论电子证据补强规则确立及补强机制建构

2012-04-12王春

湖北社会科学 2012年8期

王春

论电子证据补强规则确立及补强机制建构

王春

（广东海洋大学法学院，广东湛江 524088）

电子证据的法定证据形式障碍和弱证明力均是制约电子证据有效运用的关键瓶颈。完善电子证据立法，前提是确立电子证据的独立法律地位，这符合民事诉讼法基本原理，是社会发展的内在要求，有利于充分发挥电子证据的证明功能，也是与刑事诉讼法修改保持协调的需要。电子证据的弱证明力、高度科技依赖性以及电子证据地位的提升决定了民事诉讼法修改规定电子数据证据种类的同时，必须确立电子证据补强规则，并从设计原则和具体路径两个方面构建我国的电子证据补强机制。

电子证据；补强规则；补强机制

“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代，又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的时代，即电子证据时代。”[1](p51)随着计算机渗透到社会生活的方方面面，司法实践中出现越来越多的电子证据，①学界对电子证据的概念争议较大，百家争鸣，莫衷一是。笔者主要采纳电子数据说。通常电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的用其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。但随着电子证据所依赖技术的不断发展，电子证据应当包括其他电子设备所产生的数据。同时电子证据法律地位的独立证据说也逐渐占据强势地位，2011年10月十一届全国人大常委会第二十三次会议审议通过并向社会公开征求意见的民事诉讼法修正案草案明确规定将电子数据确立为一种独立的证据种类。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第十三条已明确认可电子数据为独立的证据种类。在此背景下，民事诉讼法确立电子证据独立的法律地位已是大势所趋。但电子证据较弱的证明力极大限制了电子证据在民事诉讼中的运用，为解决这一难题，本文拟提出本次民事诉讼法修改增加电子数据作为证据法定形式，同时规定电子证据补强规则，并对如何构建电子证据补强机制提出若干设想。

一、民事诉讼法修改过程中确立电子证据独立地位争议的思辨

（一）电子证据的种类归属学说评析。

我国现行民事诉讼法第六十三条规定了七种证据类型，没有确立电子证据的独立法律地位，在《民事证据法》起草和《民事诉讼法》修改过程中，是否对电子数据法定形式加以规定成为争议问题。“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划归传统的证据类型”，[2]在理论上，对于电子证据归属何种类型也众说纷纭。学界主要存在视听资料说、物证说、书证说、混合证据说以及独立证据说等五种观点。

1.视听资料说。

视听资料说是早期主导性学说，该说认为电子证据与视听资料一样可显示为“可读形式”，且以电磁或其他非纸质介质形式存在，需要借助一定工具或手段转化为其它形式才能被人直接感知，其正本与副本没有明显区别，这些特征使得电子证据与视听资料具有极大相似性，由此，电子证据属于视听资料的一种。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”，可见这种学说已被最高人民法院司法解释予以认可，并在长期的司法实践中产生了深远影响。笔者认为，视听资料与电子证据有交叉和相似之处，但是绝不可以等同。视听资料以声音、图像等动态信息证明案件事实，而电子证据还包括电子文本等静态信息。此外，视听资料的储存介质可以是电子的，也可以是磁带、胶片等非电子介质，电子证据的储存介质仅限于电子形式。

2.物证说。

该学说认为，电子证据是各种磁性物质和电脉冲物质形成且需要借助特定工具和技术才能够为人感知，在特定情况下还需要鉴别真伪，因此电子证据是物证的一种。笔者不以为然，毕竟，物证是以客观存在的物品和痕迹的外部特征及其属性来证明案件事实的，其更强调事物本身对案件事实的证明作用，而大多数用以证明案件事实的电子证据是以电子形式展现出来的内容，而非物理形式的磁性物质和电脉冲物质。

