从不可转让性到不可转让规则:基于法经济学的视角

李启航

摘要：市场中交易客体与作为主体的“人”之间存在各种关联，因此部分交易客体可能存在内生的不可转让性。这种不可转让性会通过道德伦理、宗教、习俗影响法律，形成了法律中对于产权和侵权保护的不可转让规则。本文分析了不可转让性和不可转让规则的内容以及相互之间的关系，并说明了背后潜在经济因素的作用。

关键词：不可转让性；不可转让规则；法经济学；财产权

中图分类号：F06文献标识码：A文章编号：1003－1502(2012)03－0104－05

在新古典经济学的传统中，尤其是新制度经济学出现之前，经济学似乎只需要研究“能够无摩擦进行交易”的情况。对于现实中诸多交易受限的情况，例如外部性、价格歧视、最低限价、再分配，新古典经济学往往归咎于政府干预、市场势力等反市场因素；或者将其纳入非经济学的范畴，比如社会公正、整体福利、伦理道德。虽然这些研究为交易受限和市场失灵的研究提出诸多有价值的资料和多角度的分析，但同样留下了不少问题。

科斯(1960)在他的著名文章《社会成本问题》中指出，“……在研究通过市场调整合法权利的问题时，已经强调了这种调整只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但这一论点假定市场交易的成本为零。一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的调整才能进行。”科斯在此指出了市场交易可能会由于过高的交易成本而受到限制，这意味着财产权利未必是可以任意转让的，而是同样存在某种效率规则，符合效率的，则转让带来好处，不符合效率的，转让是无法进行的。

在这之后，对于产权交易的研究受到重视，但仍然集中于如何构建有助于产权交易的市场机制，对于商品交易的效率依赖于何种因素的研究不多。究其缘由也显而易见：由于经济学，尤其是新古典经济学所关注的是“交易”，而交易产生的前提，是能够确保交易成功的产权的不受约束，或者说，理想的财产应具有完全的“可转让性”，而不能带有某种不可转让的性质；法学家关注的集中于伦理、正义和公平，对于个人权利，更倾向于分析其“应该如何”的规范研究，而不可转让性却远远不是“应该如何”所能涵盖的。所以从人与财产的固有的不可转让性视角对财产权、交易、侵权和契约进行研究的思路，被大部分经济学家和法学家有意无意地忽略了。但现实中对财产权利和交易的限制，几乎是无处不在和无法回避的。

一、关于不可转让性

语言学中，Inalienability的形容词形式Inalienable(如“Inalienable Possession”)，可翻译为“不可剥夺的(所有权)”，是指对某些名词或“名义语素”(nominalmorphemes)总是具有基于事实的某种“不可分离”的语言特性，类似于身体部位和亲属不可能与本人分开。例如，“手”意味着(某人的)手，即使它从整个身体切断，仍然是属于某人的。同样，“父亲”意味着(某人)的父亲，这种权利是不可剥夺的。而大部分人工或自然的“物”，则有所不同，因为当这些事物被拥有时，其产权是可以转让的。一般来说，可转让的财产通常是有形的事物，可能以某种方式终止自己的产权或在未来的某一时刻通过一些类似于交易(如“我的钱”)的行动，而不可剥夺的占有，是指一个永久的关系，不能随时中断(例如“我的母亲”，“我的手”)。尽管形式各异，但多种语言都反映了这种区别。

黑格尔在《法哲学原理》中将人的财产权定义为“为了作为理念而存在的人的自由而必须给与的外部领域”，这就将“人”和“物”分割为可转让的和不可转让的两部分，“那些构成我的人格的最隐秘的财富和我的自我意识的普遍本质的福利，或者更确切些说，实体性的规定，是不可转让的，……这些规定就是：我的整个人格，我的普遍的意志自由、伦理和宗教”。即是说，只有“非人格”的物才可进行转让。但是，“这里存在着割让人格和它的实体性存在的可能性，不论其割让出于不知不觉的或采取明白表示的方式。割让人格的实例有奴隶制、农奴制、由于能力无权取得财产、没有行使所有权的自由等”，而黑格尔认为，按照事物的本性，奴隶有绝对权利使自己成为自由人。这提示我们，作为主体的人，人的具体属性，以及与“人”紧密相关的“物”，会带有某些人格化的特征，当这种人格化的特征较为明显的情况下，这种交易客体在本质上是不可转让的。

