刑事诉讼法应引入比例原则

2012-04-12麻伟静

湖北警官学院学报 2012年5期

关键词：刑事诉讼法被告人宪法

麻伟静，王升

（1.浙江工业大学法学院，浙江杭州310014；2.华东交通大学人文学院，江西南昌330013）

刑事诉讼法应引入比例原则

麻伟静1，王升2

（1.浙江工业大学法学院，浙江杭州310014；2.华东交通大学人文学院，江西南昌330013）

比例原则基于为国家干预公民权利行为设定界限，寻求国家公权力与公民私权利之间的相对平衡。刑事诉讼法规范的困境是引入比例原则的现实要求；比例原则的法治国家理念强调对公权力的理性限制来保障基本人权，与刑事诉讼目的相契合构成了引入比例原则的价值基础；比例原则的宪法化和刑事诉讼法权利的宪法化是刑事诉讼法引入比例原则的具体通道。

刑事诉讼法；比例原则；法治国家；宪法化

一、引言

人们对于刑事诉讼法目的的认识经历了两个阶段：“一是将惩罚犯罪作为刑事诉讼首要目的时期，二是将惩罚犯罪与保障人权并列为刑事诉讼目的时期”。[1]毋庸置疑，刑事诉讼是司法机关进行利益分配、利益冲突、利益衡量的过程。如司法机关在查明犯罪事实、惩罚犯罪的同时，必须衡量犯罪嫌疑人、被告人的权利，保障其人身自由权、财产权、隐私权等基本权利。然而，为了社会公共利益，惩罚犯罪可能与保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利两者利益出现冲突。那么，国家权力与私人权利矛盾之间应保持一种怎样的尺度呢？有无较强可操作性的标准呢？针对这些问题，笔者尝试引入比例原则作为刑事诉讼法的基本原则，欲达成国家公权力与公民私人权利的相对平衡，实现刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权的双元目的。

二、引入比例原则的现实要求

对于刑事诉讼法律关系的处理，“适度”、“平衡”、“相称”以及“符合比例”的理念和思想，在我国刑事诉讼立法和刑事政策中也早有体现。[2]如《刑事诉讼法》第51条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。换言之，“对于不具有社会危险性，可以不采取强制措施的，应当尽量不采取强制措施”，“不得以拘传、监视居住等方式变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人”[3]。法律作这样的规定，“主要是考虑到有些人虽然犯罪比较严重，可能会被判处有期徒刑以上刑罚，但是有些是过失犯罪，如交通肇事罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪等。对这些犯罪嫌疑人、被告人如果采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性，也可以取保候审、监视居住，无须逮捕羁押起来”[4]。此规定体现了比例原则的基本精神。

然而，我国刑事诉讼法对强制措施未规定严格的适用条件或规范用语模糊、弹性过大。如取保候审、监视居住的两个条件是“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，“可能判处有期徒刑以上刑罚”，采取取保候审、监视居住“不致发生社会危险性的”；逮捕的条件是“有证据证明有犯罪事实”，“可能判处徒刑以上”，采取取保候审、监视居住“不足以防止发生社会危险性”。这些条件大都属于个人的主观判断。证明“不足以防止发生社会危险性”比“不致发生社会危险性”更加容易，采用剥夺（拘留、逮捕）人身自由的手段比限制人身自由（取保候审、监视居住）的手段更易获取证据、指控犯罪。因此，司法实践中侦控机关偏爱采用强制力度大，对公民损害程度较大的强制措施。我国司法实践中拘留、逮捕的适用比例非常高。

毫无疑问，在刑事诉讼法文本中，确定性的法律概念或法律规范数量有限，当法律规则遭遇具体个案的案件事实时，面临更多不确定性，乃至不规范性。法律规范的不确定性或细微差异都可能导致在事实上限制或剥夺公民基本权利的偏差。[5]然而，“法律作为一种社会规范之一，法官适用法律时，不得以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由。”[6]事实上，被阿列克西称为“最佳化的命令(optimizing commands)”[7]的法律原则成为了补充此法律漏洞的不可替代的手段。法律原则可以对法律规则空白地带的事项加以调整，防止现有规则不合理适用，并且限制自由裁量权的合理范围，预防国家公权力的滥用。如果在我国刑事诉讼立法中，把作为限制国家权力过分干预公民权利，保障私人权利的比例原则作为指导刑事诉讼各个阶段的一项基本原则，许多问题将迎刃而解。[8]

