论社会管理中民族传统习惯的发掘与利用——以湖北省五峰县土家族习惯法为个案

卢明威

（西南政法大学，重庆 401120）

论社会管理中民族传统习惯的发掘与利用
——以湖北省五峰县土家族习惯法为个案

卢明威

（西南政法大学，重庆 401120）

社会主义市场经济建设需要建立与其相适应的社会管理制度，在市场经济的影响下民族地区不同主体的利益冲突强度加大，但现阶段政府在社会管理中还未能充分满足纠纷化解的需要。社会管理不能仅靠政府通过行政手段实现，要充分发掘民族地区本土法治资源，在社会管理活动中承认与尊重民族习惯，通过国家法律与民族习惯法的相互配合来实现建设和谐社会这一社会管理目标。

社会管理；民族；习惯法

民族习惯法长期以来在民族地区的社会管治中都有其特殊作用，本文针对西部少数民族地区社会发展中存在的社会管理问题，以民族习惯法与国家法的相互配合为视角，以湖北省宜昌市清江流域土家族村庄为个案，探讨社会管理中民族传统习惯的发掘、吸收与利用的可能性与方式，指出在社会管理中民族习惯法完全可以与国家法律相互配合，为提高社会管理水平提供法治保障。

一、民族习惯法在乡村社会管理中的作用现状

1.习惯法在社会管理中仍然起秩序稳定作用。

我国历代中央封建王朝对少数民族地区实行的是“皆因其俗，使之附及诸夷”的制度，及至清代改土归流后流官也是依靠地方势力进行管治，国家法律效力所及多为县级治所，因此在民族地区的社会管治中当地民族习惯法起重要作用。建国至今，我国在少数民族聚居区实行《民族区域自治法》，国家政令与法律的贯彻实施使整个少数民族地区能够平稳有序地发展。但应客观地看到，在少数民族地区，人们依赖长期以来形成的习惯规则指导自己的生产与生活，如果在社会公共事务管理中不顾民族传统，不积极利用民族习惯，纯粹以政令为手段，社会管理将难以获得理想的效果。

在很多的民族地区，民族习惯法仍然是指导人们生产生活的主要社会规则，它是社会管理的宝贵制度资源。以湖北五峰县红烈村为例，该村地处清江流域，远离城镇，是一个典型的土家族聚居村落，至今仍然保留浓郁的土家族风俗习惯。在长期的生产生活中，土家族人形成了表现形式多样，内容涵盖生产生活的各个方面，具有独特风格的风俗习惯，正是这些习惯规则维系了乡村秩序的稳定。

2.习惯法在社会管理中的效力亟须获得国家的承认与支持。

在当今的社会管理中，虽然习惯法在社会秩序维护上仍然起重要作用，但不可否认，在利益多元化之下村民之间的利益冲突渐增多、愈加激烈。为此，笔者收集了五峰县红烈村和谢家坪村的两个案例，作为论据。

个案一：赡养义务纠纷案。

王林因儿女不承担赡养义务，与几个子女之间协商无效一气之下，将四个儿子两个女儿告上法院。五峰土家族自治县法院经过审理，在2004五民初字第32号判决中支持原告诉讼请求，判令两个女儿负责原告的生活起居，三个儿子每人每月支付其父100元各种费用。他的另一个儿子自幼便过继给他人，根据当地土家族“过继不为儿”的习惯，他没有赡养生父的义务，为了执行现行法律同时又照顾土家族习惯法，法院最终采取折衷办法，判令其过继给他人的儿子每月支付50元。

