不动产登记机构统一设置新探

谢根成 翟军利

(广东商学院 法学院，广州 510320)

我国2007年10月1日实施的《物权法》没有对不动产登记下定义，但一般认为不动产登记是指国家专门机关经权利人的申请，以法定程序将相关的不动产物权记载或不记载于不动产登记簿的现象。其中“国家专门机关”被称为“不动产登记机关”。从既有法律经验来看，完整的不动产登记制度有三个构成要素，分别为:基础要素、程序要素与结果要素。其中，基础要素包括不动产登记机构和不动产登记簿。不动产登记机关主导着登记的进程，不动产登记簿反映登记的结果。没有这两个基础要素，则不动产登记没有实际意义［1］。由此可以说明不动产登记机构有着重大意义。

一、我国不动产登记机构设置现状及存在的问题

我国《物权法》第10条规定:不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记的制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定。由此，可以看出我国《物权法》对不动产登记机构只是一个授权性的规定，只规定了国家对不动产应实行统一登记制度，但是关于不动产登记机构的统一由哪个机关实施尚未明确。

我国不动产登记机构具有两大特点:一是登记机构分散，呈现“多部门登记，分级登记”的局面。我国目前现行立法中至少有五个登记机关，有土地局、林业局、工商局、房产局、证券管理部门等。有关土地方面的物权由土地管理部门登记，林业的所有权登记由林业管理部门进行，房屋所有权、产权由城建部门管理。其中， 《土地登记规则》第7条规定:“国家土地管理局主管全国的土地登记工作，县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地登记工作。”该规则虽规定“县级以上人民政府”作为土地登记机构，但是并没有明确规定土地工作部门到底应以哪一级为标准。其他有关不动产登记的立法也有关于此项类似的通病［2］。而这种规定所造成的结果就是导致各登记机关权限不清，出现许多重复登记或不登记的现象。这种不动产登记的“多部门登记，多级登记”的现象因登记机关的分散，既不利于当事人进行登记，也不利于当事人进行查阅。

二是我国现行登记机构登记与行政管理部门的职权结合在一起，登记具有行政管理性。从第一个特点就可以看出，登记隶属于行政机关，进行登记只具有行政管理性而忽视了物权公示性。然而不动产登记的理论基础是市场经济需要的物权法理论，而不是土地、房屋、森林等不动产行政管理理论。不动产登记的根本目的不是行政管理，而是为了完成物权变动进行物权公示并提供统一的不动产物权的法律基础［3］426。否则，这种不动产登记的行政管理性不仅造成不动产物权法律基础的不统一，也会造成登记部门职权不清，造成部门利益之间的冲突，增加行政管理的成本，降低管理效率。

由这两大特点可以看出目前我国不动产登记机构的弊端比较突出，不动产登记机构的统一是非常必要的，这一点我国《物权法》已经明确。

二、学界对不动产登记机构统一设置的争论及评析

不动产登记机构应当统一设置已是学术界不争的事实，而且我国《物权法》对此也有明确规定。关键是应由哪个部门来进行不动产登记的问题。对此国内学者有以下几种意见:

(一)由 (基层)人民法院作为不动产登记机构

持该种观点的学者①梁慧星先生认为:“登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖，即一级法院统一管辖。废止目前实行的多部门登记，以及在有些地方施行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。此制度建立的目的，是为了维护不动产登记地籍资料的统一性。”参见梁慧星主编:《中国物权法建议草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第1版，第143页。认为，一方面不动产登记直接决定当事人的权利义务关系。由法院作为登记机关，可以保证登记的权威性和中立性，实现不动产登记的目标。另一方面，司法机关作为不动产登记机关可以节约诉讼成本。一旦当事人发生诉讼，可以直接进入上诉程序，提高审判效率。但是这种选择显然有一定的弊端，主要体现在以下方面:首先，我国各级法院的职能是依法行使审判权。若其承担登记任务，一来是与登记的目的不相符，二来其所需人力资源、物力资源等均缺乏而恐怕难以胜任，也会影响到法院审判职能的发挥。其次，所谓司法机关承担登记任务可以节约诉讼成本，一旦当事人发生诉讼，可以直接进入上诉程序，提高审判效率。这一点是基于德国不动产登记得出的结论。德国不动产登记是由地方法院负责，也叫做不动产登记局。但作为法院的不动产登记局并不是普通法院，而是专门负责不动产登记的司法机构。因此，在德国，不动产登记行为是司法行为，其行为结果和法院初审判决的效力相同，因不动产登记而产生的争议不必起诉，而是直接向上一级法院上诉［4］。我国法律没有可以直接上诉的规定，如果将不动产记机构设立在基层法院的话，需要修改法律，这是困难的。最后，若法院作为登记机构，将无法为当事人提供有效的救济途径。司法是公民权利受到侵害时得到救济的最后途径，法院必须具有权威性和公正性。若当事人因登记错误而遭到起诉，追究法院的责任，则会影响法院的权威性。法院既是运动员又是裁判员，这本身就不符合“自己不能作为自己行为的法官”的法理。法院审判机关，不是行政主体，不适用行政诉讼程序或民事诉讼程序而导致当事人无法得到救济。