3.书证说。

书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。[3](p180)由于电子证据以表达的思想内容证明案件事实，通常需要借助纸质为人感知，完全符合书证的内涵和特征。另外，我国许多学者认为合同法第十一条①我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现为所载内容的形式。”对“书面”作了扩大解释，本质上已经确立了电子证据的书证属性。因此认为电子证据属于书证的范畴。但笔者认为书证同样只是与电子证据具有交叉关系，但不能完全涵盖后者外延。书证具有静态性，显然动态的电子形式证据，如视频、网络聊天录音等无法被纳入其中。

4.混合证据说。

混合证据说认为电子证据仅仅是传统证据的演变形式，将电子证据分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述，电子鉴定结论和电子勘验笔录。[4](p264)该说根据电子证据的具体形式和作用将其划入现有的证据类别中，具有一定的合理性，体现了保持法律稳定性又不失灵活性的优势。但把电子证据划分割裂，无法解决它们在取得方式、证明力确定、真伪鉴定等方面的统一性问题，不利于对电子证据进行整体把握。

5.独立证据说。

越来越多的学者认为，“任何一种证据种类都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应有一定的前瞻性，因此将电子证据增加为一种独立的证据类型”。[5](p24)通过前文对其他各学说的分析，笔者亦赞同该观点，并认为，这种学说在此次民事诉讼法修改中应当有所体现。

（二）民事诉讼法确立电子证据独立地位的正当性和必要性。

1.确立电子证据独立法律地位符合民事诉讼法基本原理。

从民事诉讼法基本原理看，电子证据由于必须借助电子技术或电子设备产生，具有易删改性、高科技性、复合性等特征，其与传统的七大证据种类有着本质的区别，有着强烈的不兼容性。而我国法定证据种类划分的意义在于方便当事人系统提出证据以及避免司法认证陷入混乱，从民事诉讼证据分类的功能出发，确立电子证据为独立的证据种类有利于当事人和审判人员系统研究并科学、合理运用电子证据。虽然国外很少有将电子证据确立为独立证据类型的立法例，如德国和日本将证据分为勘验、人证、鉴定、书证和讯问当事人，而美国将证据分为证人证言、实物证据和审判上知悉的事，英国则将证据分为言词证据、书面证据和实物证据。但基于对我国立法传统、司法制度、实际运用效果、证据法学理论的考量，确立电子证据为独立的证据种类，符合我国证据制度本土性要求。另外，世界各国均开始重视电子证据的作用，曾经因反传闻规则和最佳证据规则排斥电子证据的英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技的发展。[6](p725-726)从此视角看，独立证据说也符合世界各国证据立法趋势。

2.确立电子证据独立法律地位是社会发展的内在要求。

随着计算机和网络技术的发展，电子信息运用已成为我国现代社会生活的重要组成部分。互联网实验室2011年发布的《2011中国互联网生态报告》指出，全球范围内，参与互联网的个体数量迅猛增长。从2000年至2011年，全球互联网用户数量翻了5.9倍。目前，中国参与互联网的个体数量最多，互联网用户数量绝对值稳居世界第一位。[7]中国互联网络信息中心的2012年《中国互联网络发展状况统计报告》显示，中国互联网普及率较上年底提升4个百分点，达到38.3%。[8]

在电子数据传输方面，著名的美国KPCB公司在2012年初发布的《移动互联网趋势报告》预测未来5年全球移动数据流量有望增长26倍。[9]此外，中国的电子商务稳步发展，网络购物、网上支付、网上银行和在线旅行预订等用户规模全面增长。与2010年相比网购用户增长3344万人，增长率达到20.8%，网上支付、网上银行使用率也增长至32.5%和32.4%。[8]

信息时代已成为当今社会发展的主要标志。电子计算机和设备、移动终端以及互联网改变着我们的生活，改变着信息交流和储存的方式。生活中很多信息，包括商务信息都是以电子的形式存在。当纠纷诉诸法院，这些电子形式信息以电子证据的面貌呈现在法官面前，确立电子证据的地位就成为社会发展对法律提出的迫切要求。众所周知，法律是对社会生活的总结和回应，成为良法的法律必然不能忽视社会发展的趋势和要求。

