中国传统法律文化中的无讼思想与法治社会的构建

张金玲

（山东警察学院，山东济南 250014）

中国传统法律文化中的无讼思想与法治社会的构建

张金玲

（山东警察学院，山东济南 250014）

无讼法律文化在中国具有悠久的历史和丰富的内涵，是中国传统法律文化的重要价值取向。无讼思想产生于特定的历史社会背景，深刻地影响了中国人的价值观和行为模式。在构建法治社会的过程中，一方面，无讼法律文化维护等级制度的目的性，导致人人平等法治观念的认同障碍；无讼法律文化“道德至上”的价值取向，也导致民众权利意识匮乏，缺乏法律信仰。另一方面，“无讼”法律文化以调解为主导的多元纠纷解决手段和伦理本位思想，对法治社会构建亦具有重要借鉴价值。

传统法律文化；无讼思想；法治社会

一、引言

古代中国人信奉天道和谐、天人相通的理念。在处理人与人之间的社会关系上，也秉持秩序与和谐理想，追求父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇听、长惠幼顺的太平社会。为实现这一理想，古人进行了思想观念和社会制度的探索，提出了各种影响深远的理论。老子提出“少私寡欲”、“绝圣弃智”的无为主义，其本质在于追求使民不争的理想社会；法家主张法治，其目的是“以刑去刑”达到天下大治；儒家主张礼治，重视尊卑、长幼、亲疏的差别，以富于差别性的礼作为治平之具。孔子说：“大道之行也，天下为公”①《礼记·礼运》。，这不仅是儒家的理想，也正反映了整个中国传统文化崇尚和谐的价值取向。和谐的社会是人人不争的社会，统治阶级的任务就是施行教化，以彻底消除欲念与争端。因此，孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”②《论语·颜渊》。听讼的目的就是从根本上消除诉讼的产生。

二、无讼思想产生的根源

（一）经济根源：农业社会

“无讼”是古代中国人以安居乐业为追求的农业社会的产物。根据马克思和恩格斯辩证唯物主义理论，任何特定时代的政治、社会、宗教和文化制度都是由当时存在的生产制度决定的，法律是建立在特定经济基础之上的“上层建筑”，法律思想观念是经济发展的反映。中国古代几千年始终是古朴的农业社会，耕织历来是农事两大宗。白居易的诗记录了唐代农村的景象：“徐洲古丰县，有村曰朱陈。去县百余里，桑麻青氛氲。机梭声札札，牛驴走纭纭。女汲涧中水，男采山上薪。县远官事少，山深人俗淳。有财不行商，有丁不入军，家家守村业，头白不出门。生为陈村民，死为陈村尘。”[1](P139)这是乡土社会聚族而居、安土重迁的真实写照。古代社会，家族是封闭的自给自足的社会经济单位，商品经济未能得以发展。人与人之间的经济交往少而简单。人与人之间的纠纷不过是些“户婚田土”之类的“薄物细故”，“低头不见抬头见”的乡民们大多不愿“撕破脸皮”诉诸公堂。无讼思想遂相沿成习，成为农业社会人们淳朴的观念。

