正当防卫的适用再思考

摘要：正当防卫是一项重要的私立救济权利，在世界各国的立法中都有所体现，正当防卫对于保护社会公共利益和其他合法利益起着非常重要的作用。基于最近发生在江苏常熟市发生的一起案件引发了人们对正当防卫具体适用的极大争议。文章通过此案例论述正当防卫的构成要件和正当防卫中一些相似概念的理解来阐述在以后司法实践中如何更好地、更准确地适用正当防卫。

关键词：正当防卫；构成要件；适用

一、案情简介

1.案情描述，案件发生在江苏常熟市，为了向徐建忠讨要75万元的赌资，苏州本地人曾永的手下和徐建忠手下湖南人何强等进行谈判，结果未达成协议，后来何强在与曾勇和其手下的通话中相互挑衅和言语攻击并准备菜刀等刀具等待对方上门，曾勇便纠集多人携带刀具（“砍刀队”）冲到徐建忠的公司讨要债务，被早已等待的何强等六名湖南籍的男子手持菜刀等刀具（“菜刀队”）击退的事件。2012年4月12日，常熟市人民法院对此案作出了一审判决认定为聚众斗殴罪不同程度的否给予了刑事处罚。

2.控辩双方争议焦点。到底这个案件应该是正当防卫还是聚众斗殴，成为本案控辩双方争议焦点。首先，公诉方认为双方都是有准备的而且主观上有故意的性质，客观上双方都持有刀具进行了打斗，结果上导致3人受伤，应该以聚众斗殴罪论处。其次，辩护律师认为何强等人没有主动去伤害别人是出去对自己合法权利的保护才实施的还击行为，何强等人持有刀具等待的行为是为了防范曾勇等人措施属于正当防卫。

二、正当防卫的概念和构成要件

《刑法》第20条第一款明确规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。正当防卫的构成要件是：

1.正当防卫必须有不法侵害行为的发生这是正当防卫的前提条件，而且这种不法侵害必须是实实在在的不是防卫者主观臆断的。所谓主观臆断其实就是“假想防卫”，“假想防卫”不能成立正当防卫。在本案中确实有不法行为的发生，符合了正当防卫的起因条件。

2.正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，这是正当防卫实行的对象条件。正当防卫只能是针对特定的人，不能将防卫的对象转移给其他第三人。何强等人采取还击的对象正是曾勇等不法侵害的实施者。

3.正当防卫的主观条件是必须是为了防卫的意图而实施。正当防卫的构成必须满足主客观要件的统一，主观上何强等人挑拨在先，故意挑起事端不符合正当防卫的防卫意图。

4.正当防卫的时间条件是不法侵害行为正在进行，如果在不法侵害行为开始前实施的防卫行为被称为“事前防卫”。“事前防卫”就是指不法侵害人仅仅具有不法侵害的意图还没有开始实施，防卫者的合法权益并没有受到损害，如果防卫不适当就不能成立正当防卫应当负刑事责任。很明显在本案例中，符合正当防卫的时间条件。

5.正当防卫实施的行为不能明显超过必要限度给并造成重大损害。在具体适用正当防卫时到底什么标准时明显的必要限度这是实践的难点，根据司法实践，“必要限度”就是达到制止不法侵害行为和同时保护了合法权利所必须的状态。超过必要限度和造成重大损害两则缺一不可，如果单纯的超过必要限度并没有造成重大损害就不构成防卫过当，仍然可以成立正当防卫。

三、正当防卫适用中一些相类似的概念

1.特殊防卫。为了打击不断上升的杀人、绑架、强奸等暴力犯罪和保护公民合法权《刑法》第20条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”特殊防卫是正当防卫中的特殊防卫情况，这种特殊防卫不存在限度条件，与一般正当防卫相比较在起因条件和限度条件是不同的，其他条件与一般正当防卫没有区别。

（二）防卫过当。防卫过当指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，与特殊防卫又不同。因为对不属于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为实施防卫没有要求明显超过必要限度造成重大损害的行为，所以在特殊防卫中不需要考虑防卫过当的问题。防卫过当已经成为了犯罪的一种形式，因此防卫过当的构成要件与正当防卫是不同的：首先，客体上侵犯了公民的人身和财产权利；其次，客观要件上来说，防卫过当已经超过了正当防卫中要求的必要限度，给公民合法权益造成了重大损害；再次，主体上只要是达到法定的刑事责任年龄并具备刑事责任能力就可以构成犯罪；最后，主观上既可以是直接故意也可以指间接故意。

四、结语

正当防卫是刑法中一个重要的问题，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一项重要的私立救济途径，对打击犯罪和保护公民合法权益起着重要的作用，同时对促进和保障社会主义特色事业和构建和谐社会发挥着重要功能，但是正当防卫在司法实践中一直是一个难点。如何能更好地更准确地使适用正当防卫，笔者提出如下几点建议：（1）在立法上细化正当防卫的立法内容这样有助于明确正当防卫的范围；（2）可以增加一些典型的正当防卫案例以供参考；（3）在认定正当防卫的同时必须要坚持主客观相统一的原则。

（作者简介：贾海光（1984.4-）男，汉族，山西大同人，法律硕士，四川大学法学院，研究方向刑法。）