侦查取证环节询问被害人的程序规制——基于新《刑事诉讼法》文本的解读

何 静

(南京农业大学 工学院，江苏 南京 210031)

侦查取证环节询问被害人的程序规制
——基于新《刑事诉讼法》文本的解读

何 静

(南京农业大学 工学院，江苏 南京 210031)

强制询问被害人是侦查机关较为倚重的一种侦查取证措施，对于侦查取证效率的提高大有裨益，也得到了刑事诉讼法律的认可从而具有合法性。不过，强制询问潜藏着较大的侵权风险，可能对被害人的自由权、身体健康权、休息权以及生活安宁权构成妨害。现行立法既未对任意询问与强制询问作合理区分，强制询问可以任意启动；另一方面，询问被害人的操作规则较为粗陋，而且针对被害人的制裁与保护机制缺失，不利于被害人权利的保障，因此有必要作出针对性的改革。

侦查取证；询问；被害人；程序规制

备受关注的《刑事诉讼法》修正已经尘埃落定，虽然争议仍在持续，但是理性地来看此次修订，总体上将学界的研究成果融入了修正案之中，对于其中的诸多亮点我们毋庸置疑，特别是使“尊重和保障人权”入法更是赢得了普遍赞誉。但是，略感遗憾的是，修正案对于作为刑事诉讼当事人同时也是人权保障对象的被害人则关注不多，尤其是侦查取证过程中的被害人权利保护则基本维持了原来的规定，理论界的吁求未能得到立法机关的有效回应。

被害人既是诉讼当事人，也是一种证据的来源，被害人陈述更是控诉犯罪的有力证据，有可能直接证明案件事实或者提供破案线索，从而提高侦查破案的效率，因此，侦查人员对于被害人陈述比较重视，询问被害人成为侦查机关普遍采用的取证措施。在我国刑事诉讼中，接受侦查人员的询问是被害人的一种法定义务，强制询问的合法化进一步保障了取证的效率。不过，强制询问对于被害人的合法权利构成巨大的威胁，运作不当可能会产生极其严重的侵权后果。由此可见，强制询问被害人面临着取证效率与人权保障的价值冲突，取证效率与人权保障平衡兼顾当是最为理想的结果，而该目标能否实现的关键便在于如何规制强制询问权的正当行使。对此问题理论界虽偶有关注，但是整体而言研究尚不够深入，在新修订的刑诉法中也未涉及，因此仍然有深入研究的必要。

一、询问被害人的法定规则

被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，从证据的角度来看，被害人提供的证据有可能直接证明案件事实，或者为破案提供重大的证据线索。因此，询问被害人成为重要的取证途径，是大多数刑事案件中普遍采用的取证方式。

原来的《刑事诉讼法》对于询问被害人的规则没有专门规定，新修订的《刑事诉讼法》维持了原来的规定，即侦查取证过程中询问被害人适用询问证人的规定。按照询问证人的规则推断，询问被害人的法定规则主要包括以下几个方面的内容。

第一，询问的时间和地点。关于询问的时间，《刑事诉讼法》没有规定，《人民检察院刑事诉讼规则》第157条将询问的时间限定为“及时询问”，该条文规定：“人民检察院在侦查过程中，应当及时询问证人，并且告知证人履行作证的权利和义务。”因此，询问被害人的时间法律并未限定。询问被害人的地点规定得较为灵活，《刑事诉讼法》第122条规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在的单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。”相对于原来的规定，此次修订增加了“被害人提出的地点”。

第二，询问被害人的步骤。首先应当问明被害人的基本情况以及与当事人的关系，告知被害人必须如实地陈述。然后由被害人就其感知的案件事实进行陈述，对于有疑问的内容侦查人员可以提问由被害人回答。询问的过程应当制作笔录，并且交被害人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，被害人可以提出补正。被害人确认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。

