概括不全面的学说）。然而，大陆法系的行为理论仍然存在以下两个不能逾越的理论缺陷：

第一，没有说明行为主客观两方面的关系，不能说明行为的性质。因为大陆法系主流的刑法理论认为，支配行为人实施作为构成要件要素的行为的主观罪过属于责任论讨论的内容，所以行为的主客观两方面是相互割裂的，行为符合构成要件该当性之后并不能判定行为具有什么样的性质，即不能判定该行为是杀人还是伤害，是偷窃还是抢劫。

第二，没有分析行为与犯罪成立条件相应的结构，不可能用作分析犯罪的基础。犯罪构成是犯罪成立条件的法律结构，大陆法系主流刑法理论在讨论行为概念的时候仅仅是就行为而谈行为，并没有将行为放在整个犯罪构成中来考察，亦未将行为与犯罪构成中的其他要件或要素联系起来思考，所以行为理论在大陆法系刑法理论中几乎是一个孤立的概念。笔者在前文中就提到过，行为是所有刑法理论的技术基础，倘若这一最基本的技术基础都不能解决好又何谈对整个刑法理论体系的理解呢？

（二）中国刑法的行为理论

与大陆法系三段论结构对犯罪行为进行逐步纵深分析不同，中国刑法理论采用的是平面耦合式的犯罪构成理论，即我们在研究作为整体的犯罪行为时将其分成主体方面、客体方面、主观方面和客观方面四个既相互依存，又相互制约的部分。所以，犯罪构成应该是整个犯罪行为的法律构成或称之为法律结构。如果我们在这个意义上讨论行为，所谓行为就应当指犯罪行为的客观方面的要素之一，其具体关系见下图。

中国刑法理论著作中大多并没有明确表明自己采用的是哪种行为理论，但是对什么是行为进行了一定的概括，即主张“刑法上作为犯罪客观要件的行为，同人类社会生活中的一般行为一样，都是行为人的某种思想表现为身体动静。不受人的思想支配，也不能反映行为人思想的举动……虽然在客观上也能造成损害结果，但不属于刑法意义上的行为，不能成为惩罚的对象。”［6］ “刑法上的危害行为是指，由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”［7］并且对行为的特征进行了归纳和总结，例如，有学者认为“刑法上的行为，都是具有社会危害性的行为，即已经或者可能给社会造成危害后果的行为……是按照刑法规定应当受刑罚惩罚的行为。”［6］527-529归根结底，中国刑法理论中采用的就是因果行为论中的有意行为论，当然也不可避免地会存在不能解释不作为，没有说明行为的主客观两方面的关系，不能说明行为的性质以及没有分析行为与犯罪成立相关条件的关系，不能用作分析犯罪的基础等等一系列问题。

三、现有行为理论在解决上述案例中遭遇的困境

由于目的行为论认为目的性是人的行为的核心，但对于过失行为人，特别是无认识的过失行为的行为人而言根本就谈不上什么目的，其受刑罚处罚的依据在于应当预见自己的行为可能会发生危害结果，但却因为自己的疏忽而没有预见，并因此而造成了结果，所以目的行为论不是解决上述案件的正确理论依据。目的行为论作为对所有犯罪行为的客观方面的理论总结却不能对过失——这一现代各国刑法普遍认可的犯罪——做出合理的解释，显然这一理论不具有普遍适用的价值，是不可取的。

社会行为论由于自身在理论上的不明确导致无法对过失行为进行准确界定，且由于社会行为论直接对行为进行价值上的评判，而无论是共同故意犯罪还是共同过失犯罪首先要解决的问题是二人或者数人的行为是怎么样合二为一的技术性问题，所以倘若以社会行为论来认定共同犯罪，得出的结论也只能是“二人或者数人具有社会意义的共同举动”这样一个似是而非的概念。

有意行为论作为传统的行为概念，对过失犯罪能够做出令人信服的说明，这可能也是该理论具有生命力的理由之一吧。根据这一理论，主张法律承认过失共同犯罪的理由是：

其一，基于部分实行全部责任的原则，“……对故意犯的共同实行行为能够适用该原则，就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。”［8］其二，“之所以对共同正犯适用该原则，从客观上而言，是因为二人以上的行为共同引起法益侵害，是否‘共同引起了法益侵害应当根据客观的因果法则进行判断；从主观上而言，是因为二人以上都具有罪过，而且具有意思联络，但意思的联络不应当限定为犯罪故意的意思联络，只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。”［8］328其三，从司法实践上看，也需要承认过失的共同正犯［8］328。