（二）政治根源：德礼教化

儒家思想在汉武独尊儒术之后，成为中国文化的主流意识。它以伦常为中心，讲求贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别。它提出的五伦的美德是“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有叙，朋友有信。”[2]儒家认为做到了贵贱、尊卑、长幼、亲疏各遵其礼，人人安分守己，就能维护安定和谐的秩序。至于如何推行礼，儒家主张采用德治、人治的方式。汉儒认为：“政治最大责任，在兴礼乐，讲教化；而礼乐和教化的重要意义，在使民间遵循一种有秩序、有意义的生活。”[3]儒家坚信人心善恶决定于教化，人人有向善的本性。所以，居于上位的统治者应注重德礼教化，以身垂范，用潜移默化的力量以德化民。孔子说：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”①《论语·为政》。据《论语·颜渊》记载季康子问政于孔子，孔子说：“子为政，焉用杀？子欲善而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”②《论语·颜渊》。在这种观念指引下，古代贤吏都非常重视任内的德礼教化工作，以杜绝争端，淳化社会风气。与此相应，把那些动辄构讼、寻衅滋事的好讼之徒看作“健讼”、“顽讼”、“缠讼”的“刁民”，从而采取严惩不贷的态度。《阅微草堂笔记》有这样的描写：“献县吏王某，工刀笔，善巧取人财。然每有所积，必有一意外事耗去。有城隍庙道童，夜行廊庑间，有二吏持簿对算，其一曰：‘渠今岁所蓄较多，当何法以销之？’方沉思间，其一曰：‘一翠云足矣，无烦迂折也。’是庙往往遇鬼，道童习见，亦不怖。但不知翠云为谁，亦不知为谁销算。俄有小妓翠云至，王某大嬖之，耗所蓄八九；又染恶疮，医药备至，比愈，则已荡然矣。人计其平生所取，可屈指数者，约三四万金。后发狂疾暴卒，竟无棺以殓。”[4]讼徒恶有恶报虽属文学杜撰，亦反映了当时社会对讼徒深恶痛绝的心理。德礼教化与惩治讼徒对古代息讼发挥了重要作用。真正提交给官府解决的案件往往都是“人命关天”的刑事案件。大量矛盾纠纷被化解在基层，古代倚重的调处方式之一——民间自行调处发挥了纠纷解决的主要功能。山东曲阜《孔府档案》中家族司法规定，孔氏家族在发生侵害行为或纠纷时，须先“由族正与房长、绅士等秉公处分，只有在处分不公时方许鸣官理断。”[5]这种由当事人亲族、近邻或乡保主持调解，不必惊动官府便妥善化解纠纷的方式，以简单便捷和较小的成本维护了乡土社会关系的和谐。

（三）思想根源：儒家义利观

儒家所推崇的礼，在广义上即是“理”，是“义”。“理”，亦称“天理”，与“天理”相对的是“人欲”。“天理、人欲的分辨，则在公私之间。公的是天理，私的是人欲。公私的另一名称，则为义、利。”[6]孔子说：“君子喻于义，小人喻于利”③《论语·里仁》。，“不义而富且贵，于我如浮云。”④这些言辞都把义的价值推到最高地位，因此说，儒家代表的中国传统哲学主张去私。孟子的“万物皆备于我”⑤的境界即是无我无私，个人与宇宙合一的境界。这种神秘的境界必须通过革除私心杂念，抑制人欲方可达到。宋儒即说：“人欲尽处，天理流行”。⑥儒家伦理正是通过谴责见利忘义的行为，劝人向善来努力维系人际关系的和睦，达到息争止讼的目的。

以上方面是“无讼”思想产生的历史根源，由于文化的传承性，在现代社会“无讼”观仍极大地影响着人们的思想和行为模式。但应该看到，在传统无讼观的基础上又出现了一些新的因素。近年来涉法涉诉信访问题比较突出，涉法涉诉信访占全国信访总量的比例较高，进京访、重复访很多。息诉罢访一度成为各级政法机关的重要工作目标。这是司法公信力不足的表现。民众不愿采用法律途径解决矛盾纠纷，一方面是由于民众对复杂法律制度缺乏理解，不善于用法律维权手段，更重要的是出于对司法机关的不信任。一位知名公众人物的话颇具代表性，打官司“基本上都是找个好人脉，看哪个律师跟法官关系比较好，最重要是有个好领导，如果有个好领导给你撑腰，这官司基本上就输不了，或者会赢得特别体面。”[7]司法公信力低的现实，强化了当今民众的“厌讼”心理。

三、无讼思想对我国法治建设的消极影响

（一）无讼法律文化维护等级制度的目的性，导致人人平等法治观念的认同障碍

儒家文化把社会关系分为五伦：君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼。五伦中，君臣代表社会关系的贵贱，父子、夫妇、兄弟、长幼代表了家族中地位的尊卑。不同的关系被赋予不同的行为规范，不同地位存在高低贵贱的严格差别。“一般的社会秩序，不是靠法来维持，而是靠宗法、靠纲常、靠下层对上层的绝对服从。”[8]可以说古代社会是一个身份社会，不同主体身份不同，地位高低亦不同。这一点反映到如今的经济社会建设中，市场交换主体事实上的不平等仍大量存在，严重制约了市场公平竞争秩序的形成；“官本位”、“权力至上”观念严重损害执法、司法的公正性，身份不同区别对待现象仍旧存在。法治社会要求尊重市场经济规律，在法律面前一视同仁、人人平等，严格按照公正的司法程序协调人与人之间的关系，解决社会纠纷，维护社会公平正义。

