解决企业并购反垄断问题需要“对症下药”

解决企业并购反垄断问题需要“对症下药”

朱忠良商务部反垄断局处长

反垄断法反对的对象可以归结为两种行为：一是滥用市场支配地位，二是垄断协议。两者的共性，就是控制市场。前者是一家独大的控制市场；后者则是少数几家合作共同控制市场。对企业并购进行事前审查，目的就是为了预防上述两种行为的发生，做到防患于未然。

与国外不同，我国《反垄断法》由三家机构共同执法，商务部负责企业并购审查；发改委和工商总局负责《反垄断法》其他内容的执法工作，具体包括滥用市场支配地位、垄断协议和行政垄断，二者之间分工的标准为是否与价格有关。

商务部负责企业并购审查，法律上称为“经营者集中”。企业并购审查的目的，就是为了避免并购后市场上发生滥用市场支配地位和垄断协议等控制市场的垄断行为。对于规模比较大的且达到申报标准的并购交易，法律要求交易方在达成交易协议后向商务部履行申报义务，提交相关文件、资料。商务部组织专业人员根据相关法律法规开展案件调查，判断交易对市场竞争产生实质性损害的可能性。从交易双方来看，并购是相互协商的结果，因此效果应是双赢的。商务部审查的目的在于判断交易是否会在其他方面产生不利影响，具体包括公共利益、消费者权益及其竞争者利益乃至对国民经济产生的影响。如果审查后发现有不利影响，商务部就会进行必要的干预，如果没有或者很小，商务部就没有必要干预企业的交易自由。

所谓干预，有两种，一是禁止，二是附加限制性条件,后者在国际上通常被称为救济措施。实践中，禁止属于次优选择，只有当交易方未能在规定期限内提出有效救济措施的情况下，执法机构才会被迫做出禁止决定。

中国有个成语，叫“对症下药”，用来形容救济措施再贴切不过了。所谓“症”，就是商务部审查中发现的竞争影响。所谓“药”，就是解决病症的方法，相当于消除竞争影响的具体方案。治疗“病症”，可以使用的“药”可能有多种。根据欧美等国反垄断执法实践以及世界通行惯例，救济措施通常被概括为三类：第一类是结构性的救济，第二类是行为性的救济，第三类为综合性救济（也就是前两种的结合）。如果将救济措施比喻为治疗病症之法，那么结构性救济好比临床手术，将身体上出现病变部分或者某个器官进行物理切割；行为性救济如同药物疗法，需要按照疗程施救，直至药到病除。无论手术切割还是按疗程用药，都需要把握尺度问题，否则可能会适得其反，非但病未治好，还可能会伤及身体健康。

对于执法机构来说，从设计救济措施到确保救济措施有效实施，都具有很强的技术性。根据执法程序，执法机构通过审查发现问题后，将问题告之申报方，指出交易对市场竞争可能造成的损害，要求申报方在规定时间内提出解决问题的具体方案。一旦申报方在规定时间提出解决方案，并且通过商务部评估，确认这个方案足以解决发现的问题，商务部会将把该方案作为限制性条件，批准并购交易。这是一个磋商和达成共识的过程，只有申报方愿意提出解决方案，执法机构愿意接受这个方案，这个方案才有可能作为附加限制性条件的依据。

对于执法机构来说，设计好救济措施的前提就是找准竞争影响，而判断有没有影响、有多大影响的前提是准确界定与竞争影响有关的市场到底是什么。由此可见，在商务部企业并购审查过程中，有一个最核心、最根本性的问题，就是市场界定。看一项并购交易对市场是否产生影响，所指的“影响”既非抽象也非笼统，而是一个非常具体的在相关市场里所产生的影响。判断一个企业竞争实力的前提，就是看它有无控制市场的能力。对于同一个企业，通常用营业额来描述其规模，用其营业额所占相关市场中所有企业同期营业额总合的比例（即市场份额）来测量企业控制市场的能力。一个企业在一定时间范围内的营业额是固定的并且是唯一的，但是其市场份额却具有一定的弹性。如果界定市场范围较大，同一企业在相关市场所占的份额就会相对较小，与其对应的控制市场的能力也较弱；反之，如果界定市场的范围较窄，同一企业在相关市场所占市场份额相对较大，其对应的控制市场的能力也较强。所以，判断一个企业对市场的控制能力，以及通过并购其能力的变化，界定市场是一个前提。