三、引入比例原则的价值基础

(一)法治国家：比例原则的逻辑起点

关于比例原则的基础理念（价值基础），学者们提出了许多不同见解。①姜昕认为比例原则的正当性基础是：正义、平等、自由、效率。参见姜昕：《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第144-154页；许玉镇认为比例原则的基础理念是：正义、平等、人权。参见许玉镇：著《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第95-104页。笔者认为比例原则最大的价值基础是法治国家原则。纵观历史发展过程，人类为了求得生存的保障以及追求更好的生活，通过社会契约产生了国家。社会成员为了使自己的安全、利益受到国家的保护，允许国家在必要时处分自己的权利。国家是主权公益的体现。法治国家强调“注重保障自由、人权、正义等价值的实现”[9]，尊重人类尊严并保障由此产生的基本权利和自由。因此，法治国家的核心价值在于通过追求正当程序、平等对待权力与权利，将国家权力对公民个人权利的限制与剥夺限定在最低的限度内，保障公民权利。这正是比例原则的基本旨意。比例原则的三个子原则以独立的内涵和具体方法限制公权力过度侵犯公民权利，成为“排除自由裁量的权力对公民权利过度侵害的天然屏障”[10]。

妥当性原则又称“适合性原则”、“适当性原则”，是指“一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的之谓也”[11]。换言之，国家机关采取的措施必须能增进或实现其所追求的目的，若采取某一措施或手段，使得预定的目的或结果较易达成，则此措施或手段对于目的或结果就是妥当的。此原则是一种“目的导向”要求。依德国联邦宪法法院的见解，即使只有“部分”能达成目的，只要其手段并非完全或全然不适合，就算是符合妥当性的要求。[12]但如果手段对于目的来讲，“显然不能达到目的，或者与目的背道而驰”，“手段所追求的目的超出了法定目的，则手段对目的来说是不妥当的”[13]。妥当性原则要求公安机关、检察院、法院在刑事诉讼中所采取的每一项措施都必须适合其欲实现的目的。强制措施性质上属于预防性措施，而不是惩戒措施[14]。因此，司法实践中，国家机关采取的措施必须是为实现其所追求的目的，若采取逮捕手段并不能实现其侦查的目的，则采取的手段是不妥当的。

必要性原则,又称最小侵害性原则，或最温和方式原则，是指国家机关在能够达到相同有效目的的手段中，必须选择对公民权利限制或侵害最小的手段。多位学者曾以比喻来说明这一原则：“警察不能拿大炮打燕子”，“如果能用坚果钳的话，就决不能用蒸汽锤砸坚果”[15]，“杀鸡不用宰牛刀”。必要性原则要求公安机关、检察院、法院在同样能实现诉讼目的手段中，选择采用对公民权利损害最小的手段。具体而言，能达到同样诉讼目的情况下，就强制措施与非强制措施而言，应选择非强制性的措施。采用拘传、取保候审、监视居住、逮捕、拘留五种强制措施分别都能达到同样目的情况下，应选择强制力度更轻的手段。羁押作为刑事诉讼中对公民权利损害最大的诉讼手段，只能在其他手段都无法达到目的情况下才可采用，否则违背必要性要求。

均衡原则又称法益相称性原则、狭义比例原则，是指“国家为追求一定目的所采取的限制手段强度，不得与达成目的所需的程度不成比例，且因该限制手段所造成的侵害程度，不得逾越其所欲追求的成果”[16]。根据此原则，“即使国家机关采取了在当时条件下对公民损害最小的手段，但如果该手段对公民个人权利造成的损害与其所保护的国家和社会公益显然不成比例，即对公民个人权利的损害大于其所保护的国家和社会公益，那么，该手段仍然是违反比例原则的基本要求的。”[17]均衡原则要求公安机关、检察院、法院在诉讼过程中采取限制或剥夺公民权利的强度不得与欲保护的国家和社会利益所需的程度不成比例。“如果被追诉人只需判处非监禁刑或只需判处很短期限的自由刑，适用逮捕可能导致被追诉人因被羁押而权利受到损害的程度超过甚至远远超过其应当判处的刑罚，是违反比例原则的基本要求的。”[18]

