浅析民族习惯法

马德虎

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730000）

浅析民族习惯法

马德虎

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730000）

从习惯法的概念入手，选取婚姻、继承习惯法来阐述民族习惯法以及民族习惯法与国家制定法之间的冲突，然后对民族习惯法与国家制定法之间的调和提出自己的观点。

习惯法；民族习惯法；冲突；协调

一、民族习惯法的概念

关于习惯法的概念，目前学者们还没有形成统一的说法，比较有影响力的是以下两种观点。

第一种观点，构成习惯法必须具备以下条件：第一，相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实。[1]第二，必须经过国家的认可，对他人有影响力，并由公共权力机构保证实施。[2]持这种观点的学者对习惯法的定义是：经国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。

第二种观点，《牛津法律大辞典》对习惯法这样定义：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，他们就理所当然地成为习惯法。当习惯法在一个地方适用时，成文法和判例法就成为次要的了。”[3]高其才教授认为，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的综合。”[4]

笔者比较赞同第二种观点。首先，若习惯法具有国家强制力，那就是习惯法被国家制定法（官方法）所吸收或者借鉴而成为国家制定法，而不是习惯法。[5]笔者不否认习惯法具有强制力，但绝对不是国家强制力。习惯法的强制力来源于一定的社会权威、社会组织，更多的是一种内心的信仰。其次，习惯法来源于习惯，是习惯经过一段时间的积累并经长期实践流传下来的精髓，是与特定区域、特定人群利益相一致的。最后，某一民族的或者某一地区的习惯法只能在本民族成员或者本地区群众之间有效，超越本民族或者超越本地区就失去了效力。所以，笔者认为习惯法就是在特定地区、特定人群中普遍适用并具有强制力的规则的综合。而民族习惯法则是指少数民族群众在共同生活过程中形成的独特的被该特定区域人们共同遵守的规则。

二、民族习惯法与国家法的冲突

民族习惯法与国家制定法之间既有一致又有冲突。民族习惯法与国家制定法同是社会规范，同为人类法文化的组成部分，都是在吸收、继承人类文明的基础上形成的，目的都是为了维护社会秩序、调整社会关系、解决社会矛盾、促进社会进步和发展，都有着共同的目的和“信仰”。但是正如苏力教授所说，“当代国家制定法和‘民间法’之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。”[6]民族习惯法与国家制定法也会发生冲突。例如在继承方面，《古兰经》规定：男性继承人在继承父亲或者母亲财产时相当于两个女儿。这与继承法规定的同一顺位继承人应该平等继承财产的份额并平均分配相违背。笔者认为继承法所追求的是立法或者形式上的平等，民族习惯法则是实质上的平等。由于有些地区经济比较落后、思想观念比较保守，赡养父母亲的义务主要由男性来承担，所以分给男性更多的财产符合法治中平等的精神，也与继承法中同一顺位继承人对被继承人尽了主要赡养义务的，在继承中应当适当多分财产的规定相一致。

三、民族习惯法与国家法的协调

民族习惯法与国家制定法之间的冲突应该用适当的方式来协调，不能简单地说适用民族习惯法或者国家制定法，必须寻求两者之间的平衡点来调整民族地区的事务。在笔者看来应该注意以下问题。

（一）尊重民族习惯法

人类学家基尔茨把法律看成是一种“地方性知识”。他认为，在每个不同的民族和不同的地方，必然存在一些具有一种强有力的、独特的、对我们来说甚至是怪异的关于“世界存在方式”的语境环境观念。在笔者看来，民族习惯法就是少数民族地区特殊的地域环境或者信仰造就的特殊的生活规则。基尔茨反复提醒我们，“要拯救那些独特的文化和生活方式，使之幸免于激烈的全球西方化破坏。按人类学的观点分析，每一种文化都有独一无二的历史，要想建立一个适用于任何地方的任何事例，并能解释它的过去与预测未来的概括性都是徒劳的，人类学努力的方向就是要力图破除理性主义、普适主义一统天下的局面。”所以，对待民族习惯法不能依靠行政强制手段去推行所谓的“公平、正义”，首先应该尊重它。如果强制推行国家制定法，结果将会适得其反。正如费孝通先生在《乡土中国》中所说：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”[7]有很多文章说道必须剔除习惯法中糟粕的东西，笔者承认，习惯法包括民族习惯法中有很多与现代法治理念或者精神格格不入的地方，但是既然存在毕竟有它存在的土壤和气候。正如苏力教授所说，“能够为人们所信仰的法律是能够给人们或至少是大多数人带来利益的。”[8]我们应该尊重民族习惯法，即使它目前可能与现代的民主、法治不相符合，但是随着经济的发展以及人们观念的提高，人们会逐渐地抛弃习惯法而适用国家法或者制定法。“一个变动的社会，所有的规则是不能不变动的。环境变了，相互权利不能不跟着改变。”[9]因此，对待民族习惯法中在现代人看来极其“糟粕”的肉刑、抢婚等，不能简单地抛弃或者将违反了现代刑法的人们依法惩治，而应该用合理的方式引导，这样人们就会自觉地适用国家制定法。唯有让法律深入人心，这样才会适用法律。

