植入式广告法律规制研究探析

李新颖

(1.中国人民大学新闻学院，北京100872;2.东北林业大学文法学院，哈尔滨150040)

近年来，植入式广告受到越来越多广告主厂商和企业的青睐，这种广告形式在电影、电视剧、娱乐节目等传统媒体形式与手机、网络游戏、博客等新媒体领域遍地开花，其市场份额也在逐年攀升。在快速发展的同时，植入式广告也带来了许多不容忽视的问题，如植入的数量过多、植入的手法生硬等，不仅使媒介产品的文化功能大打折扣，也严重干扰了受众的媒介体验。因此，关于植入式广告的规制问题引发了社会各界的广泛讨论，并引起了相关监管部门的注意。十一届全国人大三次会议将有关规范广告植入行为的建议列为第2196号建议，国家工商总局在答复全国人大代表建议时表示将对植入式广告进行专题研究，并结合正在进行的《广告法》修订工作，积极向立法机关反映，提出相关立法建议［1］。2011年2月28日在中央外宣办举行的新闻发布会上，广电总局副局长张海涛先生就加强植入式广告管理方面做出声明，并表示要尽快对植入式广告进行规范，将其纳入法制管理的轨道。通过文献的梳理，笔者发现现有关于植入式广告法律规制的研究主要围绕植入式广告的性质认定、植入式广告是否具有合法性、植入式广告的信息披露、植入式广告与消费者权益保护四个方面展开。

一、如何认定植入式广告的性质

尽管植入式广告在实践中出现了很多问题，但监管一直处于缺失的状态，其中一个非常重要的原因就在于植入式广告与我们所熟知的传统广告有着极大的区别，对其性质及归属的认定比较困难，加之现有法律法规中并没有直接针对植入式广告的相关规定，给监管机关的管理工作带来了难度。植入式广告的性质该如何认定?现有的广告法律法规对植入式广告是否适用?这些问题都指向了一个基本的事实:法律监管的前提是对监管对象的清晰界定。

在对植入式广告进行认定时，学者们普遍援引了中国《广告法》第2条第2款的规定:“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”据此，学者们认为如果植入式广告满足了上述《广告法》第2条第2款的规定，即可认定其为商业广告，因此自然适用《广告法》及其他相关广告管理法规、条文的规范。从上述规定中可知，《广告法》对广告的认定标准有三:是否需要承担费用，具有有偿性;是否通过一定的媒介和形式;是否具有推销的目的性。“那么，植入式广告是否属于我国《广告法》规范的对象的关键就在于它是否也具备上述三个特征”［2］126。马天柱分析指出:“在植入式广告制作传播的过程中，广告主与影片制作者或电视节目制作人通过协商达成一致，广告主以支付一定的报酬和费用为代价，把其品牌或产品安插在影视节目中，以提升其品牌的知名度或产品的销量，具有明显的目的性、有偿性和商业性特点。因此，按照我国《广告法》中的认定标准，植入式广告应属于商业广告的范畴。”［3］中山大学法学院教授、博士生导师谢晓尧在阐述植入式广告的性质时表述道:“植入式广告旨在促销商品，具有有偿性的特征，属于商业广告的范畴，其性质并不因为‘植入’到文艺节目之中而改变。”［4］70相同的观点在李军林(2008)、张俊生(2009)、李威娜(2011)、李剑(2011)、陈冬杰(2011)等学者的文章中也得到了印证。学者们一致认为，“植入式广告具备我国《广告法》第2条第2款中商业广告的所有特征，应当归属于商业广告，理应受到《广告法》的规范”［2］126。并进一步指出:“将植入式广告作为《广告法》中广告形式进行定位，有助于正确区分权利和责任，明确其从制作到发布的工作流程中各个环节所适用的法律条款，对植入式广告规范化管理意义重大。”［5］

基于上述分析可知，中国学者一致认定植入式广告就是商业广告，因为其完全满足中国《广告法》中关于商业广告的特征规定。对此，笔者有一个异议:植入式广告是否都是以推销商品或服务为目的的商业广告?是否存在公益性的植入式广告?按照广告的目的是获取商业利益还是促进社会公益可以将其分为商业广告和公益广告两大类，植入式广告作为广告形式的一种，完全可以承载公益性的信息。从受众心理的角度来看，利用植入式广告进行潜移默化的公益性教育往往比传统公益广告居高临下的说教更易为受众所接受。因此，笔者认为在认定植入式广告的性质时，应将其可以发挥的公益功能考虑在内，可考虑根据植入目的和广告主的不同对植入式广告的性质加以区分:如果是企业或商家以推销商品或服务为目的的植入行为当然应该归属为商业广告;如果是政府机构、社会团体、公益组织以唤起公众意识、促进社会公益为目的的植入行为理应归属为公益广告。

