土地征收权商业化的含义和种类

2012-04-09邹爱华

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2012年1期

关键词：商业化申请人利益

邹爱华

（西南政法大学经济法学院，重庆401120）

土地征收权商业化的含义和种类

邹爱华

（西南政法大学经济法学院，重庆401120）

当前人们热议的“土地财政”实质上是土地征收权商业化的结果。土地征收权商业化是指土地征收申请人在运用土地征收权的过程中能够获得经济利益的现象。土地征收权商业化与土地征收权资本化不同。土地征收权商业化是合法的，产生的经济利益发生在土地征收行为终结之后，获益主体是土地征收申请人本人；而土地征收权资本化是非法的，产生的经济利益发生在土地征收程序过程中，获益主体是掌握土地征收权力的政府官员。土地征收权商业化的形态分成三种：土地征收权商业化形态Ⅰ是指地方政府通过低价征地高价卖地获得经济利益的现象；土地征收权商业化形态Ⅱ是指用地单位以自己的名义低价征地获得经济利益的现象；土地征收权商业化形态Ⅲ是指用地单位通过划拨低价征地获得经济利益的现象。

土地征收；土地征收权；土地财政；土地征收权商业化；土地征收权资本化

随着城市房价的不断高涨，高房价严重威胁到了中低收入人群的居住权，高房价成为了人们经常关注和讨论的问题。众多学者认为，导致高房价的一个重要推手就是“土地财政”。由于高房价问题尚未解决，处于热议之中，导致“土地财政”问题也成为了一个研究热点。所谓土地财政，主要是指地方政府通过低价征收农民集体所有的土地，将其转变为国有土地，然后高价出让国有土地的使用权获得收入，这项收入在地方政府总收入中占相当的比例[1]。“土地财政”成为了一个流行用语。遗憾的是，虽然已经有许多学者分析了“土地财政”的起因、危害及其解决对策，但是，现有的研究成果没有从法学的角度揭示“土地财政”的实质是土地征收权的商业化，导致人们对“土地财政”缺乏深层次的理论化认识。为了揭示“土地财政”的本质，本文对土地征收权商业化的含义及其种类进行了初步研究。

一、土地征收权商业化的含义

为了研究土地征收权商业化的含义，首先需要研究商业和商业化的含义。《现代汉语词典》将“商业”定义为：“以买卖方式使商品流通的经济活动。”[2]413根据该定义，商业具有三个特征：一是商业的手段是买和卖。商业的买和卖可以有两种含义：一种是指一个交易活动中的买和卖。在一个交易活动中，买方的买和卖方的卖相对应，买和卖共存。只有买方提出的买的要求，而没有卖方相呼应时，或者只有卖方发布的卖的信息，而没有买方愿意与之成交时，就不可能有买卖的存在，交易活动就无法发生；另外一种是指一个交易主体的买和卖。一个交易主体为了获得盈利，要实施买和卖两个行为，买和卖先后相连，买是为了卖，卖是为了下一次的买；二是商业的结果是促使商品流通，即商品或服务从生产领域转移，商品随着买卖行为其使用价值不断转移；三是商业的性质是经济活动。经济活动是相对于政治活动、文化活动、社会活动和军事活动而言的。经济活动是以营利为目的的活动，而其他活动在本质上不是以营利为目的的活动，而应当是以公益为目的的活动。综上，我们可以将商业界定为通过买卖方式促进商品流通的营利性活动。

目前，《现代汉语词典》没有对“商业化”这个概念给予界定。在研究中，虽然有许多学者使用了“商业化”这个概念，但是，只有极少的学者对“商业化”的概念进行了界定。通过总结分析，“商业化”主要有五种含义。