个案二：互毁林林木刑事案件中的相邻权习惯法。

覃守旺、覃守成为五峰县谢家坪村人，二人本为同胞兄弟，两家住宅相连，林地耕地相邻，相邻纠纷长期存在。2004年11月，覃守成发现覃守旺从当年6月份起几次砍其经营的林木树枝，为泄愤报复，于2004年11月23日开始砍毁覃守旺之妻经营的林木，覃守旺发现后亦砍毁覃守成经营的林木报复，双方相互毁林到25日，覃守旺3天毁林一般林木410株，经济林木48株。林业公安在办案过程中委托五峰土家族自治县价格认证中心认证，覃守旺的毁林损失为15872.67元。庭审中实行覃守旺的辩护人提交对该村党支部书记、村组长覃自成的询问笔录。笔录内容显示，上世纪九十年代，谢家坪村为了避免山、地连界发生纠纷，组里讨论通过了一个规则，对于村里的责任山责任田的“插花”部分（不同村民之间山地、田地相连的部分），田坎挨界地方不能沿田边栽树，田边起“一摆”宽（一人双臂侧平举宽度，约2米）不可蓄树。后来这些内容写入制定的“村规民约”，如不能栽界树，不能在荒田边、山边栽树等。这些村规民约已发到农户家中张贴。辩护人提交这些证据的目的是为了证明覃守旺的相邻权受到侵犯，公诉人认为砍边界的树木应是双方协商的双方行为。覃守成蓄积的林木和栽植的杉树和竹林对覃守旺的农田构成包围，农作物采光严重不足，冬日积雪长时间不化，严重影响耕作和作物生长。在相邻关系上，应有利于生产生活，被告所在的村组有这样的习惯规定，辩护人认为符合法律法规的公序良俗应具有相应的规范作用，社会成员应当遵守。覃守成在紧挨被告人田边、屋边蓄积林木，界坎栽树，违反法律和民俗的约定，而且11月23日是覃守成先对被告人经营山上的林木及界坎小果树进行砍伐后，才实施了过激行为。据此，辩护人认为本案起因于被告人的相邻权受到侵犯，在覃守成自身有过错，侵权在先的情况下，可减轻被告人的责任，而且发生在近亲属之间，社会危害性较小，请求法院从轻处罚。最后法院在（2005）五刑初字第43号判决书中认定辩护人关于请求对被告人从轻处罚的辩护意见，其理由成立，法院予以采信。

上述所列两个案例的纠纷，其处理已经经历了当事人自我处理、第三人调解最后进行司法程序几个阶段，也是村民之间矛盾冲突激化的表现。从习惯法在社会管理中的作用角度出发，个案反映的是土家族村民的法律意识逐渐提高，传统习惯已不足以给村民以安全感，在村民之间发生冲突时仍然希望能通过传统的方法解决纠纷，但没有得到理想的效果，村民期待的代表法律的行政权力没有及时介入，最后只能告上法院或以极端的方式激化矛盾，法院以国家强制力的形式出现。当然，最终的表现是习惯法在国家权力的支持下得到贯彻，同时法院在处理纠纷过程中又顾及习惯法的规则，这种处理方式不仅使法律得到执行，而且维护了习惯法的规则，案件处理得到较好的社会效果。

在五峰县红烈村、谢家坪村这样远离城市喧嚣，市场经济影响甚小的山村里村民的矛盾越来越多，村民对相互间交易的不安感越来越强，说明我们的社会管理出现了不适，在乡村法治进程中习惯法仍然在起秩序维护作用，但自身存在不足，而国家权力与法律尚未能渗透到广大的民族地区乡村社会中，两者的脱节使社会管理不能满足市场经济发展与社会主体权利觉醒的需要，亟待对产生这一现状的原因进行分析，并对社会管理的理论与方式做出相应调整。

二、民族习惯法在社会管理中现状的原因分析

民族习惯法在社会管理中所起作用与现代社会政治经济结构的变化紧密相关，社会组织与结构体系发生变化，习惯法在社会管理中所起作用的支撑基础因素也会发生变化，导致其在社会秩序维护中的地位与作用随之改变。

首先，人们对习惯法的不同认识。

对于普通的土家族村民来说，习惯法是可以感知的，大家都在遵守的各式各样的风俗、习惯、规则等等。但对于管理社会的基层政府工作人员来说，对于习惯法的态度可以影响其在管理社会、处理纠纷中是否适用和遵守习惯法。如果认为不存在习惯法，那么他在管理中就只看到当事人的行为是否符合法律的规定。如专门处理村民纠纷调解工作的五峰县湾潭镇司法所所长就认为“这里没有什么习惯法。”但如果社会管理者认为习惯法是一种社会管理的制度资源，他就会在不违反法律的情况下尽可能地用习惯法来衡量当事人的行为。对习惯法的理解取决于管理者的对民族文化的不同理解和眼界，但这一因素确实可以影响习惯法在社会管理中的地位与作用。

