“上帝的归于上帝，凯撒的归于凯撒”专利法视野下的明胶专利事件辨析

文 / 尚广振 唐春 / 华东政法大学知识产权学院

“上帝的归于上帝，凯撒的归于凯撒”专利法视野下的明胶专利事件辨析

文 / 尚广振 唐春 / 华东政法大学知识产权学院

近日，由“毒胶囊”事件引发的食品、药品危机备受社会各界的关注，不少媒体纷纷质疑明胶专利授权存在严重问题。从《专利法》第5条出发，结合专利的审查对象和要求、国家标准的性质和专利权的本质等几个方面，对公众的错误认识予以辨析。

引言

近来，由“毒胶囊”事件引发的食品、药品危机倍受社会各界的关注。随着争论的不断深入，一大批食用明胶生产企业、制药企业遭曝光，尤为引人注目的是“明胶专利”事件随之浮出水面。随着国家知识产权局所授予“用碎革皮生产药用明胶的工艺”专利以及“高铬明胶”专利曝光，社会舆论一片“哗然”，将专利审查部门推到了风口浪尖。

其中“高铬明胶”专利1.申请（专利）号98112702.9的中国专利，已经失效。http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-yx-new.jsp?recid=CN98112702.9&leixin=fmz l&title=高铬明胶&ipc=A23J3/06。涉及的发明 ，是一种食品和药品的添加剂，基本成分是明胶，其特征是含有三价铬，铬含量大于2mg／kg，三价铬是以三氯化铬与明胶胶原结合形成有机铬复合物的形式存在，高铬明胶各项理化指标除含铬量高以外，其余各项指标与GB－6783－94中的规定相同，可广泛用于皮冻、奶糖、冰淇淋、酸奶、火腿肠等产品中，使广大消费者安全适宜的增加铬的摄入量；“ 用碎革皮生产药用明胶的工艺” 专利2.申请（专利）号为98104622.3的中国专利，已经失效。引自http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-yx-new.jsp?recid=CN98104622.3&lei xin=fmzl&title=用碎革皮生产药用明胶的工艺&ipc=C09H1/04.涉及的发明，是一种用碎革皮甚至是蓝矾碎革皮生产药用明胶的新工艺，通过在各种化学溶液中浸泡、水洗，消除碎革皮或蓝矾碎革皮上的有害成分，使革皮纤维缓释膨胀，充分还原成胶原蛋白，熬制浓缩成浓的明胶液，进而制成凝胶条后，又经红外线干燥、杀菌，最后切粒，制成完全符合国际卫生标准要求的药用明胶产品。

对此类专利，相关媒体大加口诛笔伐。例如2012年4月28日《新京报》以《‘皮革食用明胶专利’不容轻描淡写》3.引自http://opinion.people.com.cn/GB/17770175.html.为标题发表了社论，认为“专利是以国家的名义，对公民发明创造行为进行的认可，所以，有害发明获得了专利，无论它是否投入生产，都绝非小事一桩”。认为“《食品添加剂明胶》的国家强制性标准早在1995年就已实施，该标准明确写道，食用明胶为‘动物之皮、骨及腱、鳞等原料所生产’，并且对于食用明胶中铬含量2mg／kg上限，该标准业已作出规范，并沿用至今……国家标准，行业规范如此明确，那些皮革明胶的专利申请，竟然能获批准，实在令人费解”。更有舆论认为“按照常人理解，能够获得专利权的技术，定然都是先进的、有益社会的。”4.引自http://www.sxgov.cn/comment/comment_content/2012-04/25/content_1751618.htm.