1.将非买卖关系变为买卖关系，将非营利性的活动变为营利性的活动，即活动目的是为了追求利润。这种含义的“商业化”与商业的概念非常契合。有两个学者给“商业化”所作的界定就是这种含义。有学者在研究体育商业化的文章中将商业化界定为：“所谓商业化，主要是指社会生产劳务活动及其成果的商品化、交易化，它的最显著特点是交换，最基本原则是价值补偿即等价互换。违背了等价原则，价值不能得到补偿，其结果只能是或者交易难以成立，或者交易不能持久。因此，一种社会活动若要商业化，就必须真正体现等价补偿原则。”[3]根据该定义，商业化就意味着提供某种产品或者服务的主体在向使用者提供产品或者服务时，是按照等价交换的原则向使用者收取费用，双方之间是一种等价交换的买卖关系。该定义只是强调了产品或者服务的提供者与使用者之间等价交换的买卖关系，而没有提到产品或者服务提供者的目的是追求利润，并不意味着该定义不认可产品或者服务的提供者追求利润的目的，因为一旦产品或者服务的提供者按照等价交换的原则来提供产品或者服务时，产品或者服务提供者必须追求利润，否则，产品或者服务的提供者不能维持简单再生产或者扩大再生产，产品或者服务提供者将难以生存，其与使用者之间的交易将“难以成立，或者不能持久”。

另有学者在研究转基因动物商业化的文章中将商业化界定为：“‘商业化’通常是指国有的公立机构引入营利性企业的经营管理机制，运行目标为追求利润，或者是以获利为目的，以买卖方式使商品和劳务流通的经济活动。”[4]该定义明确指出，商业化意味着产品或者服务的提供者与使用者之间形成的是买卖关系，产品或者服务的提供者的目的是为了追求利润。

属于这种含义的商业化的种类有广播电视服务商业化、体育商业化和气象信息服务商业化等。

首先，有学者研究了广播电视服务商业化的问题。该学者将广播电视服务商业化的表现概括为以下几个方面：广播电视服务的提供者是私有机构；在经济上保持独立，主要靠广告收入维持运转；广播电视服务的提供者与观众之间是经营者与消费者的买卖关系，为了迎合观众的趣味，广播电视服务的提供者制作的节目出现浅薄庸俗趋向；以追求利润为目的，为了维护资本的利益，广播电视服务的提供者不管自己制作的节目是否会对意识形态产生负面影响[5]。

其次，有学者研究了体育商业化的含义。该学者将体育商业化界定为：“所谓体育商业化，就是指体育服务商品化，就是指体育服务商品在让渡时要实现价值补偿，以获得自己继续存在和不断发展的物质基础。换句话说，商业化的体育就是自求生存，自负盈亏，自我发展的市场化的产业组织。”[3]根据该学者给体育商业化所下的定义，可以得知，商业化的体育服务提供者与使用者之间是经营者与消费者的买卖关系，商业化的体育服务提供者为了维持自己的生存，要追求利润，才能成为“自求生存，自负盈亏，自我发展的市场化的产业组织”。

另外，有学者研究了气象信息服务商业化的问题。通常，人们在接受气象部门发布的气象信息时，是不需要支付费用的，气象部门在提供气象信息服务过程中所需要的经费由国家财政给予保障，也就是说气象部门与气象信息的使用者不是买卖关系，气象部门的活动目的不是为了追求利润。可是，气象部门无偿地提供信息服务的模式并不是不能改变的，包括我国在内的许多国家规定气象信息部门除了可以无偿地提供气象信息服务之外，还可以有偿地为有特定需求的对象提供气象信息服务。学者将气象部门有偿提供气象信息服务的现象称为气象信息服务商业化[6]。此时，气象部门与气象信息的使用者之间的关系就成为了经营者和消费者的买卖关系，气象部门提供气象信息的目的是为了谋求利润。

2.将可以创造商业价值的影响因素变为可以获得经济利益的东西。商业化的这种含义与商业的含义并不契合。首先，在这种商业化的活动中，拥有影响因素的权利主体与使用者之间并不是经营者和消费者之间的买卖关系，而是权利转让的买卖关系或者影响力有偿使用的买卖关系。在权利转让的买卖关系中，拥有权利的主体只能将其权利转让给一个购买者，不能转让给多个人；在影响力使用的买卖关系中，拥有影响力的权利主体只能将其权利提供给一个或者几个特定的购买者使用，而不能同时提供给众多的不特定的购买者使用；其次，在这种商业化的活动中，拥有影响因素的权利主体虽然可以在转让权利或者运用影响力的过程中获得经济利益，但其获得的经济利益并不是利润。原因在于，拥有影响因素的权利主体所获得的经济利益并不是收入减去成本后的余额，虽然拥有影响因素的权利主体在获得影响力的过程中需要付出努力，有成本支出，但是，拥有影响因素的权利主体在转让权利或者有偿提供影响力使用的过程中，根本就不需要支出成本或者需要支出的成本很小，而获得的经济利益一般非常可观。拥有影响因素的权利主体不会因为权利不能转让或者影响力不能有偿提供给他人使用，而导致其成本不能回收，不能生存下去的问题，只存在权利主体收入减少的问题。