黑格尔严密的描述令人费解，但是现实生活随处可见不可转让性，当然，他描述的仅仅是其中一部分，即与人高度相关的对象：人本身的属性，比如生命、人格；人的血缘和社会关系，如父母儿女关系、夫妻关系；个人的人力资本，如个人知识、能力修养；人体的组成部分，如器官、四肢；人的特殊证明，如身份、户籍、学历等等。

根据不可转让性的说明，并分析上述例子，可以发现不可转让性的根源来自于对象的复杂性，这种复杂性导致了不同客体的异质性、信息的不对称和严重的外部性问题。必须明确，并不是所有不可转让性都与“人”带有联系，这种联系只是导致某种特定客体不可转让的根源之一。只要满足上述不可转让对象的条件，都会具有一定程度的不可转让的特征。

不可转让性一方面可能来源于某种交易存在对于伦理的侵犯，另一方面可能因为市场交易会影响效率，进而影响个人和社会福利，所以需要运用法律和其他制度对其进行规制。不同的规制形式有很大的差异，但都属于对于财产保护的不可转让规则的范畴。

二、不可转让规则的历史考察

不可转让规则在立法与法律实践中的传统是久远的。在古代法律史中，可转让的“权利”范畴要远远大于现在人们的理解，如《汉谟拉比法典》的诸多条目，将“人”(不单单是奴隶)包括人格权在内的许多权利，置于可以转让的空间里，如有财产方面的规定，欠债到期不还的人，责令其妻子和儿子两人到债主家里充当奴隶3年，第4年恢复自由。同样的，作为对后世影响巨大的《十二铜表法》也认同蓄奴、人口转让和人格权的交易。如规定，一个父亲可以转让3次他的孩子，如果超过3次，则孩子获得自由。这说明，某种特定的历史条件下，即使法律给予所有者近乎无限的交易自由，却也必须对某些交易加以限制。

古代法律对于财产范围和权利的安排，其实质仍然是对“人”的定义问题。当人仅仅定义在“某一类人的某一部分”之上的时候，法律对于可交易的内容就会更少的加以限制。按照罗马法那种不合法的和不合乎伦理的规定，孩子对父亲来说是物，因而父亲可在法律上“占有”他的孩子，不过他对孩子仍处于爱这种伦理关系中(这种爱自然会因为法律的影响而减弱)。因之在罗马法中产生了物与非物这两种规定完全“不法”的结合，但这种情况应该被看作一种历史现象。“不仅仅使人为奴隶和奴役他人的人是不法的，而奴隶和被奴役者本身也是不法的。奴隶产生于由人的自然性向真正伦理状态过渡的阶段，即产生于尚以不法为法的世界。在这一阶段不法是有效的，因此，它必然是有它的地位的”。换言之，当历史发展处于某种“产权制度”具有效率的情况下，确实可能为这个社会所接受，直至形成法律体系而沿袭下来。

随着历史的发展和对于个人权利的重视，光荣革命、废奴运动等一系列事件的推动，越来越多的法律规定了人的某些权利的不可转让，如不准卖身为奴(即使自愿)。但是，某些似乎并不代表纯粹意义上“人”本身的权利转让，甚至直到现代社会还有所争议。

最经典的例子为霍尔登(Holden v.Hatdy)诉哈迪(1898年)和洛纳克(Lochner v.New York)诉纽约州(1905年)的两个判例差异。在第一个案件中，美国最高法院裁定犹他州的州法律为矿工和冶炼厂限制工作时数合宪。最高法院相信，“特定的工作条件存在伤害劳动者健康的危险性”(20世纪前30年，美国煤矿每年平均因事故死亡2000多人，最高纪录达3242人／年)。而其后具有里程碑意义的第二个案件中，美国最高法院以“合同自由”为第十四修正案所默许为由，多数(5比4)判决纽约州限制面包师傅最高工作时间的法律违宪(每天工作不得超过10小时，且每星期工作不得超过60小时)。最高法院驳回了法律可以保护面包师的健康的说法，称这一法律“不合理、不必要且任意的干涉合同权利和个人自由”。霍姆斯(OliverHolmes)大法官提出异议，在他著名的“反对意见”(dissenting opinion)中认为“第十四修正案不应遵循(社会达尔文主义者)斯宾塞的社会静力学”。本案判决作为案例的影响一直持续到1937年西岸旅馆诉帕里什一案，最高法院裁定华盛顿州制定的最低工资立法的合宪，从而推翻了洛纳克案的判决，但1905-1937年期间诸多诉讼按照洛纳克案判决，这段时期也被称为“洛纳克时代”。