(二)由行政机关作为不动产登记机关

持这种观点的学者认为登记具有行政监督的功能，不动产登记是国家对不动产市场进行监督的手段。所以，由行政机关来担任具有一定的合理性。其中，王利明教授主张在政府机构中设立专门的不动产登记局来专门负责不动产登记工作②王利明认为:应当在政府机构中设立专门负责登记活动的单独的不动产登记机构，其名称可以为不动产登记局，从中央到地方分级设立相应的不动产登记局，专门负责登记工作，从而确保等级制度在全国范围内的统一。参见王利明主编:《物权法研究》(修订版)，中国人民大学出版社2007年第2版，第325页。。这种观点虽然符合不动产登记机构设立的中立性和专门性原则，但是根据我国的现实情况来看这样并不能很好地解决问题。各方面的资源需要重新配置且成本高昂。而原来的机构、人员、资源势必会造成浪费，不具有可行性。而且其主张的从中央到地方分级管理的模式对不动产登记较为不利。一方面，分级管理在登记管理时难免出现交叉与疏漏，使得登记资料出现混乱。另一方面，在第三人进行登记资料的查询时，由于不了解具体的登记机构就不知道到哪个登记机构进行查询，不利于登记的公示性。

另一种观点是根据现状由国土资源部下设的土地管理部门作为不动产登记机关③于海涌认为:在选择不动产登记的问题上，在司法机关和行政机关之间应选择行政机关;在土地管理机关和房产管理机关之间应选择土地管理机关;在不同级别的行政管理机关之间应当选择县级行政机关。简言之，以县级土地行政机关作为我国统一地方不动产登记机关是切实可行的理性选择。参见于海涌:《论不动产登记》，法律出版社2007年，第168页。梁亚荣、王崇敏认为:应将土地登记部门和房屋登记部门分别独立出来，以土地、房屋登记部门为基础设立为隶属于政府的，与土地、房产等管理部门相独立的不动产登记机构。参见于梁亚荣、王崇敏《不动产登记机构设置探析》，载《法学论坛》2009年第1期。。这样一来利用原有资源不会造成浪费，又可将房屋和土地等登记合二为一。这种观点的问题在于没有将不动产登记和行政部门的职权相分离出来，登记仍具有行政管理性质，而没有物权公示性。再次，不动产还涉及到森林、草原、矿产等，如果让土地部门作为登记机构进行登记难免有些狭隘。因此，这种观点也是不可行的。

(三)由公证机构来负责不动产登记

这种观点主要以钱进、陈宏榕、俞剑英等为代表①钱进认为:我国不动产登记机构之最佳选择应该为公证机构。参见钱进:《谁是不动产登记机构的最佳选择》，载《中国公证》2006年第2期。陈宏榕认为:确立公证机构为不动产登记机构是一种较为理想的制度。参见陈宏榕《应确立公证机构为统一的不动产登记机构》，载《福建法学》2002年第4期。俞剑英认为:公证机构作为不动产登记机关具有很大优势。参见《不动产登记机构的选择》，载《中国公证》2008年第2期。。他们认为公证机构是非诉机构，不会产生与其职能不相符的问题，可以实现登记与行政部门职权的分离，体现物权的公示性。但是这种观点看似完善，却是美中不足的。其面临的问题有二:一是对不动产登记进行实质审查将缺乏法理依据。因为实质审查权属于行政权或司法权的范畴，公证机构不具有［5］;二是我国《物权法》没有规定登记程序的问题，这就直接驳回了公证机构的介入。而且公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。其没有行政处罚权，不能对从事虚假登记的人行使行政处罚。

(四)应设立一个中立的事业性组织来负责不动产登记② 顾文斌先生建议:以县、市为单位，建立统一的专门的事业编制的物权登记机构，来专门负责物权登记工作。参见顾文斌《关于物权登记机构的新构想》，载《江西社会科学》2003年第5期

建立一个具有服务性的事业性组织进行不动产登记，能够体现不动产物权变动的公示性，可以实现登记机构的独立，可以防止行政权对不动产登记的不当干预。而且政府也可以通过有效的手段对其进行管理，满足政府监管职能的需要。但是其公信力却会大大降低，因为中介机构在性质上只是一个民间组织，在对不动产进行审查方面不能借助行政权力来进行。另外，在登记申请人从事虚假登记的情况下，对其实施行政处罚将会遇到一定的困难［6］。最后，中介机构缺乏相关的经验，没有相应的配套设施，同时还得培训高素质技术人员，改革成本较大。因此，社会性中立的事业性组织负责不动产登记在目前是行不通的。

三、一些主要国家和地区不动产登记机构设置的立法例及启示

(一)由司法机关作为不动产登记机构

作为一种重要的物权公示手段，世界各国对不动产登记机构都有自己的规定，由司法机关作为不动产登记机构有以下几个国家:日本《不动产登记法》第8条第12项规定:“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局，地方法务局，或其支局，派出所为登记所，而予以管辖。”德国《土地登记条例》第1条第1款规定:“不动产登记簿由地方法院 (不动产登记局)统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。”在瑞士，依瑞士民法典及州法的规定，不动产登记机关通常为各州法院。

