取保候审在职务犯罪侦查中的适用

罗 菡

(湖南师范大学，湖南 长沙410081）

取保候审在职务犯罪侦查中的适用

罗 菡

(湖南师范大学，湖南 长沙410081）

取保候审是我国刑事诉讼法中一项重要的强制措施，适用范围广、适用频率高，为节约司法成本、打击犯罪起到了重要的作用。在司法实践中，取保候审在适用过程中还存在着一些弊端，亟待完善。

取保候审；职务犯罪；适用

取保候审是人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者缴纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。[1]检察机关查办职务犯罪案件会经常使用取保候审强制措施。取保候审的正确使用，对于保障犯罪嫌疑人的权利、贯彻宽严相济的刑事政策、提高办案效率、节约司法成本有着非常重要的意义。职务犯罪侦查有其特殊性，强制措施的正确适用与否直接影响到诉讼活动的顺利进行。针对我国取保候审存在的一些问题，可以考虑建立适应职务犯罪侦查的强制措施体系。

一、取保候审在职务犯罪侦查中的适用现状

2008年至2011年这四年里，我院（株洲市石峰区人民检察院）查处办理职务犯罪案件共计57件61人，其中适用取保候审强制措施的案件为44件48人，适用比例占所办理案件的60%。我院办理职务犯罪案件的具体情况如下：

（一）犯罪金额不大，一般属于刑法规定的“数额较大”

从我院所查处的贪污贿赂案件来看，适用取保候审的案件犯罪金额在5万元以下，挪用公款案件在1—3万元。从一般情况来看，犯罪嫌疑人的主观恶性及其社会危害性的大小是可以通过犯罪金额的多少反映出来的。对犯罪金额较小的职务犯罪案件适用取保候审强制措施体现了我国的宽严相济原则，符合我国刑事诉讼法之规定。

（二）犯罪对象大多数是国家工作人员

职务犯罪主体是特殊主体，国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，国家机关、国有公司企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员等属于这一范围。我院所查处的职务犯罪案件大多数是国有企业中的工作人员。

（三）办案时间较长

根据我国刑事诉讼法的规定，取保候审的期限为12个月。在办案实践中，一起职务犯罪案件从立案到侦查终结的办案期限可以长达12个月。这样的规定是双面性的，从积极面来讲，由于办案期限长，办案人员有足够的时间来调取证据，办案压力相对来讲会小些；从消极面来讲，办案期限长会使案件久拖不结，严重违背了快侦快结的原则。相对于逮捕的案件，在办案效率方面有待提高。

（四）对被取保候审犯罪嫌疑人的处理呈现轻刑化趋势

在我院办理的职务犯罪案件中，对于采取取保候审的犯罪嫌疑人，在立案时对其所认定的犯罪事实和罪名较为严重,在案件侦查终结时会有所减轻；有的案件在移送审查起诉后，公诉部门往往会做出相对不起诉的决定；移送法院的案件判决处理结果呈现轻判的现象。

二、取保候审在职务犯罪侦查中存在的问题

（一）取保候审的适用条件过于笼统，可操作性不强

根据我国刑事诉讼法第51条之规定，适用取保候审采用的是刑罚与社会危险性两重标准。[2]从法律对取保候审适用范围的规定看，存在过于笼统宽泛、缺乏可操作性的问题。对具体什么情况下可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑和“不致发生社会危险性”的情况，法律是没有明确细化规定的，要作出具体判断还存在一定的实际困难，这样就给了办案人员过大的自由裁量权。在权衡利益得失时，办案人员为了减少办案风险，会偏向于采取羁押的手段来办理各类案件，从而导致取保候审这一强制措施在具体操作中的适用出现过严的情况。

（二）取保候审的保证方式过于简单

取保候审的保证方式有保证金与保证人保证两种方式，两者不能同时适用。[3]依照规定，保证金的数额可以根据案情进行调整，但满足不了实践办案对取保方式的可调整性要求。同时，在办案过程中，案件风险是存在的。有些案件风险大，有些案件的风险相对要小。但是我国的取保候审措施对于风险这一块如何适用缺乏明确规定。在实践中经常出现取保候审的保证方式只适用于风险较大的案件。对于一些风险较小的案件，由于无法提出适当保证人或交纳足够保证金而被排除在取保候审的范围之外。