采取救济措施的对象是审查过程中发现的竞争问题，在某些行业，救济措施的有效性与知识产权有密切关系。对于高科技产品、IT产品、高级医药产品，选择救济措施需要妥善处理知识产权问题。例如，很多治疗疑难杂症的药品涉及到专利，在专利没有过期之前，只有享有专利权的制药企业才能生产该药品（被称为原研药），没有相应专利的企业不能生产具有同样疗效的药品，由于供不应求，通常专利药品的价格较高。一旦专利过期，其他制药厂也可仿制（被称为仿制药），同类药品的价格就会降下来。在专利没有过期前，原研药价格高，在没有仿制药的情况下，与其他同类药品差异明显，独立构成一个市场；专利过期后，尽管仿制药品与原药品不完全一样，但无论价格还是疗效，均与原研药接近，因此，可以被视为同一市场。从中可见，特定制药产品有无专利、不同专利间有无替代性，是准确界定相关市场需要考虑的重点问题。

除了判断竞争影响，选择消除竞争影响的救济措施时，知识产权问题也至关重要。当审查一个横向并购时，如发现收购方自己拥有一个知识产权，被收购方拥有另一个具有竞争力的知识产权，而市场上能够生产该项交易相关产品的有效知识产权只有这两种。换言之，收购方通过并购，把原来由两家分别持有的核心知识产权，变为一家独有两个知识产权。在这种情况下，如果该知识产权是决定产品市场竞争实力的关键因素，就可以认定收购方通过知识产权的并购，人为、快速、非通过企业自身的力量正常经营而获得了控制了该种产品市场竞争的能力，而这恰是反垄断法所应规制的。如果并购后还想保持市场具有同样竞争力的话，收购方必须放弃其中一个知识产权，至于是放弃自己原有知识产权还是放弃从被收购方所得的知识产权，由执法机构来决定，决定的标准是哪个能否把市场竞争恢复到并购前的水平。如果收购方原有的知识产权较优，所收购来的知识产权相对较差，那么执法机构将把相对较好的知识产权剥离给独立第三方，使该第三方有效作为一个竞争者，与并购后的企业展开竞争，消除因并购而产生的不利影响，使市场恢复到之前的状态。

当然，有时对知识产权要求也并非如此严格，并不需要迫使收购方放弃长时间、高投资才获得的知识产权，将其转让给第三方。因为执法机构对市场的干预，必须是有必要时才干预，而且干预必须适当，不能过度。因此，在特定情况下，执法机构采取的救济措施不是剥离知识产权，而是要求并购企业与其他竞争者共享。

有人可能会问，我知识产权是我自己投入大量人力物、花费很长时间才取得的研究成果，所有权是法律所授予的，反垄断执法机构凭什么要求我与我的竞争对手共享？其实，之所以有这个疑问，是因为不了解企业并购反垄断执法的特殊性。就本质而言，企业并购体现的是法律意义上的合同自由原则，反垄断审查体现的是政府对市场进行必要干预的原则，某种意义上讲，二者是“看得见的手”对“看不见的手”失灵时伸出的援助之手。合同自由原则维护的是交易双方的合法权益，反垄断审查维护的是公共利益和其他相关方的合法权益。从效果上看，二者是一致的，而不是矛盾的，因为交易双方从事任何一项合法交易，除了实现自身利益，不得损害别人或公共利益，后者在反垄断法中统称为对市场竞争产生的不利影响。对于一项达到申报标准的大型企业并购，反垄断执法机构审查的目的就是发现该项交易是否会对市场竞争产生不利影响，作为执法机构，当审查过程中发现由于知识产权产生的问题，需要申报方提供解决方案。如果申报方所提供的方案时既不想剥离，也不想与竞争对手共享，那么在竞争问题无法解决的情况下，执法机构将别无选择，只能禁止交易，对于交易方而言，这无疑违背了其交易的初衷，会承受巨大损失。因此，对于申报方，当执法机构发现竞争问题之后，只有两种选择，要么交易被禁止，要么做出必要让步，争取执法机构予以批准。