其次，政府社会管理触角回收。

减员增效是行政事务改革的要求，但在基层，其带来的直接影响就是进入乡村的基层干部人数的减少。在红烈村，国家实行税费改革之前，乡镇干部经常到村里处理各类事务，村民反映的问题一般都得到及时解决，但税费改革之后，情况发生了变化。红烈村所在的五峰土家族自治县是2002国务院农村费改税湖北省的两个试点县之一，农村税改费的直接后果就是基层财政收入大幅减少。为了使乡镇机构、村级组织的正常运转，五峰县的乡镇机构精简50%，减少行政事业编制401个，清退在编不在岗和聘用人员369人，村组合并减少村组干部1085人。随着税费改革，农民减轻了负担，但在社会管理视角上，农村税费改革的结果是因为基层组织机构精简、涉农人员分流，意味着深入乡村基层的国家权力触角回收，基层政府工作人员进入类似于红烈村这样的偏远乡村的人员与机会减少，当村民之间出现纠纷时代表国家权力与法律的工作人员不能及时出现并处理纠纷，使村民之间的矛盾纠纷逐渐积累。这一判断不仅适用于红烈村所在的湾潭镇，也可以适用于其他民族乡村社区。

再次，多数少数民族乡村与政府机构驻地相对较远。

社区成员之间纠纷的解决方式涉及人们对纠纷解决的成本判断。多数的民族地区乡村地理位置较为偏远，村民之间发生矛盾后到政府机构寻求帮助所需要投入的成本远高于城市社区；此外，由于路途遥远交通不便和不能再向农民收费，乡镇政府工作人员缺乏下到农村基层的积极性。与政府机构的距离越远，利用法律解决纠纷的机会越少，而习惯法的作用越重要，这是乡村社区社会管理存在的问题之一，也是乡村社会与城市社区社会管理的差别。

三、民族地区社会管理中应充分利用民族优秀传统习惯

笔者看来，社会管理创新离不开民族地区本土法治资源的发掘与利用，在社会管理中应充分发挥本民族优秀文化传统的现代价值，将民族习惯法社会管理相结合，与村民自治相结合，这不仅使民族传统文化得到传承与发扬，而且可以较好地化解市场经济中出现的社会问题。

这其中有深刻的历史原因，在广大的少数民族乡村社区，习惯上民间的矛盾主要运用民族习惯法调解而非通过国家法律途径解决，在提倡社会管理法治时尤其不能忽视这一重要特征。六十多年前费孝通先生就指出：法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎么样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治的弊病却已先发生了。[1](p58)

由于在民族地区乡村社会中，长期历史形成的道德与习惯规范控制与指导着人们的日常行为，习惯法的约束力也是乡村秩序得以维系的力量来源。在现代政治经济结构发生变迁时，如果在社会管理中无视习惯法的作用将会导致民族习惯法这种传统的秩序维系力量受到削弱，从而使乡村社会秩序进入失范状态。正如董磊明教授在对河南宋村的社会现状进行调查之后所说的：可以说，农村社会已陷入了一定程度的失序状态，这并非是“语言混乱”所能完全概括，它更是一种“结构混乱”。[2](p87-88)恰在现阶段，这种以法律作为社会管理的主要依据，却忽视民族传统文化的作用，从而可能在民族地区导致社会管理的失序无疑应该引起我们的警惕，因为它可能会在乡村社区中产生背离道德和违反国家法律的强权和暴力从而破坏社会管理所要达到的目标。

四、社会管理创新中民族传统文化的利用方式

在社会管理中充分发挥民族传统文化的作用，既是社会管理创新的体现，也是保护与传承传统文化的要求，在充分依靠当地人文法治资源，发挥民族地区乡村社区中意见领袖的作用，又符合村民自治，满足社会公众参与管理的现代法治理念与管理理论。为此，要在社会管理创新中充分吸收与发挥民族传统文化，就要做到以下几点。

1.在社会管理中充分重视民族传统文化的现代价值。

多数的民族习惯法反映了少数民族群众善良纯朴的民族精神和道德品质，是人们长期生产生活经验的科学总结，对这些优秀的民族文化遗产，不仅要遵守，还要发扬光大，要在社会管理中重视包括习惯法在内的当地民族传统文化，继续发挥它的稳定作用，这有助于政府实现社会管理目标。要发扬民族习惯法的优秀传统不仅要在政府层面上承认它的地位与作用，还要在当地民众中树立重视民族习惯法的思想。这就要对习惯法等民族传统的作用与地位进行准确定位，将符合现代社会主义价值观的习惯法传统视为当地百姓现代社会生活不可缺少的，应以遵从的日常行为规则，而非将其视为行将消失和仅仅作为现代文明的可有可无的历史点缀。

2.在国家社会管理活动中尊重与承认民族习惯法。

民族地区传统习惯法相对于国家法律更为具体，与当地群众的生活更为贴近，也更容易为人们所接受。因此民族地区的立法机关、执法机关和司法机关在制定地方性法规，在执法时必须考虑本地区现存的习惯法规则，对于不违反国家强制性法律的规则都可以确认其效力。在汲取民族传统习惯的有效营养成分基础上，将会使本地区制定的地方自治法规具有更强的操作性与社会基础。