属于这种含义的商业化的种类有人格标识商业化和美术批评商业化等。人格标识商业化是指自然人将其对肖像、姓名、声音等人格标识所拥有的公开权[7]转让给经营者使用。有学者研究了美国人格标识商业化利用的规制问题。根据该学者的论述，在美国，每个自然人对其肖像、姓名、声音等人格标识都拥有公开权，该权利是一种财产权，权利主体可以将该权利转让给经营者使用，经营者需要支付使用费，经营者可以在转让协议中约定的期限内拥有独占使用权，经营者可以利用该自然人的人格标识所拥有的影响力来推销自己生产的产品或者服务，获得商业利润。如果经营者擅自使用某个自然人的人格标识，用于推销其生产的产品或者提供的服务，公开权受到侵犯的权利主体可以要求经营者赔偿损失[8]。美术批评商业化是指美术批评家将其评语的影响力有偿提供给画家使用。根据学者的研究，当前，在报纸、期刊、出版社、网络、广播电视、画廊和博物馆等传媒的合作下，美术批评家对美术作品的推介和品评能够广为流传，在公众中获得了良好的社会威信，再加上其所拥有的学术话语权，美术批评家逐渐垄断了美术作品的评判权，美术作品的艺术价值和商业价值在很大程度上取决于美术批评家的评语。如果一件美术作品虽然本身具有很高的艺术价值，但不能得到美术批评家的肯定，那么该美术作品在艺术市场上的商业价值就不会高；反之，如果一件美术作品虽然本身并没有很高的艺术价值，但能够得到有影响力的美术批评家的肯定，那么该美术作品在艺术市场上的商业价值就会看涨。一些画家为了提升其美术作品的商业价值，就支付重金给有影响力的美术批评家，请美术批评家撰写文章，肯定其美术作品艺术价值[9]。

3.在运用某种权力的过程中获得经济利益的现象。有学者研究的道路冠名的商业化问题中的商业化含义就属于此类[10]。道路冠名是指根据有关法律、法规和规章的规定，行政主管机关对新开辟的或者无名的道路进行命名，以及更改道路名称的行为。行政主管机关在给道路命名或者更名过程中，运用的是行政权，因此，道路冠名行为是一种行政行为。根据国务院1986年1月23日颁布的《地名管理条例》的规定，行政主管机关的道路冠名行为应当是无偿行为，行政主管机关不能通过道路冠名获得经济利益。当行政主管机关在进行道路冠名过程中，与被命名或者更名道路上的某企业协商，在该企业支付一定金额的款项给行政主管机关的情形下，行政主管机关以该企业的名称来命名该道路的时候，道路冠名行为就变成了一种有偿行为，行政主管机关在运用道路冠名的行政权过程中，可以获得经济利益[10]。学者将这种有偿地道路冠名行为称为“道路冠名的商业化”。

4.大规模生产或者销售某种产品或服务，获得经济利益的阶段。美国商业词典网站将商业化（Commercialization）定义为：“全面的生产和推介决定已经作出的产品开发阶段。”该含义的商业化意味着，某种产品或者服务的研究、试生产和试用的准备阶段已经完成，可以大规模地生产该产品或者服务，通过市场向广大消费者进行销售，从而获得经济利益。也就是说，商业化阶段是产品开发中的收获阶段。国内有学者在研究转基因动物商业化问题时，也是从这种含义的角度来界定转基因动物商业化的，其认为转基因动物商业化“是指转基因动物及其产品由研究、开发及应用到推向市场，供人们选择消费或用作医药而追求经济利益的一种过程”,并认为“转基因动物商业化可以带来商业利益，或者说带来经济利益”[4]。根据该学者对转基因动物商业化的界定，可以得知，只有当转基因动物及其产品能够大规模地生产，推向市场，供人们消费或用作医药时，转基因动物及其产品的研究、开发者才能获得经济利益。因此，虽然该学者将转基因动物的商业化界定为一个过程，但是，该学者也承认，转基因动物及其产品的研究、开发者只有在转基因动物及其产品大规模地推向市场阶段才能获得经济利益。