（二）“无讼”法律文化“道德至上”的价值取向，导致民众权利意识匮乏，缺乏法律信仰

源于西方法制的“权利”概念，指受法律保护的个人利益，本身含有道德“正当”的意味。权利一语，“表达的是尊重个人，尊重他的尊严和价值，以及尊重他作为自主的道德行为者的地位。”[9](P120)而中国传统法律文化是道德至上价值取向的文化，在传统思想中根本容不下个人权利观念。个人是家庭中的一分子，国只不过是家的放大。人处在复杂的关系网络中，处处存在按礼的原则确定的责任。一个道德高尚的人在与他人的利益冲突面前，懂得谦让和妥协。在儒家思想影响下，法律的目的不是对矛盾的双方进行公允的评判来保护人的私欲，而是抑制、消灭人的私欲，使民不争。争财成讼历来为官府和舆论不容，甚至有言：“良民畏讼，莠民不畏讼；良民以讼为祸，莠民以讼为能……”。[1](P216)在古人观念中，但凡争讼都不可取。

“无讼”就是从根本上否定人的欲望的合理性，忽视人的权利诉求，加上失礼则入刑的威慑，这是导致人们缺乏法律信仰的重要原因。正像美国汉学家费正清所说，中国古代“很少甚至没有发展出民法保护公民；法律大部分是行政性和刑事的，是民众避之唯恐不及的东西”。[10]另外，在中国传统中，对于法的地位界定从来不是至高无上的。法律承载大量伦理道德，是施行教化的工具。一肚子圣贤书的官员深知伦理对法律的统领作用，善于用抽象的道德取代法律，判断是非的标准是“善”、“恶”而不是“合法”、“非法”。法律在行政官兼司法官手中具有极大的自由裁量权，“曲法以伸情”屡见不鲜。“耻讼”、“畏讼”的民众只有把伸冤昭雪的希望寄托于海瑞式的清官，而不是法律本身。

现代法治的基本内涵是法律至上，法治社会以保障人权为宗旨。在我国“尊重和保障人权”虽已写进宪法，作为“权利法”的民法体系亦较为完善，但各种民事权利还只是停留在立法层面。很多官员和普通人意识中远没有形成“权利至上”、“法律至上”的观念。忽视公民基本权利的保障，践踏公民权利的事件时有发生。普通人往往只以“守法”为念，遇到权利遭受公权力侵害，勇于维权的仅是凤毛麟角。而在某些官员眼中，像拆迁“钉子户”一类的“身体维权者”[11]无异于“刁民”，因此为权利而斗争的正当性并没有获得社会普遍共识。

在建设法治社会的过程中，应当摒弃“无讼”法律文化中的不良影响，在社会上倡行人人平等、“法律至上”理念，塑造人们对法律的普遍信仰。要增强法律的权威，使法律能够有效约束国家和党的机关及公务人员，使司法部门享有真正的独立性，从而提高司法公信力。

四、“无讼”思想对法治建设的有益启示

无讼思想是建立在自给自足的农业经济之上的法律文化观念，是统治阶级在“黎民不饥不寒”低标准下维持长治久安的治国理念。当前建设法治社会必须大力发展市场经济，建设社会主义法治国家，构建人与人和谐的社会。“无讼”法律文化对法治建设具有以下启示：