在司法活动中，人民法院要善于在具体个案中对民族习惯法规则进行鉴别，对于符合现代法律精神的传统习惯法规则可以给予肯定，这既可以使判决更容易获得广泛支持，又具有明显的法律宣传与示范作用，如上文所提到的五峰县法院2004五民初字第32号判决所获得的效果。遵循不违反法律，又照顾当地民族习惯法规则的原则进行司法活动，不仅有利于当事人利益的法律保护，也肯定了民族传统习惯法的作用，同时还使司法机关的判决更容易得到接受与执行。

3.社会管理中利用民族习惯法加强村民自治。

在社会管理中除了发挥法律的作用外，还要发挥习惯法化解矛盾纠纷的作用。当村民出现矛盾时，主持调解的通常有两类，一是具有自治性质的村委会，另一类是在村民中具有较高威信的“意见领袖”。这两种主体在调解中的说理依据主要还是当地的风俗习惯和道德风尚，调解中他们尽可能地避免直接以法律为依据，法律只是调解中的一个补充依据。根据红烈村村委会的统计，村民之间发生的矛盾纠纷80%通过调解解决，有20%的纠纷无法在村落内部得到处理而向政府相关部门寻求解决，或是最终走上司法程序。这证明民族习惯法在化解矛盾纠纷中的巨大作用，要继续发挥这种作用，需要承认村委和其他民间意见领袖在社会管理中的地位，将其纳入“党委领导，政府负责，社会协同，公众参与”这一格局中，他们所进行的调解就是村民自治的内容，他们得到肯定也更好地树立了民众对遵守与维护习惯法优良传统的信心，使其在民间社会生活中得到继承，从而实现安定和谐的社会管理目标。

4.国家法律与民族传统相结合是实现社会管理目标的重要保证。

在缺乏法律传统的边远民族地区，单纯依靠法律手段难以实现社会管理目标，依靠本土法治资源是实现这一目标的重要保证。同一个社区中可以存在两种权力：一种偏重于社会冲突方面，一种偏重于社会合作方面，在人类社会里这两种权力都存在。我们如果要明白一个社区的权力结构就不能不从这两种权力怎样配合上去分析。[1](p59-60)民族习惯法属于社会合作的权力，国家法律则代表了社会冲突权力，当合作的权力被打破时，社会冲突的权力及时作为秩序维护的后盾与手段，两种权力相互配合则可以获得社会管理较为理想的效果。

在以往学者的判断中，国家法律一直在与习惯法争夺社区成员的行为指导方向，但在红烈村的调查证明，目前民族地区的乡村社会管理恰恰处于国家法律的消极不前，基层政权组织管理缺位的状态，为了民族地区乡村社区的秩序稳定，国家法律与民族习惯法要以更紧密的姿态相互支持与合作。亦即“寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。”[3](p61)

通过种种措施和努力，“一种村民与村民之间，村民与国家之间以契约来约束相互的责任和义务的关系体系也在逐步建立起来，与之相伴随的所谓依法治国的观念通过司法部门的法律宣传，也逐步成为乡村社会中解决日常纠纷的主要依据。”[4]法律改革的命运在根本上取决于文化建设的成败。法律问题最终变成文化问题。于是我们不再专注于某一项具体的改革方案及其成败，而是更关心作为整体的文化格局，文化秩序。[5](p382)当国家法律与民族传统习惯两种秩序机制紧密衔接时，才能做到社会管理源头治理、关口前移，使民族地区的社会管理创新获得制度上的保障。

[1]费孝通．乡土中国生育制度[M].北京：北京大学出版社,1998．

[2]董磊明，陈柏峰，聂良波.结构混乱与迎法下乡－河南宋村的法律实践解读[J].中国社会科学，2008，（5）．

[3]苏力．法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996．

[4]赵旭东.习俗、权威与纠纷解决的场域[J].社会学研究，2001，（2）.

[5]梁治平．寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，2002．

J522

A

1003-8477（2012）08-0053-03

卢明威（1971—），男，法学博士，西南政法大学博士后研究人员，广西师范学院政法学院副教授。

国家社科基金资助项目“民族习惯法在民族地区社会管理法律体系中的确立与适用研究”。编号：12XFX001；湖北民族学院南方少数民族研究中心课题“清江流域民族习惯法研究”的研究成果。

责任编辑 周 刚