究其本质而言，上述相关舆论一定程度上源于混淆了专利制度与其他法律制度的分工，对专利审查要件、国家标准的性质以及专利权的本质产生误解。本文以《专利法》第5条为切入点，对相关专利授权的合法性、国家标准的性质、专利权的本质以及明胶专利授权与具体实施权的界限等问题进行了分析。

一、审查技术方案还是实际产品？——基于《专利法》第5条的审视

此次明胶专利事件所涉及到的相关专利只有 “用碎革皮生产药用明胶的工艺”以及“高铬明胶”曾经获得国家专利，目前已失效。有舆论质疑相关部门在专利审查方面存在审查不严的问题。从《专利法》第5条（也是这次质疑方主要的依据）以及我国的《专利审查指南》相关规定来看，上述质疑是没有法律依据的。其主要原因在于把专利审查中的技术方案与实际产品混为一谈。

作为一种典型的知识产权，专利权的客体——发明创造具体体现为专利申请中的技术方案。判断一项专利申请能否获得授权，除了必须具备申请人合格、申请文件规范齐全等形式要件外，主要还是取决于其技术方案是否具备实质要件。5.见《专利法》第22条规定的授予专利权的发明和实用新型应当符合新颖性、创造性和实用性，以及《专利法》第5条和25条所排除授予专利的情形。与所谓“有毒”专利有关的实质性要件，主要是《专利法》第5条确立的 “公序良俗”要件：“对违反法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权。”

这种违反法律、社会公德或者妨碍公共利益的“发明创造”与专利法的立法目的相左，不利于促进科学技术的进步、经济社会的发展。所以《专利法》第5条的主要审查要素应当是“发明创造的根本目的”【1】。此处违反法律的发明创造应当理解为：发明创造的目的本身就有违法律的规定。例如伪造国家货币、票据、公文的设备发明，这种设备就属于违反我国《刑法》规定的发明创造，是不能够被授予专利权的。而前述两项发明的目的在于“提供一种高铬（三价铬）的食品或药品的添加剂”、“制造完全符合国际卫生标准要求的药用明胶产品”，本身并未发现有违反国家法律的规定的地方。因此，上述两项发明并不属于《专利法》第5条规定的“违反法律”。

社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。发明创造在客观上与社会公德相违背的，不能被授予专利权。例如：人与动物交配的方法等发明创造违反道德风俗，不能被授予专利权。妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。例如:发明创造以致人伤残或损害财物为手段的、严重污染环境的。6. 参见《中国专利审查指南》（2010）第二部分第一章2.2。如果发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。例如:发明创造以致人伤残或损害财物为手段的、严重污染环境的。 在考察上述两项发明专利是否有违社会公德或者妨碍公共利益时，也应当从发明创造的整体来判断。主要基于技术方案本身及其目的加以考量，不能过多的运用道德来审判构思。7.参见《复审请求审查决定（第13109号）》。

从上述分析来看，上述两项发明显然与社会公德无关。在社会公共利益方面，两发明实际上针对现有技术的弊端所作，第一个发明旨在提供更高含量的三价铬的添加剂，第二个发明针对现有技术无法对可能存在一定污染的皮革废料进行处理进而制作符合要求的明胶的问题，提出了解决方案，他们的目的和手段并不存在不符合社会公共利益的地方。

需要指出的是，《专利法》第5条所指的“法律”，并非泛指所有法律、法规、规章以及各种国家标准、行业规范，而是一个特指的概念。据我国《立法法》第7条的规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”“法律”特指由全国人大或其常委会颁布的法律文件。而前述报道提及的《国家标准-食品添加剂明胶》（GB6783-94），颁布单位显然不是人大或其常委会，因此不属于《专利法》第5条所称的法律。根据《专利法》第5条的规定，专利审查并不需要直接予以考虑。

因此，如果该发明涉及的方案违背了行业标准，并不意味着违反了法律。在《专利法》第5条的语境下，如果说上述两专利非要与该标准扯得上关系，实际上需要通过对两专利申请时有效力（现已废止）的《食品卫生法》8.已废止，现由《食品安全法》替代。不过前述两授权专利申请时，《食品安全法》生效中。来实现。

该法第11条规定：“生产经营和使用食品添加剂、必须符合食品添加剂使用卫生标准和卫生管理办法的规定；不符合卫生标准和卫生管理办法的食品添加剂，不得经营、使用”。《食品卫生法》虽然属于《专利法》第5条所称的法律，但其有关食品卫生的法令、国家标准和行业规范的规范对象是生产经营者的生产经营和使用行为。换言之，相关食品卫生法令、国家标准和行业规范是对企业生产经营的要求，而并非对添加剂甚至其技术方案本身的要求；是生产经营和使用食品添加剂的强制性规范，而并非对该食品添加剂方案是否违法的法律判断。