这两个案件给我们很多启示，其中两点值得深思：第一，两个案件最明显的区别在于工作强度对于矿工和面包师傅的健康影响的程度差异，即工作强度虽然对于不同工种的工人都会带来健康方面的影响，但这种影响是否意味着对于“人”本质的影响，比如，即使不考虑劳动时间与矿难的关系，劳动时间对矿工的健康的影响，很明显要大大超过对面包师傅的影响。第二，这两个判例的区别，为我们分析法律应该在怎样的程度上干涉劳动力的“自由交易”提供了案例，这既是一个“法律父爱主义”层面上的思考，同时也能够推导出对于普遍意义上的不可转让性和基于法律规定的不可转让规则的经济学分析。

三、不可转让规则的经济分析

对于不可转让规则的研究，尤其是其中的经济学思考，真正为人们所重视源自卡拉布雷西和玛兰德。在著名的“大教堂”中，卡拉布雷西和玛兰德f19721提出了三种基本的保护规则：财产规则、责任规则与不可转让规则。当一种产权(entitlement)被财产规则保护时，除非产权持有者自愿转让，否则不得强制转让。即他人要想获得产权，必须获得所有者的许可，以买者的身份向产权持有者(卖方)支付双方协商确定的价格，才能获得产权；而当一种产权被责任规则保护时，非产权持有者可以不经产权持有者的同意而“使用”其产权(即侵权)，但必须向产权的持有者支付法院所规定的价款(即赔偿金)。不可转让规则是指即使产权持有者自愿同意，产权也不得转让、出售，如人格权。在不可转让规则保护下的产权是保护最严格的权利。财产规则对产权持有者来说是一种较强的、具有绝对性的保护方式，而责任规则相比之下是一种较弱的保护方式。这三个产权保护规则的概念和逻辑，从此成为产权保护理论的核心内容。

从不可转让性的观点来看，以上三种产权保护规则分为两类看待产权的方式，一类是责任规则，另一类是财产规则和不可转让规则，责任规则将财产权利看作完全可以转让的，甚至可以不经过财产所有者的同意，只需事后进行补偿即可；而财产规则承认财产所有者的同意是达成交易的必要条件，不可转让规则则把产权的一部分视作所有者也不能控制的。那么，为何要将产权的一部分限制，以控制它的市场交易呢?

传统观点对于不可转让性的分析可以分为两种思路：一种思路主要针对和人相关的内容，从伦理的角度考虑，即有些对象从本质上就不应被标价出售，否则有悖于道德伦理或人类尊严，如贩毒、卖淫、代孕、出售婴儿等；另一种思路则从经济学的效率观念出发，认为对于产权的部分限制有利于控制外部性、市场效率的提高或者完善分配，如养老金、义务教育、最低工资。

两种观点并不矛盾，一方面我们必须坚持，对于构成人的本质的对象不应该出售，同时进一步认为，很多时候伦理道德的这种“观念”，本身就构成了某种“经济效率”，即某些对象的不可转让，“不仅是正确的，而且是有效的”。另一方面，也需要区分应该由法律控制的产权交易和应该由市场解决的不可转让。这种区分的价值在于，不可转让性在绝大部分产权中存在，但不是所有的不可转让性都需要利用市场之外的手段进行规制的，大部分情况下，为了解决不可转让性对于效率的影响，明晰产权、强化法制、重视契约、建立社会信任是更好的出路。

既有研究对于不可转让性的经济分析，着重于分析交易的外部性，即对于交易双方之外的第三方存在负面影响，同时这种影响又不能低成本和有效地通过第三方参与交易加以解决。在著名的工厂污染影响居民环境的例子中，使用财产规则和责任规则加以保护的产权，都仅仅考虑了工厂和居民的效用。假定存在第三方，比如住在穿过工厂区域的河流下游流域的居民，他们将会受到工厂与居民污染权利博弈结果的影响，而由于这些居民人数较多，居住分散，且无法准确地计量每个人受到损害的程度，不能运用财产规则或者责任规则加以保护。此时为了保护这些受到交易负面影响的大多数人的权利，法律应采用不可转让规则，禁止当地居民出让污染权。