3.确立电子证据独立法律地位有利于充分发挥电子证据的证明功能。

证据能力是大陆法系国家的概念，是指特定的证据资料作为认定案件事实的资格，而英美法系国家则称之为证据的可采性或正当性，其本质上意味着“排除规则”的存在，即不具有证据能力的证据材料不能作为定案依据。从世界各国的立法经验看，基本确立了电子证据具有相应的证据能力。2000年6月，美国国会众议院通过的《电子签名法》赋予了电子签名与书面签名具有同等的法律效力。美国犹他州1995年颁布的《犹他州数字签名法》，加拿大1999年通过的《统一电子商务法》，新加坡1998年颁布的《电子交易法令》均规定了电子文件具有相应的法律效力。我国也有相应的立法对电子证据的证据资格予以认可。我国2004年8月28日通过的《电子签名法》第三条第二款规定 “当事人约定使用电子签名、数据电子的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”该法第十四条规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”我国《合同法》对电子证据亦有所涉及。由于我国属大陆法系国家，法官具有较强的职权主义精神，特别在自由心证证据制度下，更需要赋予法官一定的自由裁量权，不应从证据立法上，对证据能力进行过多的限制。正如陈朴生先生所言，“凡得为证据的资料，均具有论理的证据能力”。[10](p205)另外，我国也不存在英美法系的陪审团制度，无须进行严格的“定性分析”。而电子证据作为特殊的证据种类，具有高度的复杂性，在没有明显违反客观性、关联性、合法性的前提下，应当由法官对其证明力进行相应的心证取舍。

由于我国电子证据立法的滞后和匮乏，加上电子证据相关法律问题理论争议较大，在民事诉讼司法实践中，电子证据的运用不得不采取变通方法，即主要是将电子证据推定为一种书证或认定为视听资料。但电子证据本质上是将信息改变或压缩成0~9的数字，通过介质、磁性物、光学设备、计算机设备生成、传递、接受、保存的一种信息化手段或方式。[11](p86)其有着与其他证据种类不同的自身特性，需要单独设计电子证据的取证、举证、质证与认证规则，只有在立法上确立电子证据的独立法律地位，才能够制定完善的电子证据规则，充分发挥电子证据的证明功能。且随着科学技术和电子商务行业的飞速发展，越来越多的电子证据进入司法领域，如果仍然将电子证据归属于传统证据类型，显然无法充分发挥电子证据的证据价值。

4.确立电子证据独立法律地位是与刑事诉讼法修改保持协调的需要。

证据种类以及电子证据归属是三大诉讼法共同面临的问题，具有共通性。经过激烈争论，刑事诉讼法学者已基本达成共识，认可了电子证据的独立法律地位，并且，这一性质定位已由2012年3月14日通过的刑事诉讼法修正案正式确立。按照立法协调性的要求，民事诉讼法对这一问题的规定不宜与刑事诉讼法的规定产生严重冲突。

二、民事诉讼法修改时确立电子证据补强规则的必要性

由于一些证据看上去如此可疑，人们自然也就产生出要求一定的证据对其予以加强的愿望，这就是通常所说的补强证据规则。[12](p543)在英美法系国家证明力较弱的主证据必须有补强证据才能作为定案依据。我国《证据规定》也确立了补强证据规则，也即对于需要补强的主证据不得单独作为定案根据。就电子证据而言，由于其具有较强易删改性，真实性往往令人担忧，这就需要其他证据对其证明力予以增强、补充。司法实践中，电子证据通常被视为间接证据，具有较低的证明力，需要与其他证据相互印证，才能作为定案依据。因此，本次民事诉讼法在确立电子证据独立法律地位的同时应当确立相应的电子证据补强规则。