第三，询问被害人的方法。《公安机关办理刑事案件程序规定》第189条第2款规定：“侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁使用威胁、引诱和其他非法方法询问证人、被害人”。《人民检察院刑事诉讼规则》第160条则进一步将禁止采用的询问方法扩大为“羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言”。如果同一案件中有数个被害人，为了避免被害人之间相互影响，询问被害人应当个别进行。

二、侦查取证中强制询问被害人与人权保障的冲突

尽管我国最近两次修订的《刑事诉讼法》均未将询问被害人规定为一种强制性侦查取证措施，但是制度设计的字里行间仍然彰显了其强制性，如《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”此处的“个人”当然包括被害人。由此可见，提供陈述不是被害人的权利而是其应尽的义务，如果侦查人员传唤被害人提供陈述，被害人不得以任何借口拒绝。

立法之所以将作证界定为被害人的一种法定义务，具有其合理的理论基础。虽然被害人放弃对于犯罪的追诉属于其自由意志的范畴，不过，犯罪侵犯的不仅是被害人的个人权利，更是对社会公共利益的侵害。被害人作为社会成员中的一分子，应当承担一定的社会责任，协助侦查机关查清案件事实，及时惩治犯罪，保障无辜便是被害人履行责任的方式。因此，基于公共利益的需要，被害人必须作证。如果被害人自觉予以配合，则不存在任何问题；假如被害人没有正当理由拒绝作证，侦查机关理应可以强制询问。由此可见，作为一种侦查取证的措施，强制询问被害人具有一定的正当性。

为了保障被害人的权利，法律也明确列举了询问被害人时禁止采用的方法，不过“在我国司法实践中，对证人甚至被害人使用暴力、威胁等方法取证的现象并不鲜见”[1]。因此，如果不能有效监管侦查权，强制询问极可能侵犯被害人的基本权利。具体而言，强制询问被害人存在以下几方面的侵权风险。

第一，限制被害人的自由权。以询问证人为例，“强制询问要求证人在一段时间内在某一地点接受询问，这是一种物质强制，限制了证人的人身自由权，而国家侦控机关要求其如实回答问题的发问及不如实回答问题可能招致的对其不利的后果对证人而言则是一种精神强制，侵犯了其言论自由表达的权利”[2]。由于询问被害人适用同样的规则，因此强制询问被害人同样会限制被害人的自由。

第二，侵害被害人的健康权和休息权。如果侦查人员每次询问的时间不受节制或者不间断地连续询问，承受较大精神压力的被害人身心都会受到伤害。此外，假如侦查人员选择不恰当的时间，如夜间询问被害人，会影响到被害人的休息。可见，被害人的身体健康权和休息权在接受询问过程中均可能遭受侵害。

第三，影响被害人正常的生活与工作，侵犯其生活安宁权。根据法律规定，询问被害人的地点原则上确定为被害人单位或者住处，假如侦查人员没有节制地频繁去这些场所询问被害人，势必对被害人正常的工作和生活造成不良影响。此外，原本司法实践中被害人作证难的问题在一定范围内客观存在，如果侦查人员经常干扰被害人的工作、生活，还会招致被害人的反感，加剧其抵触情绪，反倒影响取证的效率。

第四，被害人在接受询问时可能遭受“二次侵害”。相对于证人而言，被害人在进入侦查程序之前已经遭受过犯罪分子的侵害，如果在侦查取证过程中再次受到侵害，则属于“二次被害”。此处的“二次”不仅指简单的次数增加，在更深层的意义上指侵害程度和侵权范围的实质性增加与扩大。非法询问证人最可能侵害的是证人的人身权、自由权，而对被害人的二次侵害除了前述权利之外，还可能侵害被害人的隐私权、名誉权，“其常常体现为对被害人的调查次数没有限制，重复调查过多，不注意询问环境，询问方式粗暴，任意涉及被害人隐私，不注意对被害人隐私的保密等。这些行为使被害人在履行作证义务时蒙受精神上的损害”[3]。这一点是与询问证人的明显不同，也是应该格外引起注意的潜在风险。