（一）调解主导的多元纠纷解决手段的借鉴

“无讼”法律文化重视多渠道、多元地解决纠纷，把调解作为解决民间纠纷，恢复人际关系和谐的重要手段。中国古代通过调解成功化解民事纠纷和一些轻微刑事案件，反映了古人对和谐的追求。古代行之有效的调解制度在建设法治社会的过程中，仍有借鉴价值。第一，调解是不须借助司法程序进行的矛盾解决机制，从而具有简单、快捷、效率高的优越性。近年来西方一些国家提倡的替代性纠纷解决机制（简称“ADR”）也是一种诉讼机制以外的纠纷解决方式，与我国的调解传统吻合。第二，建设法治社会固然要树立法律至上观念，但法律并不是维护社会秩序的唯一手段。我国地域辽阔，各地政治、经济、文化发展不平衡，客观上要求采用多元纠纷解决手段。道德、乡规民约、宗教、地方习惯等社会规范对于纠纷的解决仍具有重要作用。调解可以规避法律条文主义的弊端，借助以上规范手段合理化解纠纷。第三，中国现阶段，熟人社会现象广泛存在，无法依靠法律一元手段处理纠纷。随着经济的发展，人口流动增加，当代中国正处在由传统向现代、熟人社会向陌生人社会的转型期。根据法社会学理论，人们之间的关系可以分为简单关系和复杂关系。简单关系是人们之间的接触是为了非常有限的特殊的目的而建立的关系；复杂关系是人们之间的接触为了多方面的目的而建立的关系。熟人社会是一种复杂关系，陌生人社会是简单关系。复杂关系中人有较多相互控制的方法，不适于用法律方法分清是非、权利和义务。简单关系中人有较少的相互控制的方法，法律手段成为解决纠纷的首选。中国广大农村还属于传统的熟人社会。城市中人与人之间也因同学、同乡、同事等关系而具有熟人社会的特点。大量经济交易仍深深根植于熟人之间的社会关系网络里。在错综复杂的关系网络里，“商业交易可以在得到信任的人中间和对长久合作关系的期望的基础上达成。”[9](P202)事实上，在中国发展市场经济的现阶段，很多经济交易纠纷尚不适宜采取法律手段解决。第四，虽然中国经济正高速发展，国民素质大幅提高，但还“处在从乡土社会蜕变的过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。”[12]由于民众对现代法律规范缺乏了解，对现代法治理念缺乏认同，导致人们对法律存在偏见，不愿拿起法律武器解决纠纷，从而通过司法途径维护正当权益。

借鉴“无讼”法律文化重视多渠道、多元地解决纠纷，应当重视、发扬和创新多元化的纠纷解决机制。

第一，重视和加强公安机关治安调解。公安机关作为维护社会治安的专门机关,一直承担着调解因民间纠纷引起的治安案件的职责。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”以免于治安处罚来促成调解协议的达成，事实上非常有助于矛盾纠纷的解决。在一些治安情况复杂的派出所，民警日接处警量可高达二三十起，其中调解解决的纠纷占了很大比例。由于公安机关的权威地位，大量的邻里纠纷、家庭纠纷等民事纠纷以及一些轻微刑事案件当事人都希望得到派出所的调解，在派出所的主持下，纠纷往往能够获得公平合理的解决。目前治安调解还存在一些问题和制约，应采取积极有效的多种对策，加强治安调解工作。

第二，治安调解应当与司法机关、人民调解组织协同合作共同完成民事纠纷的调解。目前，“因为人民调解功能发挥不力以及公安机关对社会的服务承诺,民间纠纷当事人往往首选派出所解决。”[13]妥善分流民事纠纷,加强人民调解委员会、基层司法所等基层调解组织的功能是必须解决的问题。《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》提出，要建立和完善司法调解与人民调解、行政调解、仲裁等的衔接机制，依靠基层党组织、基层政权组织和其他社会组织，通过自愿协商和调解的方式化解矛盾纠纷。公安机关对一般治安案件，特别是邻里纠纷、交通事故、损害赔偿等案件，要依法加强调解，提倡调解结案。法院要把调解作为处理民商事案件、刑事附带民事案件、执行案件的优先选择。有条件的地方要设立人民调解、行政调解、司法调解的联调窗口，引导当事人通过人民调解、行政调解的方式解决矛盾纠纷；对必须进入司法程序的，要坚持调解优先、调判结合，努力做到案结事了。[14]

第三，因地制宜，探索并建立多元化的纠纷解决机制。2009年河南省高院首先在全省范围内建立“社会法庭”。纠纷经“社会法庭”调解达成协议后，人民法院对协议予以确认，使调解书具有强制执行效力。“社会法官”的选任是当地群众中德高望重、乐于奉献的普通群众，如当地的退休干部或教师、老模范、老支书等。在“社会法官”的主持下，老百姓不用上公堂，不交诉讼费，不走繁琐的程序，通过平等协商的办法解决民事纠纷。“社会法庭”调动民间资源，因地制宜，克服了司法机关在处理纠纷周期长、效率低的弊端。“我国有60多万个行政村，300多万个自然村，有8亿多人口生活在农村”[15]广大农村的邻里纠纷、宅基地纠纷、赡养纠纷、婚姻家庭纠纷等，更需要一种简便、快捷的方式来解决。“社会法庭”利用民间的有效力量来解决社会纠纷，减轻了法院调解与诉讼压力。