然而，运用上述理由来分析本文所涉及的案例仍然会有困难，这具体表现在：

首先，在本案中，甲乙二人出于过失共同将巨石推到山下致人伤亡，如果按照现有的行为理论认定该二人构成共同过失犯罪会面临以下困惑：过失犯罪以产生实害结果为犯罪成立的必要条件，同时现代刑法理念反对株连，强调罪责自负，既然甲乙二人都不能单独推动巨石，那么在否认共同过失犯罪的前提下，二人就都不构成犯罪，被害人遭受的侵害也只能单纯通过民事途径予以救济。但是，以此处理，无论是从行为本身的社会危害性，还是行为造成的法益侵害的角度解释都是行不通的，无论是适用规范违反说，抑或义务违反说的观点也都无法做出令人信服的说明。换言之，对此类行为处以适当的刑罚具有相当的正当性；更令人产生疑问的是，若二人在主观上均为疏忽大意的过失（即无认识的过失），犯意联络从何而来呢？所谓“只要就共同实施构成要件的行为有一般意义的意思联络即可”隐藏的前提是二人必须知道其实施的行为是构成要件的行为。在二人自己对其行为的社会危害性这一最基本的要素都缺乏认识的情况下，又怎么会与他人联络呢？第三个问题是对甲乙如何量刑。如果认可甲乙系过失共同犯罪，那么甲乙就应按照各自在犯罪中所起的作用承担刑事责任，可是甲乙单独都是无法独立完成犯罪的，必须二人合力才能完成犯罪，又以什么样的标准来确定二人各自的刑事责任呢？据此引申，带来第四个问题，过失犯罪是否可以存在未遂？按照理论通说，过失犯罪和间接故意犯罪是没有未遂的，因为结果不发生并没有违背行为人的意志，所以只有当结果发生之时犯罪才能成立。所以，即便是法律承认共同过失犯罪，在实践和理论中仍然存在障碍。

其次，假如我们将文章开头的案例修改一下，改为：A、B为了杀害某人而故意将巨石推到山脚下，虽然任何一个人单独都不可能推动巨石，按照现行法律的规定，这二人都应构成故意杀人罪的既遂。此时出现的问题是：既然A、B二人单独都不能推动巨石，按照罪责自负的基本理念，就应当各自按犯罪未遂处理——不能犯未遂，可这样的结果不仅不符合基本的常识，而且有放纵犯罪之嫌，故实不可取。但是，倘若按照犯罪既遂处理，又会出现A为什么要对B的犯罪行为承担责任，而B为什么也要对A的犯罪行为承担责任的问题。难道是A、B二人互负阻止对方行为的义务吗？显然也不是。

由此可见，真正阻碍我们对共同犯罪行为——无论是共同故意的犯罪行为，还是所谓的共同过失犯罪行为——作出恰当解释的理论瓶颈是现有的行为理论。如何合理利用并有效改造现有的行为理论是我们解决问题的关键所在。

四、构建新的行为理论是解决共同过失犯罪的有效方法

要真正解答这类疑难问题最关键的是看我们如何理解“行为”的涵义。首先，法律规定精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时所造成的危害结果，经法定程序鉴定的，不负刑事责任，因此，刑法惩罚的行为当然应当是受意识和意志支配的行为。从这个角度上来说，我国《刑法》是不承认所谓的无过错责任。而按照《刑法》的定义，“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，所以，犯罪行为对社会造成了危害的行为，即改变了社会存在的某一方面或某几方面存在状态的行为。行为人的行为给社会带来变化从唯物辩证法的角度讲是主观见之于客观的过程，这一过程不能凭空产生，必然是主体借助于一定的客观条件并作用于特定的对象而产生的。其次，法律认为意外事件和不可抗力不构成犯罪，因为从技术上讲，行为人对意外事件或不可抗力造成的后果在主观上没有罪过，缺乏承担刑事责任的主观依据；从价值上讲，防止意外事件或者不可抗力所造成的后果超出行为人的能力范围，强行要求行为人承担刑事责任则有违法律公正的原则，因为二者在主观上没有危害社会的故意，其客观行为还有利于维护社会秩序。换言之，法律从“不能”的角度将意外事件和不可抗力排除在犯罪之外，从“不应”的角度将正当防卫和紧急避险纳入正当行为的范畴之列。所以，犯罪构成中的行为是指“行为人利用一定的客观条件作用于特定的人或物的存在状态的过程。”该观点参见陈忠林教授给博士生的授课笔记。我国刑法理论中所研究的“危害行为实际上是犯罪主体所认识、控制或者犯罪主体应该认识、控制的客观条件作用于一定的犯罪对象的过程。”［9］在这一行为定义中有几点需要予以说明：

第一，客观条件是行为人的思想转变为客观现实的媒介，主要包括了：（1）行为人自身的各种举动，例如打、骂、射击等，从一定意义上来说，行为人自身的举动就是有意行为论中所论述的身体的动静中的“动”；（2）简单的工具，如棍、棒等；（3）事物发展的自然进程，如决水罪等；（4）他人的行为；（5）行为人的身份。鉴于本文主要讨论共同过失犯罪的相关问题，所以笔者就与此论题联系最为密切的第（4）项着重进行论述。人生活在社会中必然会与其他人发生联系，这是普遍联系的理论在人类社会领域内最基本的反映，利用他人的行为或者自身的行为被他人利用是产生普遍联系最重要的方式之一，在二人以上共同完成犯罪的场合，行为人之所以要对所有人的行为所造成的后果承担刑事责任的根本原因就在于其利用了其他行为人的行为为己所用，并以此作为实现自身主观意志的手段之一。所以，这从另一个侧面也说明了“所谓部分行为全部责任”的规则违反刑法罪责自负的基本精神。