（二）重视民族习惯法的作用

“习惯法模仿法的符号，比照法的构成，产生法的功效，更贴近普通群众的生活。”[10]传统的习惯法规范还具有不同程度的引导、教育、预测、借鉴、惩戒、威慑、制裁等功能，这些习惯法在维护民族地区社会治安，保障人民生命和财产安全，协调人与人之间的关系以及保障劳动、生产顺利等方面起到了一定的积极作用，这一点是不能否认的。因此，我们应该积极借鉴习惯法。国家制定法不是万能的，不能调节社会生活的各个方面。在一些偏远山区，群众根本不知道、不了解国家法或者制定法，即便了解，也很少有人去触摸它。对于他们中的很多人来说，国家制定法即意味着刑法，除非万不得已是决不去法院的。不是说他们愿意“忍”，在笔者看来，这是社会发达的调节机制在发生着作用。例如，在回族群众中“哈吉、阿訇”具有很高的威望，也许靠国家强制力难以推行的或者难以做到的，这些人几句话就可以化解一个纠纷。如果说诉讼就是为了解决纠纷，这样的纠纷解决机制比诉讼有更大的优点，不需要诉讼费用、便捷、及时。这几年学者们一直在推崇“ADR”模式①ADR（AlternativeDisputeResolution），替代性解决争议的方法。ADR所替代的是除了司法诉讼和仲裁以外的解决争议的各种方法。，笔者觉得这就是最好的“ADR”模式。因此，必须重视民族习惯法在调节纠纷、化解矛盾中的作用。

（三）对国家法的变通规定

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”每一个事物都有其发生的背景和背后的故事，习惯法或是国家制定法也是如此。正如无法形成世界同一的法律一样，特定的地区、特定的民族有其特定的习惯和规则，就如同合着他们脚的鞋一样。美国先进的法律不一定适合中国，以汉族先进文化和大众的民主、法治理念制定的国家法也不一定都适合少数民族地区。我们必须保持法律的多元化，不能单一地追求同一。笔者也反对将民族习惯法制定成法律、规定适用于特定的地区。例如，宁夏、云南等省份制定了婚姻法的变通规定：法定结婚年龄男20周岁、女18周岁。但是法律的适用效果怎么样？据笔者了解，早婚现象在农村依然很严重。而且，习惯法是非成文的，适用相当灵活，就如同苏力教授在他的《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》中所举的那个例子一样，法官或者在民族地区有威望的人在处理纠纷时灵活地根据具体情况具体分析而不是严格地执行所谓的“制定法”。所以，与其让法律制定出来形同虚设，还不如让它灵活地去处理纠纷。笔者认为，在少数民族地区完全没有必要制定变通规定，每一个法律都有变通规定，这样也严重影响了法律的权威性。根据《中华人民共和国宪法》的规定，自治地方有权制定自治条例和单行条例，但是很遗憾，五个自治区至今都没制定自治条例。在笔者看来，只要不与社会主义的根本制度、法律的基本原则相违背，我们完全可以制定适合本自治区的自治条例，规定一些最基本的原则以及在习惯法与国家法发生冲突时的协调原则。

[1]杨磊,吴斌.法理学[M].杭州:浙江大学出版社,2007:68.

[2]闫国智.法理学[M].济南:山东大学出版社,2003:31.

[3][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所组织编译.北京:光明日报出版社,1988:236.

[4]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京:清华大学出版社,2 003:8.

[5]吴双全.少数民族习惯法界定问题刍议[J].青海社会科学,2009(6).

[6]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004:68.

[7][9]费孝通.乡土中国[M].南京:江苏文艺出版社,2007:63,61.

[8]许章润.法律信仰——中国语境及其意义[C].南宁:广西师范大学出版社,2003:134.

[10]吴大华.民族法学讲座[C].北京:民族出版社,1997:268.

D90

A

1673―2391(2012)08―0052―02

2012—04—19

马德虎，甘肃广河人，东乡族，兰州大学法学院。

【责任编校：江 流】