（二）“无讼”法律文化的伦理本位思想借鉴有助取消现代法律逻辑化、体系化的弊端

儒家格外注重道德教育，主张治理国家采取“德主刑辅”手段。因此，中国传统法律承载大量伦理道德，伦理对法律具有统领作用。法律道德化，是中国传统法律的显著特点。在法治国家建设过程中，批判性地借鉴无讼法律文化对伦理道德的运用，有助于建立法律的内在权威，增加法律的亲和度。

众所周知，我国的法律制度，选择、移植了大陆法系的德国法模式，引进了德国法的概念、原则、制度和理论体系。德国法的概念和逻辑已经成为司法实务中进行思维和推理的基本前提。法官运用逻辑三段论，在认定案件事实的基础上适用法律并做出判决。适用法律过程必然伴随法律解释。德国法尽管具有逻辑性和体系性，法律规则明确，但由于立法者以及语言的局限性等原因，法律漏洞的存在仍是客观事实。以民法为例，民法条文存在很多不确定的法律概念和一般条款（法律漏洞）。前者如：合理期限、重大事由、显失公平、善意等；后者如诚实信用原则、公序良俗原则、权利滥用禁止原则等。法官在适用不确定的概念或一般条款时，可通过援用社会基本伦理道德来解释法律，从而获得我国民众对继受法律的广泛认同。“法官不能机械办案，而要更加注重司法的社会效果，在裁判过程中充分考虑到社会公众的一般道德评价标准、法律认知程度和对事物的是非判断的基本准则。善良的民俗习惯凝结着社会大众的普遍性的价值判断准则，体现着社会成员的普遍性的社会经验。将民俗习惯引入司法裁判过程，无疑将有助于提高司法认同度。”[16]

在法治的视野下审视中国传统法律文化中的无讼思想，继承传统法律文化中的有益成分，革除弊端、创新思路，对建设社会主义法治国家具有重要意义。

[1]转引自梁治平.追求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社,2002.

[2]孟子译注[M].北京：中华书局，2008.94.

[3]钱穆.国史大纲（上）[M].北京：商务印书馆,2010.151.

[4]纪昀.阅微草堂笔记[M].上海：上海古籍出版社,2005.6.

[5]袁兆春.关于我国传统社会的家族性司法——以孔府司法为例[A].法律文化研究[C].北京：中国人民大学出版社,2009.100.

[6]钱穆.国史大纲（下）[M].北京：商务印书馆,2010.795.

[7]丁金坤.崔永元为什么对法律失望了[EB/OL].http://view.new s. qq.com/a/20120311/000002.htm，2012-04-02.

[8]王亚南.中国官僚政治研究[M].北京：商务印书馆,2010.33.

[9]陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[10]高道蕴，高鸿君，贺卫方.美国学者论中国法律传统[M].北京：中国政法大学出版社,1994.2－3.

[11]张帆.身体维权的成因与对策[EB/OL].http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=54308，2012-4-2.

[12]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006.47.

[13]张金玲.治安调解问题研究[J].山东社会科学，2010，（8）：78.

[14]裴智勇.以维护群众合法权益为根本出发点[N].人民日报，2009-08-19.

[15]郑风田，郎晓娟，王颖.基层治理的完善和农村冲突化解机制构建[J].湖南警察学院学报，2011，（1）：19.

[16]公丕祥.民俗习惯运用于司法的价值可能性与限度[N].人民法院报，2007-08-30.

The Non-litigation Thoughts of Chinese Traditional Law Culture and the Construction of a Legal Society

ZHANG Jin-ling
(Shandong Police College,Jinan,Shandong,250014)

With a long history and a rich connotation,the non-litigation thought is an important value orientation of Chinese traditional law culture.Born to a special historical and cultural background,the non-litigation thought has profound influence on the people’s values and behavior patterns.In the construction of a legal society,it has some negative effects.Firstly,one purpose of the non-litigation thought is to maintain the hierarchy,which makes the concept of equality hard to be accepted by the public.Secondly, the ethics centered on non-litigation law culture,which is capable of solving multiple disputes,is quite enlightening for the construction of the society under the rule of law.

traditional law culture；the non-litigation thought；society under the rule of law

D929

A

2095-1140（2012）02-0081-05

2012-02-14

张金玲（1974- ），女，山东蓬莱人，山东警察学院法律部讲师，硕士，主要从事法律文化、民法学研究。

王道春）