商务部执法过程中，曾经出现过涉及知识产权救济措施的案例。比如，辉瑞公司收购惠氏公司的案例，这两个企业是世界排名第一和第二的制药企业，交叉的产品包括多种，其中一种通过合并后，市场份额明显提高，达到将近49.4%。按照反垄断法有关市场支配地位的规定，一家企业占市场份额达到50%时，即被推定为拥有市场支配地位。就本案而言，综合考虑市场进入等相关条件，可以断定，辉瑞公司通过该交易在这个特定产品上取得了市场支配地位。鉴于此，商务部将该调查结果告诉了辉瑞公司，要求其提出解决方案，辉瑞公司提出愿意把其中一方生产的疫苗业务剥离出来，该项业务的核心正是知识产权。生产疫苗胚胎的技术实际上世界其他国家也有，但这个疫苗的生产技术是他们所独有的，这一技术和目前国内其他技术相比较为先进，不具有可替代性，占有绝对支配地位。这一案例也成为并购审查竞争问题中要求剥离知识产权的经典案例。

还有一个关于汽车电池的案例——松下公司收购三洋公司。这两个日本企业合并，在电池市场明显占据市场支配地位，涉及硬币型锂二次电池业务、民用镍氢电池业务以及车用镍氢电池业务。对于这个案子，各方同时在审，欧盟要求剥离民用电池，美国要求剥离硬币型钮扣电池，商务部要求剥离车用镍氢电池。松下公司的这3种电池市场份额都超过60%，可见其通过合并获得了市场支配地位或者并购前已有的支配地位得到了加强，从防患于未然的角度执法机构需要采取措施。为此，商务部要求剥离车用电池，将松下公司生产该产品的工厂出售给一家与之没有关联关系的第三方，包括所有有形资产和无形资产，无形资产的关键就是该种电池业务的相关知识产权。

对于很多涉及高科技领域的并购案件，在救济措施设计过程中，知识产权是非常核心的问题。知识产权既然是所有者花费很多心血发明的，所有权理应归属自己，执法机构有何权利迫使所有者必须让给别人或与别人共享？通过前面的论述，这个问题的答案就很清楚了。对于当事的企业而言，当执法机构发现的竞争问题涉及知识产权时，必须要面对这样的选择，要么放弃或与人共享，要么放弃交易，这是基于自身利益权衡自愿所做出的选择。对于执法机构而言，同样面临挑战：你所发现的问题，究竟是不是问题？一旦不是问题，很可能对企业造成无谓伤害，甚至导致损害整个市场状态；你所施加的救济措施是否足以解决问题，是否会带来矫枉过正的副作用。需要强调的是，这个工作并非一蹴而就，而是一个需要不断完善提高的过程，执法机构应尽其所能，看准问题，尽量将证据收集齐全，对申报方提出的救济方案进行合理评估。既不能简单拍脑袋，更不能想当然，只有证据充分扎实、措施应对得当，才能真正解决问题，维护市场状态。就好比一个高水平的医生，除了能快速发现病症，还得准确找到病因，并针对病因制定合理的治疗方案，真正做到“对症下药”。（此文根据发言记录整理。发言内容仅代表个人观点，不代表发言人所在机构观点。）