但新制度经济学的研究告诉我们，外部性影响的解释并非最根本的，上述案例中，真正造成不可转让规则成为最优选择的原因是由于交易成本过高导致无法将外部性内部化。如果交易成本很低，下游居民可以很容易地获得统一的意见和诉讼主体，他们可以向法院起诉，并以财产规则(禁止工厂污染或者向工厂出售污染权)的方式获得保护，或者以责任规则获得直接的赔偿金。但是由于交易成本的存在，他们不受污染影响的权利实际上已经无法用上述方式解决，或者即使能够解决，也要付出大量的时间精力和金钱去收集证据、建立同盟、聘请律师等等；另一方面，工厂可能无力负担整个下游居民要求的赔偿。与上述成本的总和相比，法律直接采用不可转让规则加以保护，可以避免整体效率上的损失。

四、不可转让性与不可转让规则的内在联系

交易对象的不可转让性是运用不可转让规则进行保护的必要条件，但不是充分条件。就是说，有些交易对象虽然存在一定程度上的不可转让性，但并非必须运用不可转让规则进行规制。而如果不存在不可转让性的交易对象，那么绝不应该使用法律或者其他非市场的手段限制其交易。一方面，如果采用不可转让规则对产权进行保护，在法律的规定下，这一产权在现实中就必然具有不可转让性，但一般来说，这种不可转让性不单单来自于法律的规定，与产权本身的属性也有关联。另一方面，不可转让规则的保护，不一定意味着现实中这种转让是根本不存在的，很多情况下，比如赠送、捐赠或者地下交易，会导致规定的不可转让对象在现实经济生活中被转让。单纯对于上述问题的抽象思考也许有些令人费解，在表1中，列举了部分现实的例子。

以权利为例，有些权利是没有法律对其进行限制的，比如人力资本、人格、隐私、个人艺术品等等，但由于这些对象本身存在与人不可分割的联系，所以往往带有不可转让的特征。所以，这些对象的商品化并不违反法律的规定，但同样受到其他社会习俗和道德伦理的规范。另一些权利则完全是由于特定时期的法律规定造成的不可转让(甚至是由于法律才形成了这种产权，如户籍)，这些权利如果没有法律的规定，是没有任何不能转让的内在因素的。当然，这绝不是说，这部分对象之所以被法律所禁止或者限制转让都是毫无道理的，从效率方面，也许某些对象不能自由转让，会对于整体福利的提高有意义。当然，更多的交易对象被认为是同时具有内在属性的不可转让与外在法律的约束，这在一定程度Az说明，法律必须根据产权对象的具体情况而制定和执行，这样的法律才具有坚实基础。

注释：

①原文如此，根据上下文，其意应为“由于能力不足，无法取得财产”。

②要注意两点，第一，转让不同于使用权转让，如人力资本，可能以使用权的形式加以利用，但这并不是转让；第二，要区分一些容易混淆的权利，比如过世者的器官，虽然这些不可转让但并不是因为它们代表了人本身，而是在于它们与“人”的高度相互关联，另一类容易混淆的情况是，被禁止转让的产权必须是所有者拥有的，比如监护权，一个人可以通过放弃监护权毁灭自己的权利，但却不能将其转让给别人，并剥夺他人(如配偶，自己的父母)的监护权，换言之，他自己没有全部的监护权。

③上述例子也许会造成一种误解，好像不可转让性是一种绝对的概念，非此即彼(all-or-nothing)，但许多不可转让性是复杂的。它们可能是程度上(more or less)的差异，比如有的对象可以赠与，但不许出售，最典型的例子为婴儿只能收养；而另一些可以销售，但却不能赠与他人，如破产企业的资产，有的可以销售，但是价格受到限制，如火车票。

④不法为黑格尔文中专有名词，其意为，对立于作为“普遍意志”的“自在的法”。

参考文献：

[1]R.H.Coase，“The Problem of Social Cost”[J]，Journal ofLaw&Econ，1960，(1).

[2]黑格尔，法哲学原理[M]，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1961.52.66.73.74.

[3]孙笑侠，郭春镇，法律父爱主义在中国的适用[J]，中国社会科学，2006，(1).

④Gudio Calabresi and Douglas Melamed，“PropertyRtdes，Liability Rules，and Inalienability：One View of theCathedral”[J]，Harvard Law Review，1972，(1).

[5]魏建，宋微，财产规则与责任规则的选择——产权保护理论的法经济学进展[J]，中国政法大学学报，2008，(5).

责任编辑：宋奇