商标权领域侵权与犯罪之区分与衔接

陈灿平 刘津慧

摘要：商标犯罪中对注册商标的“使用”应窄于商标侵权中的“使用”，不应包括使用于“商品交易书”和“展览会”的情况。商标犯罪与侵权案件衔接的关键在于制定可行的案件移送办法，并对“严重危害社会秩序和国家利益”作出明确的司法解释。

关键词：商标权；商标侵权；商标犯罪

中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1003－1502(2012)03－0070－06

如何准确把握商标权领域侵权与犯罪的认定标准，使得司法机关既能够有力地打击侵犯商标权犯罪，又能够依法规制商标权领域的侵权行为，形成有效的区分与衔接体系，是本文着力探讨和解决的问题。

一、商标权领域侵权与犯罪之区分

(一)商标权领域的侵权行为之构成

商标民事侵权行为，是指侵犯注册商标专用权的行为，即未经商标注册人的许可或违反法律规定从事的使商标注册人的商标专用权受到损害的违法行为。商标侵权的判定，与一般民事侵权不同，一般民事侵权要求有主体、客体、损害后果、因果关系四个要件，而商标侵权在主观故意方面，并不要求侵权人必须具有主观故意，但主观状态会影响赔偿责任的承担；在损害后果方面，由于知识产权客体具有无形性的特点，在损害后果没有显现的情况下，侵权行为也可能成立。在判定商标侵权的案件中，“有引起混淆的可能性”是一个特殊的重要条件。虽然“有引起混淆的可能性”在我国商标有关的法律法规中没有明文规定，但是根据法律的体系解释原则和学理的主流观点，从商标侵权的司法案例来看，“有引起混淆的可能性”必须作为商标民事侵权的核心要件。明确此核心要件，不仅可以有效地规范执法和司法行为，减少对商标有关的法律法规之解释的任意性，而且，在保障商标权权利人利益的同时，还可以防止商标权利人滥用权利。

根据《商标法》、《商标法实施条例》及有关司法解释，我国的商标民事侵权行为主要有：第一类，使用侵权。即，未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。第二类，销售侵权。即，销售侵犯注册商标专用权的商品。第三类，标识侵权。即，伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识。第四类，更换商标。即，未经商标注册人同意，将其注册商标撤下后换上自己或第三人的商标，并将该更换商标的商品投入市场的行为。其中，包括反向假冒注册商标的行为，即，“未经注册商标人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”(《商标法》第52条第(4)项)。如1994年新加坡鳄鱼公司将北京市服装厂制作的“枫叶”牌西服换成“鳄鱼”商标销售案就是典型的反向假冒商标行为。第五类，其他侵犯商标权行为：(1)将商标作为其他商业标志使用的；(2)为商标侵权行为提供便利条件的；(3)将企业名称作为商标使用的；(4)将商标作为域名注册的；(5)超过商标许可合同终止后的尾货合理销售期限逾期销售带有被许可商标的商品的。

(二)商标权领域的犯罪行为之构成

我国刑法在第二编第三章第七节侵犯知识产权罪中有三个专门条款规定商标权犯罪，分别是第213条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。仅在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，且情节严重，才构成假冒注册商标罪。销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大的，才构成销售假冒注册商标的商品罪。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，才构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。该三项侵犯商标罪都是情节犯，而非行为犯，即，须达到司法解释所要求的犯罪情节才构成犯罪。

侵犯商标权犯罪必须具备以下五个条件：第一，未经商标注册人许可。第二，必须是经过合法注册处于保护期的商品商标，是侵害人没有使用权限的注册商标。未注册商标不受刑法保护。第三，必须有刑法明文禁止的行为，即在同一种商品上使用他人注册商标，销售明知是假冒注册商标的商品，伪造、擅自制造他人注册商标，销售伪造、擅自制造的他人注册商标。其中，该“使用”的外延与商标法实施条例第三条规定的“使用”内容基本相同。第四，必须使用与注册商标相同的商标。该“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。基本相同是等同于相同的概念而非等同于近似的概念。那种认为我国商标的刑法保护已经扩大到类似商标的观点是错误的。第五，必须达到情节严重的标准。一般要求非法经营数额或者销售金额5万元以上，伪造、擅自制造他人注册商标达到一定数量，或销售伪造、擅自制造的他人注册商标达到一定数量。

(三)商标权领域侵权与犯罪之区分

从侵犯商标权犯罪的罪名种类上看，我国《刑法》打击的范围比较集中，限于“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用相同商标且情节严重”、“销售明知是假冒注册商标的商品且销售金额数额较大”、“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”这三种情况。对于在类似商品上擅自使用与他人注册商标相同或近似的商标行为或者在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标行为，以及侵犯未注册商标的行为，依照罪刑法定的原则，均属于商标领域的民事侵权行为或应受行政处罚行为。