5.为了追求名利而违反基本规则的现象。有学者在研究学术问题商业化的特征及其危害性文章中所使用的商业化含义就属于此类[11]。该文认为学术问题商业化的表现是：有一些学者，特别是一些年轻的学者，为了早出名、快出名，在学术积累不够、功底不扎实的情形下，不管自己的学术观点是否会对社会产生负面影响，不是全面地和客观地分析材料，而是以偏概全，信口开河，提出一些惊世骇俗的和哗众取宠的学术观点[11]。

总结以上商业化的含义，可以得知，虽然不同含义的商业化的内涵并不完全一样，但是，所有的商业化的含义具有一个相同点，即商业化意味着实施商业化活动的主体能够获得经济利益或者以获得经济利益为目的。

根据以上对商业化所作的分析，可以将土地征收权商业化的含义界定为：土地征收申请人在运用土地征收权的过程中能够获得经济利益的现象。

在当前，正是由于土地征收权的商业化，才导致了“土地财政”现象。作为土地征收申请人的地方政府凭借着土地征收权，在征收农民集体所有的土地时，不是按照被征收土地的实际价值给予补偿，而是按照地方政府规定的具体补偿标准给予补偿，补偿数额要远远小于被征收土地的实际价值，作为土地征收申请人的地方政府在获得被征收土地后，则以被征收土地的实际价值出让，于是，地方政府就通过低价征地和高价卖地，获得了两者之间的差价，形成了财政收入。

二、土地征收权商业化与土地征收权资本化的区别

为了更好地理解土地征收权商业化，有必要将其与相近的概念——土地征收权资本化进行比较。

目前，学者只研究了权力资本化这个概念，尚未研究土地征收权资本化这个概念。总结学者的论述可知，权力资本化是指掌握公共权力的个人或者集团，利用自身拥有的权力，谋取不正当利益的行为。根据权力资本化的含义的界定，可以将土地征收权资本化界定为：在土地征收过程中，拥有土地征收申请权、审批权和执行权的行政官员或者小集团违反土地征收法的规定，利用自己掌握的权力，谋取不正当利益的行为。通过比较可知，土地征收权商业化与土地征收权资本化存在着以下三点区别。

1.性质不同。土地征收权商业化是合法的。土地征收申请人获得的经济利益是合法运用土地征收权的结果，是土地征收法所允许的。而土地征收权资本化是非法的。掌握土地征收申请权、审批权或者执行权的行政官员或者小集团所获得的利益是滥用权力的结果，是土地征收法所不允许的。

2.受益的主体不同。土地征收权商业化的受益主体是土地征收申请人，受益主体处于本人地位。被征收土地实际的价值和支付给被征收人的补偿款项之间的差额都是落入土地征收申请人的囊中，土地征收申请人的工作人员无法获得土地征收权商业化所产生的经济利益。而土地征收权资本化的受益主体是行政主体的工作人员，受益主体处于代理人地位。滥用权力的行政主体的工作人员在获得用地单位给予的经济利益后，由于其获得的经济利益是非法的，所以，其不会将获得的经济利益转交给处于本人地位的行政机关。

3.经济利益产生的时间不同。土地征收权商业化所带来的经济利益产生于土地征收程序终结之后。如果是实际使用被征收土地的用地单位直接以自已的名义提起征收申请的，土地征收权商业化所带来的经济利益产生于土地征收程序终结，用地单位占有被征收土地的时候；如果是管理被征收土地的地方政府作为土地征收申请人提出申请，征收程序完结后，将被征收土地划拨给实际使用被征收土地的用地单位的，土地征收权商业化所带来的经济利益也产生于征收程序终结之后；如果是管理被征收土地的地方政府作为土地征收申请人提出申请，征收程序完结后，将被征收土地出让给需用土地的用地单位的，土地征收权商业化所带来的经济利益产生于管理被征收土地的土地征收申请人与受让被征收土地的用地单位签订的国有土地使用权有偿使用合同生效之时。