（二）保障人权：刑事诉讼法的基础价值

樊崇义教授认为：“刑事诉讼法不仅具有实现实体法的工具性价值，还有本身独立的保障人权的价值以及诉讼效益的价值”[19]。换言之，刑事诉讼法具有工具价值和内在本身价值。刑事诉讼法的工具价值在于实施实体法，惩治犯罪，而法治社会要求惩治犯罪的手段应该具有正当性、人道性和合理性[20]，即保障人权。保障人权是刑事诉讼法的重要价值，相对于其他诉讼法，刑事诉讼法中国家机关的权力具有主动性、普遍性和危害性，被追诉的公民的人权容易受到侵犯。以侦查为例，法律赋予了侦查机关灵活多样的调查手段和强制权力，如果运用适当，有助于追究犯罪，维护社会安定，提高诉讼效率，运用不当则将会使犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严、人身自由、私人财产甚至生命权受到严重侵害。毋庸置疑，人权保障理念在刑事诉讼中凸显了其内在价值。它要求国家机关在追求惩罚犯罪的同时，注重犯罪嫌疑人、被告人的权力保障。“作为一种国家强制性活动,刑事司法程序的启动与运行势必在一定程度上侵及公民的个人权利,但是国家权力对公民权利的侵害应当被控制在必要的最低限度之内,不能过度侵害公民权利”。[21]

通过以上分析不难发现，比例原则的价值与刑事诉讼的多元价值具有异曲同工之妙，都强调“对国家公权力限制人权的限制”。这种价值观念为在刑事诉讼中引入比例原则奠定了最重要的价值基础。

四、引入比例原则的具体通道

（一）比例原则的宪法位阶

宪法第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。这一条款的立法目的是对国家征收或征用私人财产的限制（必须给予补偿），是对公民私有财产权利的保障。有学者反对将比例原则提升到宪法位阶，原因在于比例原则作为宪法原则具有“应急”性质的特殊背景，如果扩大其适用范围，将会“控制立法权”、影响法的“确定性”①许玉镇博士坚持“比例原则不宜作为宪法性原则”，理由参见许玉镇：《比例原则的法理研究》2009年版，中国社会科学出版社，第109-119页。。笔者认为，比例原则提高到宪法位阶并未明示其原则可以适用到所有法律领域，不会出现“比例原则控制立法权”的问题。有些宪法原则并非适用所有法律领域，而是适用特定部门法。如《宪法》第135条规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律，就是仅针对《刑事诉讼法》公、检、法分工负责的原则。其次，由于比例原则是对为了公益维护而牺牲私益的限制，而公益具有宪法位阶，那么比例原则应该具有宪法位阶，否则两者位阶会存在高低之分，违背逻辑。[22]

坚持比例原则具有宪法位阶的原则符合公法的基本性质。按照公法学的一般理论，代表公共利益的国家公权力往往处于主动和强势的地位，而公民个人则处于相对被动而弱势的地位，而通过适用比例原则将使两者之间达到相对平衡——通过对公权力行使的限制，实现对个人权利的保障。刑事诉讼法是“国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律”[23]。毫无疑问，刑事诉讼法属于公法，这也为比例原则在刑事诉讼法中的适用奠定了基础，而“比例原则的宪法化促进了刑事诉讼法对该原则的接纳”[24]。

（二）刑事嫌疑人、被告人权利的宪法化

宪法被称为“根本大法”、“母法”，是国家的法律之源。刑事诉讼法则被称为“应用宪法”、“宪法的施行法”。不得违背宪法的基本原则和理念，决定了刑事诉讼法必然担当起守护公民基本权利的重任，其中当然包括犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。然而不容忽视的是，现行刑事诉讼法在一定意义上仍体现了工具主义，强调实现整个社会的安全、秩序和共同利益，强调惩罚犯罪，使诉讼双方权力（权利）显失平衡，侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象时有发生。