1.关于《刑法》第213条中“使用”的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款的规定，刑法第213条规定的“使用”，是指“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”。此处与《商标法实施条例》第3条关于“使用”的解释从表面上看基本相同，但实际上，2004年司法解释对《刑法》条文中的“在同一种商品上使用”作出了扩大解释：(1)把与同一种商品有关的很多商业活动中的使用行为均包括在内；(2)司法解释条文的最后表述为“等行为”，超出了《商标法实施条例》第3条的规定。

我们认为，司法机关固然有权根据知识产权犯罪的严峻形势以及维护国家形象的需要对假冒注册商标罪采取严厉的刑事政策，但是，由于《商标法实施条例》第3条中并没有“等”和“等行为”，我们对刑事司法采用了比民事司法还宽泛的入罪标准，有必要提出合理的疑问。由于刑法是一种不得已的恶，对于行政犯和法定犯而言，刑法是民法和行政法不足以保护法益之后出现的后盾法、保障法、补充法，因此，在解释刑法第213条“使用”时，应当认为刑事认定范围必须比民事认定范围更加狭窄。对于将注册商标或假冒的注册商标用于交易文书、用于展览的行为，由于次数少、影响范围窄，应当不被认定为刑法中的“使用”。因此，建议在司法解释中，将刑法第213条规定的“使用”修订为是指“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传的行为”。这里的“广告宣传”可以包括在互联网上使用他人注册商标或假冒的注册商标的行为，虽然这些使用难以预知传播范围。

2.关于“同一种商品”的认定问题。根据2011年最新司法解释《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定：认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

3.关于“与其注册商标相同的商标”中“相同”的认定问题。根据2011年最新司法解释《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；(三)改变注册商标颜色的；(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

4.对服务商标领域侵权与犯罪区分的特别讨论。我国《商标法》第4条第3款规定：本条有关商品商标的规定，也适用于服务商标。但在我国《刑法》的第213条“假冒注册商标罪”和第214条“销售假冒注册商标的商品罪”中仅规定对商品商标进行刑法保护，只是在第215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”中规定，对于涉及服务商标的情节严重的侵犯行为，才可能定罪。实践中，严重假冒注册服务商标的行为已经大量存在，其社会危害性也在不断增加。早在1999年就有学者称“服务项目在现代社会中已经商品化，也属于广义上的商品”。因此，从立法完善的角度讲，有必要将严重侵犯已注册的服务商标之行为入罪。但在目前的立法条件下，还只能运用《刑法》第215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”进行刑法规制，即，对于非法制造和销售非法制造的注册服务商标标识、情节严重的，定“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”；对于明知而使用非法制造的注册服务商标标识、情节严重的，可以按“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”的共犯处理；对于不知其所使用的服务商标为非法制造的，不作为犯罪处理。

二、商标侵权与犯罪的衔接

(一)我国现阶段商标侵权与犯罪衔接的特点

1.我国对商标权的保护采用民事救济和刑事救济并重的方式，刑事救济逐步加强。

由于商标法在我国是作为民商事法律体系知识产权法部门中一个重要的分支法而存在，虽然注册商标的行为与行政管理密切关联，但是否注册以及如何使用商标，完全是意思自治的民商事行为。从司法实践看，商标侵权案件占商标类案件的绝大多数。一般认为，商标犯罪案件应当以商标侵权为前提。在我国，侵犯商标权应承担的民事责任主要是停止侵权、赔偿损失。关于赔偿数额，我国《商标法》第56条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失是难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

我国《商标法》第59条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

侵犯商标权的犯罪案件逐年增加，我国自2004年至2011年，最高司法机关出台了三个关于侵犯知识产权刑事案件适用法律问题的重要的司法解释，足以证明我国对商标类犯罪的重视。在我国，商标权的刑事救济以遭受侵害的当事人自诉的方式为主，只有在当事人无法向人民法院告诉，或者证据不足，或者商标犯罪行为严重危害社会秩序和国家利益时，公安机关、检察机关才介入并提出公诉。但何为“严重危害社会秩序和国家利益”，目前并没有明确的司法解释。

2.商标侵权纠纷可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理，行政替代司法的特色影响了商标案件的民刑衔接。

我国《商标法》第53条规定，侵犯注册商标权行为引起纠纷的，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品等并可以并处罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；十五日内不起诉不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