（一）电子证据的弱证明力是确立补强规则的主要因素。

证明力又称证据力，在自由心证证据评价模式下是指证据影响法官获得心证的证据价值，[13](p25)也是证据能够证明待证事实存在或不存在的力度。力度小的，被称作证明力弱。电子证据基于诸多特殊性，系典型的弱证明力证据，表现在如下几个方面：

首先，电子证据具有高度易删改性和隐蔽性，严重影响了其证明力。无论是储存介质还是传输工具，电子证据都高度依赖数字化技术，需要通过不同编码的数字信号反映出来，不易为普通人所感知。加之，电子证据具有高度易删改性，在存储、传输、复制和输出过程中，容易遭到破坏，无论是人为因素还是操作失误、设备故障、病毒侵袭等原因，均会严重影响电子数据的安全性。而且，篡改、毁灭电子证据极为方便、不易被察觉，也很难被识别，使得电子证据的可靠性大打折扣，其可信赖度受到严重质疑，证明力受到较大程度限制。

其次，电子证据原件和复制件难以区分，其证明力需要其它证据补强。电子证据通常可以在不同载体之间自由复制，且复制以后信息内容差异不大，具有高度精确性，难以像纸质文件那样区分原件和复印件，另外，提交法庭所需要的计算机输出的书面材料仅仅是原件的复制件，甚至有学者认为电子证据原件自显示出来时已经失去了原件属性，不存在所谓的“原件”。基于此，在英美法系认为电子证据已经经过转化，本质上为属于第二来源的“传闻证据”，且其内容极有可能已经变化，但又无法通过交叉询问查证，故其可采性受到较大质疑。虽然，随着电子证据地位的极大提升，其证据能力已经为包括英美法系在内的大多数国家所认可，但由于证明力与证据能力密切相关，电子证据的证明力仍然深受影响。另外，虽然我国没有传闻证据规则，但根据我国《证据规定》第六十九条第四款之规定，因电子证据无法与原件核对，不能单独作为定案依据。使得电子证据在未经核对的情况下仅具有较弱的证明力，要成为定案依据不得不与其他证据结合。

最后，电子证据通常无法完整提交法庭，也在较大程度上制约了其证明力。完整的电子证据包括数据电文证据、附属信息证据和系统环境证据三个层面。[14]数据电文证据是指数据电文正文，是证明待证事实的主要证据，而附属信息证据则是数据电文生成、传递、修改、增删而引起的电子记录，主要用于证明数据电文证据的真实可靠性。系统环境证据是数据电文证据所处的软硬件环境。只有向法院提交完整的电子证据，向法官同时展示三个部分，使电子证据以原始面目出现在庭审过程中，才可以充分发挥电子证据的证明功能。但在司法实践中，在不借助第三方的情况下，附属信息证据和系统环境证据往往客观上无法在诉讼过程中展现给审判人员，使其无法准确判断电子证据的可靠性，极大限制了电子证据的证明力。

（二）电子证据高度科技依赖性要求确立相应补强规则。

电子证据本质是一种数字化了的信息，其形成、存储和传输必须借助计算机软硬件设施以及芯片、软盘、硬盘等新型电子信息介质，无法为常人直接感知。并且，这种电子信息用特定的二进制编码表示，按照常规手段无法鉴别，具有较高的技术依赖性。对电子证据的审查判断无法通过传统的听、嗅、触、看等方式进行，而大多数法官和当事人并不熟悉电子技术和信息技术，无法在运用过程中驾驭电子证据，因此，电子信息变动痕迹和记录需要掌握专业信息技术的鉴定人或者专家协助通过技术软件和手段进行鉴别和认定，使得电子证据的收集、保全、质证、认证必须转化为其他具有信服力的证据形式，这就需要其它具有信服力的证据如鉴定结论、第三方证明等证据相互印证，也即确立电子证据补强规则。