二、植入式广告是否具有合法地位

植入式广告是否具有合法地位?关于这个问题的回答主要有两种观点。

第一种观点认为植入式广告在中国不具有合法地位，主要依据为《中华人民共和国广告法》第13条的规定:“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”按照上述法律条文的规定，许多学者将植入式广告认定为违法，如李军林、李静等认为，“植入式影视广告将产品或品牌信息融入到影视节目中，令人无法区分是否属于广告，根据我国《广告法》的规定，这显然属于违法行为，因此，这种广告形式在国内是非法的”。①参见李军林《植入式影视广告的法律思考》，载《中国广告》2008年第4期，第104页;李静、杨银桃《试论植入式广告的法律引导》，载《法制与经济》2011年第4期，第101页。陈冬杰认为:“植入式广告这种‘润物细无声’的要求注定其不能具有可识别性，是无法达到《广告法》的要求的，因此，不具有合法的法律地位。”［6］中国政法大学的马天柱也认为，植入式广告“使人们难以明显地进行辨别，所以从严格意义上来讲，这种广告形式在中国现行法律体制下是不合法的”［3］。

第二种观点与第一种观点截然相反，认为植入式广告是合法的。东北财经大学法学院的王岩教授所提出的观点颇具代表性，她认为:“植入式广告是一种合法的广告形式，不违反现行法律规定。”对此，王岩教授给出了两点解释:一是“从植入式广告的产生及发展看，它是市场营销发展到现代的必然产物，是市场竞争的合理选择，这也是植入式广告合法性的物质基础”;二是“在市场经济的执法理念中，没有禁止即是允许是一个原则(当然不否认例外情况的存在)，在广告管理法律法规中，没有禁止植入式广告这种形式的存在，仅仅是没有将植入式广告作为一种广告形式予以明确规定。这是我们探讨植入式广告合法性的一个法理学上的基础”［7］103。

对于上述两种观点，笔者比较认同王岩教授的主张。首先，从实践层面来看，植入式广告被证明是一种有效的广告形式，并在广告活动中得到了广泛的应用。抛开具体操作中植入不当的问题，从整体上来看，广告受众对其认可程度要高于传统广告。其次，仅以《广告法》中关于广告须具有可识别性为依据来否认植入式广告的合法地位有失妥当。中国《广告法》自1995年正式实施，十几年间未进行修订，与广告业的发展实践相脱节，显示出严重的滞后性。因此，“对于广告法之后出现的新的广告形式——植入式广告的合法性要求，我们应持宽容的态度，而对确认其合法性之后的行为监管才应当是关注的重点”［7］105。

三、如何进行植入式广告的信息披露

由于植入式广告通常与所植入的媒介载体或媒介环境具有高度的融合性，广告信息的隐蔽性强，不易被察觉，导致媒介受众对植入到媒介产品中的广告识别困难，这也是导致植入式广告饱受非议的原因之一。因此，植入式广告的信息披露成为解决其识别性差的主要对策，也是对植入式广告进行法律规制研究的学者们反复探讨的主要议题之一。

学者们一致认为:植入式广告必须有必要的广告身份披露，以使其易于为媒介受众所识别。支持性的论据主要为中国《广告法》第13条和《国际商会广告行为准则》第12条关于广告必须具有可识别性的相关规定。相关的表述在谢晓尧(2011)、张园 (2011)、李剑 (2011)、李威娜(2011)等人的文章中都有所体现。如“商业广告的最为基本的准则是:广告必须被明示，必须是可辨认的，消费者能够将广告与中性的信息相区分……植入式广告作为商业广告，当然必须满足广告可识别性的一般要求。”［4］72

然而就信息披露的标准和形式，学者们的观点可谓仁者见仁、智者见智。比如在信息披露的节点选择上，就可以分为开始前、进行中、结束后三种。由于在节目进行过程中的即时披露会对节目本身的连贯性造成损害，因而较少得到学者们的青睐;而开始前和结束后的信息披露虽然能够避免上述问题，却也会由于“植入式广告的情节融合性特征决定了这种披露方式的局限性:倘若节目时间过长，即使在片头或片尾看到被披露的信息，消费者也无法将其与节目内容衔接和区分开来”［4］73。不过也有学者积极主张在节目开始前进行植入广告的信息披露，认为“虽然为保持影视作品的连贯性和艺术性，不宜在影视作品的播放过程中加入广告等告知字眼，但可以在影视作品的片头向广大消费者说明本片中共存在什么样的植入式广告，商品和服务的名称，广告主的名称及商标，以及广告的时间长度等事项，使消费者对区分内容和广告做好心理准备，不致产生误解。”［2］128学者们各执一词，尚未就此达成共识，这也反映出“广告如何恰当地表明身份，涉及广告披露的标准，这是较为棘手的问题”［4］73。