事实上，《专利法》第5条所针对的客体并不是实际的产品。9.见《无效宣告请求审查决定（第11269号）》（环保型节能民用水锅炉）和《无效宣告请求审查决定（第11270）》（环保型节能民用水锅炉）的规定。在用《专利法》第5条考察发明是否应当授予专利时，如果发明涉及的产品的生产、销售和使用必须受到国家其他法律法规的限制或约束，并不意味着该发明也受其限制和约束。

发明实际上是一系列具有创造性和实用性的技术性构思，不能将其与物质世界中的实际专利产品混为一谈。实际产品的生产、销售行为的违法性，不会导致该技术方案不符合专利法的规定。《专利法实施细则》第10条明确规定：“专利法第5条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。”《专利审查指南》进一步指出：“发明创造没有违反法律，但是由于其被滥用而违反法律的，则不属于第5条第1款规定的违反法律的发明创造之列”、“如果因为对发明创造的滥用而可能造成妨害公共利益的，则不能以‘妨害公共利益’为理由拒绝授予专利权”。同时《专利审查指南》对于《专利法实施细则》的第10条规定做了进一步的说明：如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到法律的限制或约束，则该产品(方案)本身及其制造方法并不属于违反法律的发明创造【2】。因此即使上述包含前述两发明的产品的使用违反了法律，并不必然意味着该发明本身违反了法律。

综上可知，对于专利权的客体——技术方案的审查主要由国家知识产权局依据《专利法》、《专利法实施细则》、《审查指南》等文件做出合乎专利法立法目的的判断即可，而专利权的实施——具体专利产品的生产销售还有赖于相关国家相关部门依据其他相关法律法规或者规章进行审查、许可、监督。各机关在产品层面和技术层面应当分清界限，各司其职。不能让专利审查制度承担了本不该自己承担的责任。这不仅不现实，也将可能使更多“天才之火”错失本该获得的“利益之油”，使专利制度无法充分发挥激励创新的目的。因此，应明晰技术方案与实际专利产品的界限，明确专利制度与其他相关法律制度的分工。唯此，才能做出有关明胶专利事件合乎理性的判断与审视。

二、卫生标准还是管理制度？——基于国家标准性质的辨析

如前所述，专利技术获得授权并不意味着权利人可以自由地实施相关的专利技术。某些特殊的专利技术实施还需取得相关部门的许可，按照国家的标准实施。国家标准也并非专利法所称的“法律”，上述专利审查并无违法之处。那么退一步而言，国家标准能否作为某项专利实施后形成的专利产品是否有害的判断标准，专利审查是否必须参考国家相关标准、行业规范等文件，以避免审批出“有害”、“有毒”的专利？

解决此问题的关键，必须确定能否以专利产品是否符合国家相关标准、行业规范来判断某发明是否有害？下面就标准的性质来分析之。

《国家标准化法》第6条规定：“对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。”可以看出，所谓的国家标准是一种对于工业生产标准的一种技术要求。第8条规定：“制定标准应当有利于保障安全和人民的身体健康，保护消费者的利益，保护环境。”第9条规定：“制定标准应当有利于合理利用国家资源，推广科学技术成果，提高经济效益，并符合使用要求，有利于产品的通用互换，做到技术上先进，经济上合理。”

在食品安全方面，食品安全标准是指对于食品生产、加工、流通和消费食品链的全过程中影响食品安全和质量的各种要素以及各关键环节进行控制和管理，经协商一致制定并有公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件【3】。

从标准的制定目标、过程和效果来看，显然国家标准并非仅以是否有害为标准来规定，而是兼顾到了行业惯例、产业需要甚至技术成果推广、节省成本、提高经济效益，是从国家行业发展、经济效益、科技进步的全方位考虑，而并非仅仅根据是否有害这一个单一标准。