（三）电子证据地位提升催生相应补强规则。

完善科学的证据规则是实现接近真实和裁决公正的重要保障。随着社会的发展，电子证据在民事诉讼中的运用越来越广泛，其作用和影响日益凸显，世界各国均逐渐通过修正规则和变通制度认可电子证据的证据能力。我国刑事诉讼法修正案以及将要通过的民事诉讼法修正案确立电子证据的独立法律地位，便是顺应了这一趋势。但这仅仅在一定程度上解决了电子证据的法定证据形式障碍，其证明力的障碍尚未有效解决，无法从根本上保障电子证据在民事诉讼中的有效运用，电子补强规则也就应运而生。补强证据与主证据电子证据相比虽是独立的证据，但其主要功能仍是增强或担保主证据的证明力。[15](p148)也即电子证据的补强证据主要作用在于通过对电子证据证明对象一定程度上的重叠性与其相互呼应，从而克服电子证据自身缺陷产生的质疑，以确保电子证据证明案件事实的真实性和可靠性。因此，电子证据补强规则可以有效强化电子证据的证明功能，确保其在诉讼中的重要地位，这一功能助推了确立电子证据补强规则的紧迫性。

三、电子证据补强机制的构建

“证据是诉讼的脊梁”，与传统证据相比，由于电子证据具有较强的高科技性和易删改性，使得其证明力较弱，如何设计较为科学、合理的电子证据补强机制保障电子证据的证明力已成为当务之急。从国外立法经验看，只有“安全电子证据”即经过某些认可并且安全的程序制作出的电子文件，才被赋予与书面文件相同的法律效力。因此，电子证据的补强机制是电子证据补强规则的精髓，应当从设计原则和具体路径这两个方面构建我国的电子证据补强机制。

（一）电子证据补强机制原则。

1.遵循补强证据运用规则。

补强证据是与主证据相对应的具有独立证明价值的证据，是专指为了增强、担保主证据的证明力而提出的诉讼证据。[15](p147)其具有特殊的运用规则，一般而言包括四个方面：首先，补强证据应当是具有独立来源的证据，而非由主证据衍生而来；其次，就证明对象而言，补强证据应当与主证据具有共同性或关联性，即补强证据应是针对同一待证事实强化主证据的证明力；再次，补强证据不能由补助证据替代。补强证据不同于补助证据，补助证据是我国台湾学者创造的与通常证据相对应的概念，具体而言，通常证据为证明主要事实或关键事实的证据，而补助证据则是证明证据信用性有关的事实的证据；最后，补强证据应当充分。并非只要存在补强证据，主证据就能作为定案依据，而是要求补强证据不仅与主证据相互印证，而且必须在数量、证明力方面具有充分性。

2.补强证据出具主体应当专业、中立、权威。

“计算机存储介质的每一次擦写都会留下记录，只有对电子记录进行真正意义上的修改即不可恢复的修改才会不留痕迹。这种不可恢复的修改需要借助一定的数据擦除软件才能完成”，[16]且这种技术本身具有高度专业性，不为一般人所知悉和运用，可见，电子证据一般性的修改和破坏通过专业技术才可以进行识别并恢复。因而，补强证据出具主体的专业性和中立性密切关系到补强证据的可靠性，补强证据出具主体的权威性也严重影响其说服力，因而对电子证据证明力起到实质补强的证据出具主体本身必须专业、中立、权威，基于此，民事诉讼电子证据补强证据主体应当适当限制。

3.补强证据内容符合电子证据运用规律。

电子证据的基础是数字化技术，其存在和传输均具有独特的特征和规律，因此，在运用电子证据时，特别是补强机制的构建，包括电子证据的收集、认定均应当区别于传统证据种类。补强证据应当包括超越传统证据的内容：首先要查明储存介质、设备是否可靠，网络运行是否稳定以及是否感染病毒。其次，要区分电子证据运行环境，在开放的系统中也即网络状态下的电子证据通常由网络服务器所存储，可见证、识别该电子证据的第三方较多，且具有相对较高的证明力。而封闭的电子证据以计算机本身存储为主，一般仅为一方当事人或第三人所控制，无法通过其他途径印证，证明力较低，补强证据的收集主体应当具备更强的权威性和中立性。最后，对电子证据真伪及变更情况应当出具结论性意见，并论证分析。