而土地征收权资本化创造的经济利益产生于土地征收程序实施过程中。只有在土地征收程序实施过程中，土地征收申请权、审批权和执行权的主管人员所掌握的权力才对土地征收程序的启动和推进有影响，一旦土地征收程序终结，主管人员的权力就失去了效力，正因为如此，掌握权力的主管人员就会在土地征收程序实施过程中，实现权力和资本的转化。否则，掌握权力的主管人员就会让土地征收程序不能启动，或者启动后不能顺利推进。只有当需用土地的用地单位给予掌握权力的人员好处后，土地征收程序才能启动和推进，直至完成。

三、土地征收权商业化的种类

我们当前所看到的管理被征收土地的地方政府作为土地征收申请人通过低价征地和高价卖地获得巨额财政收入的“土地财政”现象，只是土地征收权商业化的表现形式之一。可以将其简称为土地征收权商业化形态Ⅰ。事实上，还存在着另外两种土地征收权商业化的表现形式。一种是当需用土地的用地单位可以直接以自己的名义提出土地征收申请来征收土地，而不需要通过管理被征收土地的地方政府提出征收申请来征收土地时，土地征收权商业化的表现是实际使用被征收土地的土地征收申请人通过向被征收人支付低于被征收土地实际价值的补偿款项获得了高价土地，少支付了用地成本，从而获得了经济利益，可以将其简称为土地征收权商业化形态Ⅱ；另一种是当需用土地的用地单位不能直接以自己的名义提出土地征收申请来征收土地，而需要通过管理被征收土地的地方政府提出征收申请来征收土地，但地方政府是以划拨的形式将土地提供给用地单位时，土地征收权商业化的表现是实际使用被征收土地的用地单位通过支付低于被征收土地实际价值的补偿款项获得了高价土地，少支付了用地成本，从而获得了经济利益，可以将其简称为土地征收权商业化形态Ⅲ。以上三种土地征收权商业化表现形式存在于不同的历史阶段。

新中国成立后到1998年《土地管理法》修订之前，除了在短时期内存在例外情形之外，需要实际使用被征收土地的单位能够以自己的名义直接提出征收申请，直接与被征收人发生关系，此时，实际的土地征收申请人与名义上的土地征收申请人是合二为一的。虽然被征收土地上的财产补偿标准有变化，但是，被征收土地本身的补偿标准一直是按照被征收土地的平均年产值的一定倍数来确定的，根据该补偿标准计算出来的补偿款项要小于被征收土地的实际价值。不管补偿款项是由土地征收申请人直接发放，还是通过政府转交，直接向被征收人承担补偿义务的主体是实际使用被征收土地的土地征收申请人。在这种情形下，由于土地征收申请人并不能通过转手倒卖其所获得的被征收土地而获得经济利益，土地征收申请人并没有因为土地征收而增加看得见的收益，只是减少了获得必需的土地而需要支付的使用成本，因此，其所获得的经济利益是隐性的。

1998年《土地管理法》修订之后，实际使用被征收土地的用地单位不能以自己的名义直接提出征收申请，而是由管理被征收土地的市、县人民政府以自己的名义提出征收申请，经征收审批机关同意后，再由管理被征收土地的市、县人民政府的土地管理部门组织实施，实际使用被征收土地的单位不需要直接与被征收人发生关系，此时，实际使用被征收土地的单位只是实际的土地征收申请人，而不能成为名义上的土地征收申请人，实际的土地征收申请人与名义上的土地征收申请人是分开的。

如果实际使用被征收土地的用地单位是将土地用于《划拨用地目录》规定的用途的，实际使用被征收土地的单位只需要向管理被征收土地的市、县人民政府支付按照《土地管理法》规定的补偿标准计算的补偿款项，管理被征收土地的市、县人民政府再将实际使用被征收土地的单位所支付的补偿款项支付给被征收土地的所有权人和使用权人，完成土地征收程序，将集体所有的土地变为国家所有的土地后，直接将被征收土地的使用权划拨给实际使用被征收土地的单位，这就意味着，用地单位只需要支付低于被征收土地实际价值的补偿款项就可以获得被征收土地的使用权了。同样，由于用地单位并不能通过转手倒卖其所获得的被征收土地而获得经济利益，就意味着作为实际的土地征收申请人的用地单位并没有因为土地征收而增加看得见的收益，只是减少了获得必需的土地而需要支付的使用成本，因此，其所获得的经济利益也是隐性的。