因此，不符合食品国家标准的，并不能必然得出该专利产品有害这一结论。是否有害，是一个严谨的医学问题，而不是一个法律制度问题。国家或者行业标准并不是判断某专利产品有害的唯一标准，而仅仅是参考依据。判断某项技术方案的某种参数值是否会使该专利产品达到有害、有毒的程度，需要国家相关卫生部门按照医学程序进行科学具体的认定，而不能仅依据国家标准。对于国家标准等这类行政法规，如国家知识产权局所称，国家知识产权局在审查时予以重点考虑既可。10.国家知识产权局：废皮革提食用明胶专利已失效http://www.cnr.cn/gundong/201204/t20120426_509515845.shtml.相关报道显然混淆了国家或者行业标准作为具有法律制度调节和管理功能的规章，与对人体是否有害这一医学标准之间的界限。

三、排除权还是自用权？——基于专利权本质的分析

就目前的社会实践而言，专利正逐步成为一些企业宣传的口号与营销手段，各种载有专利相关标志的产品包装逐步映入消费者的眼帘。这些现象或多或少会给消费者造成一种错觉——似乎专利是一种质量认证。就目前社会公众对于明胶专利事件的反应来看，有的社会舆论认为“按照常人理解，能够获得专利权的技术，定然都是先进的、有益社会的。”从专利权本质而言，上述观点多是误解。

从本质而言，专利权11.我国的专利客体还包括外观设计，为了表述的方便，本文专利特指发明和实用新型。是国家根据发明创造人或设计人的申请，以向社会公开发明创造或设计的内容，及发明创造或设计对社会具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明创造人的一种排他性权利【4】。就我国的《专利法》以及《专利法实施细则》的规定而言，专利权则是在经过相应审查后赋予专利权人的专有权利。与著作权、商标权等知识产权一样，该权利实质上是一种消极的排他性权利，是专利法所赋予的、排除他人未经许可实施专利技术的消极排除权。

专利权人能够阻止他人实施其专利权，但并不一定能够直接实施其专利权【5】。专利权人自己实施专利的权利是一项“自用权”，其本质是一项自然权利，其是否可以行使该项权利则要依据国家其他的法律、法规、规章等规范性文件做出正确的判断。因为专利权客体作为技术方案，技术本质上是中性的，在不同情形下的实施，可能产生正反截然不同的影响。其实施将受到专利法之外的更多法律、法规或者规章的约束。以国家知识产权局专利局曾经授予的“高铬明胶”专利为例，权利人获得专利局的授权之后，其所获的是排除他人未经许可实施此项专利技术的专有权利，有权禁止他人以此项技术制造相关产品的行为，但自己能否实施该项专利技术并不是专利法的约束范围。如上所述，权利人自己实施专利技术的权利是一项自然权利，该项权利的行使虽不归专利法调整，但是仍然受到相关食品、医药监管部门以及相应法律法规的约束。根据我国《食品安全法》的规定12.《食品安全法》第二十九条规定：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。，权利人若欲将此项技术商业化运作还要取得相关的许可证。

因此部分社会舆论认为的“专利是以国家的名义，对发明创造行为进行的认可”、“专利是一种质量认证”等观点都是一种对于专利权本质的误解。即使授予专利，也并不意味着国家对专利权人随意制造、使用、或者销售该专利产品的行为予以认可，国家事实上是通过其他法律进行对上述行为进行规范和约束的。

结束语

综上，在看待明胶事件的问题时，应当严格区分专利制度与其他法律制度的分工和责任，让“上帝的归于上帝，凯撒的归于凯撒”，才能在面对专利授权问题时，回归到专利制度本质的逻辑上来，从而做出正确的价值判断。纵览明胶专利事件始末，正是相关报道没有认识到专利法与其他法律的分工，才导致被专利业内视为常识的问题不断被放大，引起社会公众的严重误解和不安。而上述混淆发生在应当具有较高法律素养的记者群体中，也一定程度上反映出专利普法工作任重而道远。

【1】樊耀峰，刘峰，崔越.论《专利法》第5条的审查要素【J】.电子知识产权，2010（7）：57.

【2】中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南（2010）【M】.北京:知识产权出版社，2010：120.

【3】中国标准化研究院.2009中国标准化发展研究报告【M】.北京:中国标准出版社，2010: 67.

【4】王迁.知识产权法教程【M】.北京:中国人民大学出版社，2011：260.

【5】崔国斌.专利法：原理与案例【M】.北京:北京大学出版社，2012：2.