第二，“利用”一定的客观条件首先意味着行为人对客观条件的控制（在不作为犯罪情况下是应当控制而没有控制）。所谓“控制”结合其作用的对象——客观条件——分析即是使客观条件不任意活动或者超出行为人的主观愿望活动，换言之，控制就是行为人以对自身行为和运用的客观条件的自然属性、社会属性的认识为基础，以自身的目的为指向，人为地影响客观条件作用的范围、方式以及过程等，使之按照自己预想或者设想的方式发挥作用。而“应当控制”则首先是指按照社会普遍公认的道理或者标准来评判行为人有控制的义务，同时就当时具体的主客观条件来看行为人是否有控制的能力；其次“应当控制”表明的是一种应然状态，而非实然状态；再次，行为人只有在“应当控制”而没有“控制”的情况下才可能谈得上是否构成犯罪的问题，即“应当控制”只是构成犯罪的必要条件之一，而非充分条件。“应当控制”解决了有意行为论和目的行为论所不能解决的过失犯罪及不作为犯罪的问题。因为过失犯罪不过是行为人在主观上应当预见到自身行为的社会危害性而没有预见，或者是已经预见而轻信能够避免，因而最终没有采取有效措施避免危害结果的发生而已，刑法惩罚的就是行为人这样一种应当积极运用自己的主观能动性去认识客观事物和客观条件的性质，充分预见自身行为的性质并有效避免危害结果的发生，但是行为人却没有如此这般行为的一种状态；而不作为犯罪行为人有责任、有能力运用他所能利用的客观条件作用于一定的人或物改变事物发展的进程，避免危害结果发生，而行为人却利用了这样一种事物发展的进程来产生危害结果（故意不作为犯罪）或者应当利用一定的客观条件来阻止危害结果的发生，但却因为过失而没有利用，以至于事物按照自身的发展进程发生了危害结果（过失不作为犯罪）。

结合本案的具体案情来看，按照日常生活常识，甲乙都应该也有能力知道将巨石推到山下的公路上可能会砸中路过的行人或者车辆，造成人员伤亡或者财产损失，但二人却因为主观上的过失，应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免危害结果的发生，所以在应当控制自己不去实施将巨石推到山下去的行为时没有控制，并且因此而造成了他人死亡的后果，应当对此承担刑事责任。本案中需要解决的另一个问题是，按照《我国》刑法的规定，过失犯罪应当“按照他们所犯的罪分别处罚”，而本案中的两名行为人都不能单独将巨石推到山下，似乎都不应该构成犯罪。但是这样的结果有违公平原则，受害人确实是因为甲乙二人主观上的过失以及在过失支配下实施的行为而丧命。在现行法律不认可共同过失犯罪以及即便承认共同过失犯罪也会存在诸多障碍的情况下，我们只能尝试从行为的概念入手，重新对甲乙二人的行为进行分析。首先，笔者在前文中分析过行为人的行为实质上就是其控制或者应当控制的一定的客观条件作用于特定的人或物的存在状态的过程，在行为人控制或应当控制的客观条件中首先就包含了行为人自身的各种举动，具体到本案中即为甲应当控制自身不去推动巨石但却没有将自身控制好而推动了巨石的过程；行为人控制或者应当控制的另一个重要的客观条件是他人的行为，由于甲单独一人无法推动巨石，于是乙来帮忙，这时候乙的行为就成了甲所利用的客观条件之一，而甲应当控制的各种客观条件中当然包括了乙的行为，换言之，乙的行为成为了甲的行为的一部分，甲应当控制好而没有控制好以致造成了危害结果的就应该对此承担刑事责任。反之，乙的刑事责任亦可以类似方法推导。所以，甲乙二人都应该承担过失犯罪的责任，而这一责任与是否共同犯罪并无必然联系。

五、结 论

共同犯罪是一种古老的犯罪形式，对共同犯罪的理论研究也颇为深厚，但现有的研究成果对其中的一些基本问题仍然没有得出令人满意的答案，以致于共同犯罪理论成为了所有刑法学理论中最经不起推敲和追问的部分，共同犯罪的实践也是刑事司法过程中最复杂、最混乱的环节。本文中所确立的行为概念说明了过失共同犯罪没有成立的必要，也没有成立的余地，我们完全可以通过新确立的行为概念和行为理论来解释现实生活中发生的共同过失犯罪的案件。

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