（三）执行难度大，监管措施不齐全

依照刑事诉讼法的规定，取保候审由公安机关执行。在职务犯罪案件的侦查中，通常是由检察机关作出取保候审决定，再把取保候审决定书送达犯罪嫌疑人户口所在地派出所，由派出所负责执行。检察机关履行职务犯罪侦查权，取保候审强制措施的执行权本来是整个侦查活动一部分，却被分离出去。这样的规定不利于侦查活动的开展，浪费司法资源，影响侦查效率。结合我院的办案情况来看，取保候审的执行情况并没有得到落实。有些犯罪嫌疑人与证人串供，或者利用权力威胁、引诱证人改变证词，甚至找人到检察机关说情，不利于侦查活动的进行。

（四）取保候审的保证措施不力

依照我国有关司法解释规定，对于被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑事诉讼法第56条规定的行为，只没收保证金、上缴国库，却没有规定限制性较大、操作性较强的惩处措施。目前，我国法律对违反取保候审规定的处罚缺乏强制有力的规定，特别是对犯罪嫌疑人在取保候审期间的脱逃行为缺乏相应的制裁措施。

（五）当事人的权利缺乏有效的救济途径

我国现行的取保候审决定程序是典型的行政性的单方决定程序。在是否做出取保候审决定的程序中，当事人无参与机会。特别是在办案机关决定不采取取保候审强制措施时，关于犯罪嫌疑人、被告人救济途径的规定，法律上呈现立法空白。

三、完善取保候审的立法

现行取保候审强制措施在某些方面还有缺陷，为维护取保候审的严肃性，达到惩罚犯罪与保障人权的有机统一，有必要在立法上对其进一步完善。

（一）从立法上明确取保候审的适用条件

针对我国刑事诉讼法对“社会危险性”界定不明确的问题，建议从立法上对“社会危险性”的标准和适用条件做出限制性的具体规定，这样，办案机关在处理取保候审相关问题时有法可依，有法必依，确保“社会危险性”最小化。立法时可借鉴英美法系中保释制度，采用排除法。

（二）建立取保候审的风险评估机制

办案机关决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，应该进行全面综合考量，建立一套完善可行的风险评估机制。风险评估机制可以从案件侦查的进展、犯罪罪名的性质、证据的收集情况以及犯罪嫌疑人的取保记录等因素进行评估。通过评估确认犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的大小，以及是否会对诉讼活动造成不利影响等。

（三）增加取保候审的保证方式

为扩大取保候审适用范围，使符合条件的犯罪嫌疑人、被告人排除客观因素制约而得到取保候审，建议从立法上规定灵活多样的保证方式。一是规定保证金与保证人保证两种方式可以同时适用。这两种保证方式在适用上并无冲突，如果同时适用，可以发挥各自的优势，实现互补，加强取保候审的适用效果。[4]二是将保证人的范围扩大到相关组织，如村民委员会、社区、学校、企业事业单位，因为其对犯罪嫌疑人的具体情况更清楚。三是建议把有价证券、财产凭证作为担保财产。

（四）修改取保候审执行机关

我国刑事诉讼法明确规定，人民检察院决定取保候审的案件，必须交由公安机关执行。在司法实践中，公安机关对取保候审案件的执行流于形式。另外，对于检察机关做出取保候审决定的案件，由于案件性质特殊，涉及到保密的问题，公安机关也不应具体了解。在这种情况下，公安机关对被取保候审人及保证人的情况进行监督便无从谈起。因此，现行法律对取保候审的执行机关及其权利的规定是不妥当的，建议从立法上明确规定，作出取保候审决定的机关为取保候审的执行机关。

（五）完善取保候审的救济程序

我国刑事诉讼法与有关司法解释明确规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师有权申请取保候审，但是羁押决定机关审查结束后告知申请结果的期限和方式没有明确规定；我国法律规定犯罪嫌疑人、被告人有申请变更强制措施的权利，但是对于犯罪嫌疑人和被告人的变更申请，侦查机关、检察机关、法院也可以完全不予理会，因为这种申请不会引发司法听证程序；对于超期羁押、违法羁押的行为，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师无法获得任何有效的司法救济机会。对于上述没有明确规定的情形，可借鉴英美法系国家的做法，如犯罪嫌疑人或者被告人可以上诉和申请人身保护令来换取强制措施的解除，[5]以及部分大陆法系国家确立的司法复审制度，被告人可以就羁押的合法性提出上诉，甚至可以上诉至最高法院。

[1]程荣斌.刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2010:222．

[2]陈光中.刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2009:361.

[3]陈光中.刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2009:365.

[4]王国枢.刑事诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,2005:341.

[5]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2005:3.

D915

A

1673―2391(2012)05―0078―02

2012—02—13

罗菡，湖南师范大学。

【责任编校：陶 范】