笔者认为，对植入式广告进行“必要”的信息披露是可取的，但前提是信息披露应建立在对植入式广告自身属性的尊重上。隐而不宣是植入式广告有别于传统广告的最大优势，也是其为广告主所青睐、易于为广告受众所接受的原因。过度的信息披露有悖植入式广告自身的属性，也会给受众的媒介体验带来影响。在进行植入式广告的信息披露时，一定要掌握适度的原则，切记对植入式广告进行信息披露的初衷是维护媒介受众的合法权益。因此，在制定具体的披露方式和标准时一定要谨慎，以防保护措施演变成另外一种形式的伤害。

四、植入式广告与消费者权益保护

众所周知，广告是消费信息的主要来源，对消费者的选择行为具有基础性的作用，理性消费的前提是建立在对消费信息的充分了解的基础上，因而广告首先必须具有可识别性，以使消费者能够清楚信息的来源，从而作出相应的判断，满足消费者的知情权和选择权。

而植入式广告隐蔽性的特点与消费者权益保护的主张恰好背道而驰，“试图将广告与媒介中的‘景象’相融合，在受众毫无防备的情况下对其输入广告理念，以影响其消费心态，导致受众效仿‘景象’中的范例……面对作品，受众对已经出现和即将出现的植入广告毫无准备，不知不觉中失去了曾在传统广告营销中拥有的自主选择权。”［8］168不仅如此，植入式广告在某种程度上也可以被看做是对媒介消费者的变相式的强迫性信息接收。与传统广告的硬性推销不同，植入式广告通过与媒介内容的融合可以达到润物细无声的效果。正是这种高度的嵌入性、融合性和不可分离性，导致了植入式广告在识别上的滞后性与强迫性，“植入广告与作品情节环环相扣、难以分离，受众不可能也不愿意在欣赏的同时进行广告识别，只有当受众接收到不相干的突兀信息从而打断接收进程时，才会无奈地对这些非作品信息进行识别，但为时已晚，受众已经被迫接受了本不愿接受的信息，而且是在事先并不知情的前提下完成的”［8］168。

尽管多数学者认同植入式广告构成了对消费者权益的侵犯，也有少数学者提出了不同的见解，如王岩教授认为，“植入式广告并不侵犯消费者的选择权”［7］103。她认为，首先应该对消费者权益保护法中所称的消费者与作为广告受众的消费者加以区分，两者在主动性上具有明显的区别。比较而言，广告中的消费者选择具有很强的被动性，这主要是由广告信息的单向流动性所决定的，“这不是对消费者自主选择权的侵犯，而是广告活动特殊性所决定的”，“由于植入式广告的特殊性，消费者的选择权变成对影视内容的选择”，“可见，在植入式广告中，消费者的选择权并没有被剥夺，而是赋予了新的内容”［7］103。

鉴于植入式广告在现实中确实存在着不规范的行为，构成对消费者知情权和选择权的侵犯，笔者认为确实有必要从消费者权益保护的角度出发对植入式广告进行法律规范，正如有些学者所言:“广告管制机构的作用是通过行政执法，从第三方角度来控制广告活动，确保广告信息在广告主、广告经营者、广告发布者和消费者之间的对称、平衡、无误导性，保护消费者的利益以及其他经营者免受不正当竞争损害的权利”［9］。因此，“管制措施的合法性正是来源于消费者的支持与认同，唯有还消费者一个清清楚楚、明明白白，塑造疏导型与审查型相结合的管制结构，才能真正净化植入广告市场并形成规范、有序的商业环境”［8］171。

加强对植入式广告的管理，将其尽快纳入法制轨道已成为社会各界的共识，因此对植入式广告进行法律规制研究在理论和实践层面都具有积极的意义。通过对植入式广告本质属性的认定、对其合法地位的分析、对信息披露机制的探讨、对消费者权益保护的提倡，不仅为植入式广告的法律规制找到了合理性的依据，也为《广告法》的修订和完善提供了有益的探索。希望上述问题能引起更多相关学者的关注，在深入植入式广告法律规制研究的同时，对植入式广告的规范实践起到指导和帮助作用。

［1］ 杨滨.植入式广告引起注意 工商总局称将提立法建议［N］.北京晚报，2010-08-19.

［2］ 李威娜.《广告法》如何对植入式广告进行规范［J］.政法论丛，2011，(3).

［3］ 马天柱.论我国植入式广告的法律治理［J］.政法论丛，2011，(3):120.

［4］ 谢晓尧.植入式广告的法律思考［J］.社会科学研究，2011，(6).

［5］ 张俊生.植入式广告法律监管机制研究［J］.法制与社会，2009，(8):63.

［6］ 陈冬杰.植入式广告法律问题初探［J］.知识经济，2011，(1):37.

［7］ 王岩.植入式广告及其法律监管制度研究［J］.行政与法，2011，(10).

［8］ 张园.植入广告的法律管制问题探析［J］.河北学刊，2011，(9).

［9］ 李剑.植入式广告的法律规制研究［J］.法学家，2011，(3):66.