此外，尽管法律严禁使用暴力、威胁等非法方法询问被害人，但是与讯问犯罪嫌疑人一样，各种非法询问手段的内涵也不确定，在实践中可能会出现打擦边球的现象。例如，媒体就曾曝光过侦查人员威胁被害人作证的案例。在北京大学学生陈伟强奸前女友缪某的案件中，缪某推翻先前陈述，多次向公安、检察机关递交情况说明，否认被强奸，结果被海淀警方以涉嫌伪证罪刑事拘留。在“经过公安机关的教育和一晚上的反思”后，称她以前写的不是强奸的情况说明错了，不是她的真实意思表示。“认错”之后，缪某随即被取保候审[4]。如果侦查人员违法采用威胁、引诱和欺骗性的询问方式，可能会因此降低陈述的可靠性，甚至会产生虚假陈述，从而埋下错案的隐患，其他无辜公民的基本权利也可能因此受到侵害。

三、侦查取证环节询问被害人的立法缺失

面对取证效率与人权保障的冲突，我们必须作出权衡，最为理想的结果当是对两者的平衡兼顾。基于此，在承认强制询问合法性的基础上，有必要通过立法规制强制询问权的正当行使。综观现行立法，询问被害人的法律规则存在明显的缺陷。

第一，任意询问与强制询问未作合理区分。在我国法律上或者法学理论上都未将侦查行为区分为任意性侦查行为(措施)和强制性侦查行为(措施)，但客观上存在着任意侦查与强制侦查之分。“强制侦查与任意侦查是根据侦查行为是否由相对人自愿配合为前提而对侦查行为所作的分类。任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查，如侦查机关经过被搜查人同意对其人身或住所进行的搜查，经嫌疑人和知情人同意后听取其陈述或者对嫌疑人进行测谎试验等。强制侦查是指为了收集或保全证据，查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查”[5]。从本质上来看，询问被害人应该属于任意侦查措施，只有在满足特定条件的前提下，强制询问才具备正当性，鉴于强制询问可能引发的侵权风险，理论界普遍认为应当慎用强制询问措施。由于现行立法并未对两者作出区分，进而赋予了侦查人员直接进行强制询问的权利，此种立法例明显违背了比例原则。

第二，强制询问可以任意启动。即便立法并未区分任意询问与强制询问，如果能够针对强制询问设定完备的程序予以制约，也可以将强制询问的侵权风险降至最低。遗憾的是，立法上恰恰缺乏这样的程序规则。尤其是关于强制询问的启动，立法赋予侦查人员强制询问的权力本无可厚非，但是却并未规定相应的启动条件，既未限制有权实施的主体，也未规定在实体和程序上应当满足的要素，结果强制询问的实施几乎完全由侦查人员自由裁量。取证效率确实得到了保证，却埋下了侵犯人权的隐患。

第三，询问被害人的操作规则较为粗陋。首先，对询问的时间立法未作限制，具体表现为：一方面没有明示进行询问的合适时间，侦查人员理论上可以随时传唤被害人提供证言，不必顾忌被害人休息与工作的需要；另一方面，每次询问持续的时间在立法上也是空白。刑事诉讼法尚且限制了讯问犯罪嫌疑人每次持续的时间，尽管也很笼统，但是毕竟作出了规定，对于询问被害人持续的时间则是空白。因此，侦查人员即使持续不间断地展开“车轮大战式”询问也不违法。侦查人员为了取证，可以无所顾忌地反复多次询问被害人案发经过，尤其在性犯罪案件中，迫使被害人不断回忆受害情节，对于被害人的精神造成巨大创伤。其次，关于询问地点，立法虽然作出了规定却歧见纷纭。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条规定：“刑事诉讼法第九十七条规定：侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不得另行指定其他地点。”该规定适用于询问被害人时，限制了侦查人员随意指定询问地点的行为，有助于保障被害人的权利，其初衷无可置疑，问题是，如果被害人要求在规定之外的地点进行询问，侦查机关应该如何处理？立法并未提供答案。再次，询问被害人的手段简单粗暴。典型表现即“警察、检察官、法官对被害人的态度不友善，怀疑被害人对被害事实描述的真实性，威胁其与犯罪人和解以减少讼源，不顾及被害人心理而仅仅将其作为采证的对象”[6]，不尊重被害人的隐私，同样会给被害人带来巨大的精神伤害。