刑事诉讼法未确立刑事侦查法定原则，从而对侵害公民权利的刑事强制措施和侦查行为未能有效约束。侦查机关为了及时、有效获得证据，在其他外部机关的监督和制约情况下，实施搜查人身、住所，扣押文件、物品或邮件，查询和冻结存款等措施。侦查机关为了获得关键、重要证据，在没有法律明确授权的情况下，实施监听、诱惑侦查等技术侦察行为。显然，这些侦查措施在不同方面侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严、个人隐私、人身自由。

然而，国家是否为了保护社会整体利益就可任意侵害犯罪嫌疑人、被告人权利？事实上，刑事诉讼法应遵循“国家权力本位转向国家、社会与个人本位并重”、“权力治人转向权利保障”精神[25]，因此，诉讼过程涉及惩罚犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人权利“权衡”问题。一些西方国家的刑事诉讼司法实践已经提供了解决这一问题的新思路，即将“犯罪嫌疑人、被告人的一系列权利上升至宪法权利”，“将宪法和宪法性权利引入嫌疑人、被告人的权利保障之中”，警察、检察官和法官侵犯公民宪法权利行为被称为“宪法性侵权行为”[26]。

在我国，宪法明确规范了公民的基本权利，如《宪法》第33条第3款中，“国家尊重和保障人权”这一宣示性的宪法人权条款显然为刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障提供了新的法律基础；第37条中，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，将公民人身权利上升到宪法性权利的高度。此外，“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯”等宪法条款为嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利保障提供了根本法律依据。然而，犯罪嫌疑人、被告人的权利保证真正价值并不在宪法文本规范，而是在司法实践中权利的实现。如前所述，比例原则精神在于国家机关行使权力的过程中应当尽可能减少对公民个人权利的侵犯，试图寻求两者之间的比例关系，以实现对立利益或价值之间的平衡。为此，刑事诉讼权利宪法化为刑事诉讼中比例原则的适用提供了内在动力。

五、余论

法律原则“并不源于某些立法机关或法院的特定决定，而是源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识”。[27]比例原则在刑事诉讼法中的引入来源于立法机关的立法，源于抑制刑事诉讼权力无限扩张和绝对限制，目的在于避免给犯罪嫌疑人、被告人权利和自由造成不应有的侵害。其关键是国家权力和公民权利之间形成必要的“比例”关系。诚如罗科信教授所言：“演变自私仇法制的现代刑法与刑事诉讼法，对个人自由与安全有极大之影响。从另一方面而言，不容忽视的是，国家因此拥有愈来愈强大的刑罚，对可能无罪的涉嫌人以及不受欢迎的人却可能形成极大的危险。因此在赋予国家侦查权的同时，也需要制定用来抗衡国家侦查权被滥用时的必要性及范围。”[28]实际上，“犯罪嫌疑人、被告人权利应保障至何种程度，如何达到刑事诉讼法目的（惩罚犯罪和保障人权）合乎比例的平衡，“正是刑事诉讼法学不断追求探索的重要课题”。[29]

[1][20][26]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,2005:70,68,197.

[2][8]樊崇义.“平衡原则”遐想[A].樊崇义.诉讼法研究（第二卷）[C].北京：中国检察出版社,2002:3.

[3][4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2008:133,136.

[5]雷小政.刑事诉讼法学方法论·导论[M].北京:北京大学出版社，2009:23.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社，2004:11.

[7]ALEXY R.The Argument from Injustice[M].tran.By PAULSON B,PAULSON L S.C la rendon Press,2002.

[9]马怀德.法制现代化与法治政府[M]北京:知识产权出版社,2010:41.

[10]许玉镇.比例原则的法理研究[M].北京:中国社会科学出版社,2009:51.

[11]陈新民.德国公法学基础理论（下册）[M].济南:山东人民出版社2001:369.

[12]谢世宪：.论公法上之比例原则[A].城仲模.行政法之一般法律原则[C].台北:三民书局,1994:123.

[13][15]余凌云.行政自由裁量论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:52,53.

[14]陈光中.刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005:220.