如果实际使用被征收土地的单位不是将土地用于《划拨用地目录》规定的用途的，管理被征收土地的市、县人民政府可以按照两种不同的模式向实际使用被征收土地的单位提供被征收土地的使用权。

其一，实际使用被征收土地的单位首先需要向管理被征收土地的市、县人民政府支付按照《土地管理法》规定的补偿标准计算的补偿款项，管理被征收土地的市、县人民政府再将实际使用被征收土地的单位所支付的补偿款项支付给被征收土地的所有权人和使用权人，完成土地征收程序，将集体所有的土地变为国家所有的土地后，将按照被征收土地的市场价格出让给实际使用被征收土地的申请人，实际使用被征收土地的土地征收申请人还需要支付土地出让价格与补偿款项之间的差额。

其二，管理被征收土地的市、县人民政府自己承担补偿款项，完成土地征收程序，将集体所有的土地变为国家所有的土地后，按照被征收土地的市场价格出让给实际使用被征收土地的申请人。

在以上两种模式中，实际使用被征收土地的用地单位都是按照被征收土地的实际价值获得被征收土地使用权的，其在土地征收过程中没有获得经济利益，而管理被征收土地的市、县人民政府可以获得经济利益，在形式上体现为管理被征收土地的市、县人民政府出让国有土地使用权所获得的收入与支付的补偿款项之间的差额，该收益是显性的。

综上可知，在1998年之前，存在着土地征收权商业化形态Ⅱ，在1998年之后，存在着土地征收权商业化形态Ⅰ和土地征收权商业化形态Ⅲ。

四、余论

征收权的商业化造成了非常严重的社会后果，亟需改变征收权的商业化运作状态。从实践上看，征收权去除商业化也符合当前的指导思想。2010年10月18日，中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议通过的公报指出，在当代中国，坚持发展就是要坚持科学发展，更加注重以人为本，更加注重全面协调可持续发展，更加注重统筹兼顾，更加注重保障和改善民生，促进社会公平正义。很显然，贯彻以上指导思想，就需要去除征收权的商业化运作状态，否则，就很难说是以人为本，全面协调可持续发展和统筹兼顾就难以实现，民生就难以改善，正义的阳光就难以照耀在农民集体所有的土地上。为了贯彻这个指导思想，2011年1月21日，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例规定，征收国有土地上的房屋时，必须按照被征收房屋的市场价值给予补偿。这个规定体现了征收权去商业化的思想，该条例的出台，为农村集体土地的征收去商业化树立了一个标杆。基于此，我们可以得出结论，征收权去商业化的结果应当是可以期许的，被征收人的前途是光明的。但是，我们也要清醒地认识到，打破原有制度的路径依赖状态并不是一件容易的事，而且，征收权去商业化要求对政府本身进行改革，这种改革将损害政府本身的利益，这也不是一件容易的事。

[1] 陈涛.解密“土地财政”[J].财经，2010，（8）.

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典：2002年增补本[M].北京：商务印书馆，2002.

[3]杨明华.我国体育商业化略论[J].体育科学，1990，（2）.

[4]吴易雄.转基因动物商业化的伦理研究[J].武汉理工大学学报：社会科学版，2008，（4）.

[5]李书藏.英国BBC与政府冲突的背后——解读英国政府与BBC反商业化传统的对峙[J].新闻与传播评论，2003，（专辑）.

[6]缪旭明.气象信息的商业化服务[J].中国行政管理，2001，（2）.

[7]李明德.美国形象权法研究[J].环球法律评论，2003，（4）.

[8]祝建军.美国对人格标识商业化利用的规制[J].中华商标，2008，（12）.

[9]刘晓丹.美术批评是否可以商业化？[J].艺术市场，2006，（12）.

[10]周健，江寄鸥.略论道路冠名商业化中的法律问题[J].法商研究，1997，（2）.

[11]陈东林.学术问题商业化的特征及其危害性——兼批“李白是唐朝第一古惑仔”的奇谈怪论[J].南京理工大学学报：社会科学版，2007，（6）.

D922.39