第四，缺乏对被害人无正当理由拒证的制裁与接受询问前后的保护。尽管《刑事诉讼法》规定被害人有提供证据的义务，但是被害人可能愿意和犯罪嫌疑人私了，不愿提供证据，对此立法并未规定被害人需要承担何种法律责任，这个问题原本与询问证人时如出一辙，此次修法规定了“证人强制出庭”制度，虽然未必一定能够解决证人出庭难的痼疾，最起码还是值得期待的。相反，对于被害人无正当理由地拒绝作证仍然缺乏规制措施。除此之外，被害人在接受询问中的权利保障明显不足。法律上将被害人定位为承担控诉职能的一方，追诉犯罪既是其主观意愿，同时也是其法定的义务。同样是履行法定义务，“我国刑诉法也规定询问被害人适用询问证人的程序，但法律却未明确被害人提供陈述时，是否享受普通证人的权利与义务。这不仅不利于鼓励被害人协助刑事司法，也不利于被害人人权的保障”[7]。例如，修订后的《刑事诉讼法》第63条明确规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。”证人作证有权获得补偿，被害人接受询问则无此权利。当然，有人或许会说因为被害人属于利益攸关方，作证也是维护其切身利益的需要，自然没有理由索要补偿。尽管从此角度或许可以解释这一差异，那么给予证人特殊保护，被害人却无法享有的规定则更加凸显了两者的区别。《刑事诉讼法》第61条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”新增加的第62条更是明确了司法机关应当采取的具体保护措施种类。由此可见，在是否提供专门保护的问题上，立法也有“厚此薄彼”之嫌。

四、强化侦查取证环节询问被害人程序规制的建议

上述分析表明，现行立法并不能有效规范强制询问权的行使，无法消解强制询问潜在的侵权风险。为了达致取证效率与保障人权的平衡兼顾，需要重构询问被害人的程序规则。

第一，明确区分强制询问与任意询问。如上文所分析的那样，基于保证取证效率的需要，强制询问在法律上应该继续保留。不过，立法中应该明确区分任意询问和强制询问两种不同类型的询问，并且将“任意询问为前提，强制询问为保障”设定为询问被害人的基本原则。如果被害人无故不愿提供陈述，侦查机关可以采用强制手段强制询问。但是对于强制询问的手段立法上也应该明确规定，并且应该遵循法定的程序进行。如此改革之后，询问被害人这种取证措施在内部结构上层次更加分明，从整体上兼顾了取证效率与人权保障。

第二，从实体与程序两方面规定强制询问的启动条件。从实体上来说，启动强制询问必须以任意询问不足以使被害人作证为条件；程序上的条件即要求强制询问的启动应该履行审批手续，通过审批监督其审慎行使，避免滥用强制询问权。为严格控制强制询问的实施，侦查人员在报请审批时有责任提供证据证明被害人无故拒不配合取证，并且该被害人的证言确实有助于查清案情。至于行使审批权的主体，最为理想的做法当是由中立的第三方审批，不过，考虑到取证的及时性要求以及现行司法体制，建议由上一级侦查机关审批较为合适。