工商行政管理部门可以认定和处理商标侵权案件，是我国商标立法的一个特点，而这种行政主导、某种程度上甚至替代司法的特色，影响了商标案件的民刑衔接。一方面，我国工商行政部门在打击各类商标侵权案件中发挥了非常重要的作用。但另一方面，由行政机关移送司法机关追究刑事责任的案件少之又少。长期以来，我国司法权在和行政权的对垒中，始终处于弱势。行政权本身所具有的积极性和主动性的特点，与司法机关的消极性和中立性正好相反。由于地方保护主义、缺乏法制观念、地方有关部门对相应刑事责任标准的模糊认识和部门利益的存在，有些行政执法部门常常将大量应当移送司法机关作为刑事案件处理的案件只作为一般行政违法案件给予行政处罚而结案。与向司法机关移送案件相比，行政部门更倾向于罚款，因为行政罚款可以作为部门的政绩或收入来源，甚至有关行政主管人员可以以权寻租。

(二)商标侵权与犯罪案件衔接中出现的问题

实践中，商标权民事侵权案件中作为刑事案件移送的很少，其主要原因是：(1)根据有关司法解释，对于侵犯商标权案件，除严重危害社会秩序和国家利益的以外，均为刑事自诉案件。但目前没有非常明确的关于知识产权侵权案件构成“严重危害社会秩序和国家利益的”情形的司法解释，这是导致法院的民事审判部门无法决定案件应否移送的一个重要原因。(2)对于商标权案件刑事公诉与自诉两种诉讼方式的界限和衔接，有待进一步明确。《刑事诉讼法》第171条第1款第(2)项规定：缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。1996年12月20日发布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》第186条第1款第(4)项也规定，人民法院受理的自诉案件必须“有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据”。但依据1998年1月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条第2款，对于知识产权等刑事自诉案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。从这些规定看，法院对于受理的知识产权刑事自诉案件，发现证据不足的，是应当直接裁定结案还是需要移送公安机关立案侦查，规定得不够明确。

(三)商标领域侵权与犯罪衔接的若干建议

1.实体法上的建议。知识经济在当今时代具有越来越重要的增值作用，各国对知识产权犯罪包括商标类犯罪密织了法网，罪名体系趋向完整，保护对象越来越广泛，行为界定日益细致。商标类犯罪直接影响企业的无形资产价值，危害极大，商标方面的假冒行为也一直是欧美等发达国家向我国提出政治抗议和进行商业谈判的一个砝码。为了使商标类的民事规范与刑事规范充分衔接和协调，笔者在实体法方面提出以下建议：

(1)对于假冒在外国注册的外国驰名商标而未在中国注册的行为，在条件成熟时规定为犯罪。目前，确实有不少外国驰名商标因为种种原因(如美国等国家，对商标并不强制要求注册，而是使用即认可权利)，并未在我国注册，侵犯此类商标的严重行为在目前的立法条件下并不构成我国刑法上的犯罪。我国在一些司法案例中，已经将侵犯未在我国注册外国驰名商标的行为作为一种民事侵权行为。我国台湾地区《商标法》第62条，也规定了对假冒未经注册的外国驰名商标的刑事处罚。因此，为了消除国外对我国知识产权刑事保护不力的指责，有必要将假冒在外国注册的外国驰名商标而未在中国注册的行为纳入刑法惩治的范围。

(2)将刑法第213条中的“使用”扩张解释为包括“反向使用”，将严重的反向假冒商标行为涵括进刑法的假冒注册商标罪。反向假冒商标行为，即利用商标注册人质高价廉的商品或服务来树立自己的品牌和商誉并牟取经济上的非法利益之行为，从表面上看，是针对商品而非商标，但实质上，该反向假冒商标行为破坏了他人注册商标权的行使，妨害了他人注册商标之功能的实现，非法割裂了商标与所标识的商品或服务之间的联系，使二者分离，使原商标权人投入的巨大的人力、物力、智力建立起来的无形资产大大丧失，并给消费者造成了严重的混淆和误认。如果听任反向假冒行为，则无异于向国外名牌公司宣布，可以“用中国的产品为他们创牌子”，“中国永远难有自己的‘名牌!”因此，本文认为，严重的反向假冒商标行为是一种特殊形式的假冒注册商标行为，与普通的假冒商标犯罪行为具有同质性，可以构成犯罪。对于刑法第213条假冒注册商标罪的条文中的“使用”可以作出扩张解释，即此处的“使用”包括“反向使用”——把他人商品上的商标毁弃而代之以自己的商标。同理，明知是反向假冒商品而销售，销售金额较大者，也可以构成销售假冒注册商标的商品罪。