4.补强证据具有可再识别性。

民事诉讼证据不仅是一审、二审法官裁决的依据，而且是当事人申诉、申请再审的重要根据，这就要求作为民事裁决依据的证据必须具有稳定性和可再识别性。保障电子证据的可再识别性，是约束法官自由心证的重要措施，也是民事诉讼安定性的间接要求。在设计电子证据补强规则时其可再识别性不容忽视，关键在于保障电子证据的原始性，可从如下几个方面进行：一方面，由于“一切交由计算机处理的信息都必须转化为二进制的机器语言才能被计算机读懂”，[17]这就要求对电子证据的提交除应当提交相应的印刷本，还应当附带提交原始二进制计算机语言文本。另一方面，电子证据的补强证据除了包括数据电文正文信息，还应当包括电子证据的附属信息证据和系统环境证据，如数据查询时间、数据电文来源、数据电文原始状态、电子证据载体运行状况等。

（二）电子证据补强机制具体路径。

1.公证保全及电子认证。

公证保全是指基于我国《公证法》第十一条之规定，公证机关根据自然人、法人或其他组织的申请，按照法定程序对民事诉讼证据提供公证的方式予以保全。由于公证具有认证的功能，公证机构具有较高的权威性和中立性，经过公证的电子数据具有较强的证据效力和公信力，具有较强的可信赖性。我国民事诉讼法第67条也规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据”。因此，通过公证保全电子数据可以较大程度增强作为主证据的电子证据的证明力。近年来，随着网络公证的发展，实时数据保全、电子交易保全、综合保全等电子证据保全业务飞速发展，公证保全电子证据已成为一种较为适当的电子证据补强机制。另外，随着数字证书认证中心（Certificate Authority）和数字证书注册审批机构（Registration Authority）的迅速发展，证书机制已经成为目前电子商务中广泛采用的安全机制，这些具有高度公信力的第三方可信任机构出具的证明，可以作为电子证据强有力的补强证据。

2.网络服务商作证。

网络服务提供者是为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。[18]它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体。[19](p158)电子数据原始记录大多存储于网络服务商的服务器上，因此网络服务商一般为电子数据的掌控者，加上其具有较强的专业性，在为电子证据提供补强证据方面具有天然优势，因此，通过网络服务商对电子证据提供相应的证明弥补电子证据的证明力具有较大可行性。但这需要网络运营商、服务商建立完整的电子数据备份和安全保护体系，并如实作证，现行民事诉讼法规定的一般性作证义务，不足以规制其伪证、拒证行为，故笔者认为，在电子证据地位大幅度提升的背景下，本次民事诉讼法修改，有必要进一步强化网络服务提供商的信息保存和提供义务，并规定相应的伪证、拒证责任。

3.电子证据鉴定。

司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据的方法。[20](p326)由于电子证据的易删改性和专业性，手机短信的证据效力、E-mail真伪、数据恢复、磁盘隐藏数据的取证、文件粉碎反取证、数字时间的转换和解析等电子信息的判断，必须借助于专门技术，司法鉴定也就成了电子证据运用于诉讼活动的关键，因此，电子证据鉴定应当是电子证据补强的重要机制，相应的鉴定报告或鉴定意见应当成为电子证据的重要补强证据。

4.专家证人。

如前所述，随着科学技术的突飞猛进，电子证据逐渐成为诉讼证明活动的主角，由于电子证据的高度专业性和科技依赖性，法官和当事人均难以驾驭，相关领域的专家为电子证据相关问题提供科学和强说服力的“答案”已经成为电子证据运用的重要辅助，加上专家的权威性和专业性，专家证言对电子证据的证明力具有较大的补充作用，显然建立专家证人制度作为电子证据的补强机制具有较大可行性和现实必要性。

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