第三，弥补询问操作规则的不足。首先，我们认为，既然立法明确赋予侦查人员强制询问的权力，当然有必要通过规则约束确保其正当行使，限定每次询问持续的时间是其中重要的手段之一。因此，明确强制询问持续的最长时间很有必要，鉴于被害人已经遭受过犯罪侵害的事实，建议对其应当给予将每次询问持续的时间限定为6小时，且考虑到被害人休息的需要，两次询问之间的间隔不得少于8小时。询问时间原则上应该安排在白天，紧急情况下除外。其次，新法规定询问被害人可以在其提出的地点进行，这被学界认为是此次修法的一大亮点。尽管立法采用的措辞是“可以”，我们认为，如果被害人提出在其他地点接受询问，只要不会造成侦查取证工作的过分迟延，侦查机关应该满足其要求。再次，规范询问被害人的方法，禁止对被害人尤其是性犯罪被害人进行不当询问。“不当询问是指对于被害人，采用会造成其隐私、名誉的毁损，或会造成其他权利损害的方式进行询问，或者采用威胁、恐吓等会造成被害人心理、精神上的不必要的负担或伤害的方式进行询问，或者采用重复询问从而对被害人造成不必要的负担的询问方式等”[8]。如果侦查人员违反法律的规定采用禁止的方法询问，被害人及其近亲属或诉讼代理人有权向该侦查机关负责人或上一级侦查机关提出控告。

第四，设置对被害人的制裁与保护机制。被害人有提供陈述的法定义务，为了确保其履行该义务，依据比例原则的要求，需要根据其陈述对于案情的重要程度配套相应的制裁措施，例如罚款、拘传等措施。当然，同时还要为被害人保留针对制裁寻求救济的权利。关于被害人的保护机制，主要落脚点在于对被害人及其亲属加强保护，打消其害怕遭受犯罪嫌疑人打击报复的顾虑。对此，我们建议参照保护证人的规定，直接规定侦查机关对于提供证据的被害人承担安全保障义务。退一步而言，我们认为，即使无需将保障被害人安全规定为司法机关的义务，明确赋予被害人在面临侵害危险时申请司法机关保护的权利还是很有必要。总之，通过保护与制裁并举的制度安排，可以最大限度地调动被害人作证的积极性，同时也保护好其合法权益。

[1]汪海燕.评关于非法证据排除的两个“规定”[J].政法论坛,2011(1).

[2]何挺.侦查取证中强制询问证人探析[J].中国刑事法杂志,2011(3).

[3]曾康.论不当司法下刑事被害人的“二次被害”[J].学术论坛,2004(1).

[4]黄秀丽.公权力作伪证：无人追究，无法追究[N].南方周末,2001-01-27.

[5]孙长永.侦查程序与人权[M].北京:中国方正出版社,2000:24.

[6]林宜民.犯罪被害人损害恢复之研究[J].司法研究年报，2000(9).

[7]孙孝福,兰耀军.被害人陈述之比较研究[J].法学论坛,2004(3).

[8]袁锦凡.论性犯罪被害人免受二次被害的权利[J].海南大学学报(人文社会科学版),2010(6).

[责任编辑孙景峰]

ProceduralRegulationaboutQuestioningavictimintheInvestigationandForensicslinks

HE Jing

(Nanjing Agricultural University,Nanjing 210031,China)

Compulsory questioning of a victim is more reliance an investigation and evidence collection measures to the investigating organ, hasing great benefit to the efficiency of investigation and evidence collection, has also been recognized by the criminal procedure law therefore has legitimacy. However , there is a greater risk of infringement, may prejudice the victim’s right of freedom , good health , rest and living peace. Current legislation is neither any reasonable distinction between forced and random asking, forced inquiry can be started freely; on the other hand, the operating rules of questioning a victim are relatively crude, and the sanctions and protection victims’ mechanisms is missing, not conducive to the victims’ rights protection, therefore it is necessary to make targeted reforms.

Investigation and Forensics；Questioning; victim; Procedural Regulation

D915.2

A

1000-2359(2012)05-0100-04

何静(1979—)，男，安徽巢湖人，南京农业大学工学院讲师，法学博士，主要从事诉讼法学、司法制度研究。

司法部国家法治与法学理论研究项目(08SFB2029)

2012-03-01