(3)注意运用非刑事处罚的方法和广义的承担民事责任的方法对商标类无形资产损失进行恢复。现有的民事侵权责任之停止侵权、赔偿损失，以及刑事上的徒刑、拘役、罚金等处罚措施对于商标类侵权和犯罪的矫正，尚显不够。商标领域侵权或犯罪造成的不仅仅是有形的经济损失，而且往往会对无形资产如商标价值造成重大损失。所以，可以要求侵犯人在媒体上发布道歉声明，可以采取赔礼道歉、消除影响的方式恢复权利人的无形资产和商誉。

2.程序法方面的建议。商标类侵权案件，可以由行政机关调处，也可以由当事人直接向法院起诉。由于行政机关有罚款增收的冲动，很多实质上的商标犯罪往往作为民事侵权或行政违法进行调处和处罚。笔者认为，在程序上，有必要设立以下的衔接或监督机制，并对“严重危害社会秩序和国家利益”及早作出司法解释：

(1)建立知识产权案件依法移送以及自诉与公诉畅通联系的程序机制。检察机关、公安机关、审判机关、国家工商总局之间，应当协商制定完备的知识产权刑事犯罪移送办法，细化、完善有关规则，以消除空白和权力真空地带，消除行政处罚替代刑事处罚的现象。受理公诉案件的检察机关方面，可以与法院相对应，将所有“严重危害社会秩序和国家利益”的商标类犯罪案件统一归属于地市级检察院批准逮捕和起诉，也可以通过授权和限定的方式，指定一些与具有知识产权民事案件管辖权的基层法院有业务对口关系的基层检察院，对商标类犯罪批准逮捕和起诉。受理自诉案件的审判机关方面，如果发现自诉案件的证据不足，可由公安机关受理的，或者对被告人可能判处3年以上有期徒刑的，应当主动将案件移送公安机关处理。只有各机关通力合作，才能使真正的商标类刑事犯罪不会因为程序法的冲突和空白，执法机关和司法机关之间缺少联系，而消减为民事案件或行政处罚。

(2)建立公安、工商、质量监督三部门在生产场所和运输集散地定期检查假冒注册商标商品的工作机制。实践中，商标类犯罪中危害最大、最难查处的是单位犯罪，而规模化、链条式的假冒生产线往往精心设计、组织严密，很难被外界尤其是权利人发现。有关统计数据表明，工商、质量监督部门的突击检查，是许多商标类侵权和犯罪案件被发现的有效途径。建立公安、工商、质量监督三部门的联合检查机制，一方面，可以使工商部门的行政处罚冲动受到监督和制约，使得行政机关在发现商标类侵权案件后及时告知权利人，发现犯罪行为后及时移送司法机关；另一方面，对于违法单位而言，公安机关的介入，也是一个有效的威慑，这种联查机制将有利于督促生产单位更自觉地遵守知识产权方面的法律法规，从而从源头上减少商标类侵权和犯罪行为的发生。

(3)对“严重危害社会秩序和国家利益”及早作出权威的司法解释。是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”的商标类犯罪案件，关系到案件是属于公诉还是自诉。我们认为，“严重危害社会秩序和国家利益”可以界定为：该犯罪行为在国际上造成恶劣影响，已经影响到国家声誉；该犯罪行为导致商标权利人破产或者直接造成该权利人所属企业员工大量失业，危害社会的稳定；该犯罪行为导致权利人直接遭受25万元以上的经济损失；该犯罪行为直接导致权利人自杀或严重残疾。以上界定，从国际影响、权利人身心健康、权利人经济损失、权利人企业稳定等角度进行综合考虑，或许可资有关部门参考。

参考文献：

[1]冯晓青等，知识产权法学M]，北京：中国大百科全书出版社，2005，446.

[2]吴汉东，中国知识产权制度评价与立法建议[M]，北京：知识产权出版社，2008，269.

[3]郑成思，知识产权论[M]，北京：法律出版社，1997，207.

[4]吴汉东，知识产权法(第三版)[M]，北京：法律出版社，2009，290.

[5]刘春茂，中国民法学·知识产权[M]，北京：中国人民公安大学出版社，1999，520.

[6]赵秉志等，世界范围内知识产权刑法保护的发展趋势[A]，卢建平等，全球化时代知识产权犯罪及其防治[C]，北京：北京师范大学出版社，2008，260-262.

[7]郑成思，知识产权法(第二版)[M]，北京：法律出版社，2003，189.

[8]吴永强等，侵犯商标权案件中单位犯罪的若干思考[A]，卢建平等，全球化时代知识产权犯罪及其防治[C]，北京：北京师范大学出版社，2008，97.

责任编辑：宋奇