(二)由行政机关作为不动产登记机构

从世界各国和地区立法资料看来，大都将行政机关作为不动产登记机关。例如:在英国，土地登记机关为土地登记局，统一管理英国的城乡土地权属。土地管理局是政府唯一从事土地所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门［7］。澳大利亚土地登记的权利在州政府，联邦政府和地方政府可以和其他法人一样拥有土地权利，其所有或使用的土地在州政府土地登记机关登记［8］。中国旧土地登记规则第4条第1款第1句规定:“土地登记，由土地所在地之市县地政机关办理之。”在我国台湾地区，依《土地法》第39条的规定，不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府与辖区内设置的专门的地政事务所，主办不动产登记。在我国香港，不动产登记系由专门的“田土注册处”负责，行政上隶属于香港总署。我国历史上制定民法之初也曾采取过法院统一登记的做法，后来因民国初期司法混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记，此法在我国台湾沿用至今。但我国大陆目前的不动产登记分散在多个部门是由于我国历史上在改革之前曾长期不承认不动产尤其是不承认土地的财产性，故而不动产制度从财产法中被删除，则实际不动产的管理被分散在多个部门。改革之后，各不动产陆续进入市场，原有制度并没有被废除。另一方面在理论上是由于过去长期未进行不动产法的研究，没有认识到不动产登记的司法意义［3］419。

根据上述立法例及分析，我们可以看出，关于不动产登记机关有两大特点:一是不动产登记机关一般有两种情形，即司法机关和行政机关;二是不动产登记机构的统一设置，无论是司法机关还是行政机关，均设置统一的机构对不动产及不动产权利进行登记。因此，在市场经济快速发展的今天，统一不动产登记机构势在必行。不动产登记机构要统一就要结束“多部门登记”的局面，要将土地、房屋、水利、林业等不动产统一登记;就要结束不动产“多级登记”的局面，改变各登记部门职权不清、重复登记的现象，实现不动产登记由一个统一的登记机构进行;就要明确不动产登记与行政管理之间的关系，使不动产登记的物权公示性得以恢复，减少交易负担。

四、对我国不动产登记机构统一设置的设想

(一)选择不动产登记机构应考虑的因素

1．应考虑不动产登记的目的。不动产登记的主要目的在于公示，即通过登记将不动产物权的设立、转移、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不动产上所形成的物权状态。公示原则体现了物权的变动只有以法定公示方法进行公示才能生效。公示原则的逻辑结果是公信原则。物权变动公示后，若出让人事实上无处分权即公示有瑕疵，善意受让人基于对公示的信赖，仍能取得物的所有权。比如:甲将拥有的一处房产登记在自己的名下，而后又出卖给丙。则丙经过过户登记之后就享有了房屋的所有权。虽然甲是真正的权利人，但丙基于对房屋登记的信赖进行过户登记后就不对甲负返还义务。公示公信原则能更好地保护交易中善意受让人的利益，维持交易秩序。

2．应考虑不动产登记的功能。《物权法》确立的不动产物权之所以要登记是因为物权是支配权，具有排他性，物权的实施是以排除他人干涉为前提的。不动产经过权利人的登记可以将这一信息公示出来，供第三人获悉以更好地保护权利人的权益。可见，不动产登记的功能有:一是不动产物权的登记可以解决相关不动产的纠纷;二是将不动产物权的权属及变动情况登记在不动产登记簿上，保证权利人行使权利，排除他人干涉;三是可以使有关不动产的信息公开透明，降低了交易的风险，保护了交易的安全和秩序;四是也可加强政府的行政管理和监管调控。

3．应考虑不动产登记的审查。不动产登记的审查有两种:形式审查和实质审查。形式审查即登记机关不管当事人对不动产物权的申请是否为实体上的权利关系，只进行形式上的审查。只要当事人递交的书件齐备，即依据契约所记载的内容登记。主要代表国家是法国、意大利等。其优点是公权力不得干预私权利，提高了登记的效率。缺点是登记无公信力，登记人是否是真正权利人不得而知，从而可能损害真正权利人的利益。实质审查是登记机关除了对申请书件是否完备进行审查外，还对与实体法上的权利是否一致进行审查，经审查确定后方可予以登记。主要代表国家是德国、瑞士、奥地利。实质审查的优点是防止了登记权利人与真实权利人不一致的情形，更好地保护了善意受让人的利益。而缺点是公权力过分干预了私权利。

我国《物权法》第12条对登记机关的审查职责作出了规定，即登记机关应履行以下职责:(1)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(2)就有关登记事项询问当事人;(3)如实、及时登记有关事项;(4)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记不动产的有关情况需进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。从该规定可以看出，我国对不动产登记实行实质审查的模式。从审查的材料看，申请人要提供权属证明和其他材料，权属证明就是物权归属或变动的证明，而且还要对登记事项进行询问。这说明登记机关应对申请材料的真实性、合法性进行查验。另外，申请登记时的补充材料，必要时的实地查看，实际上赋予了登记机关的调查权。如此而来，实质审查对登记机关的要求就更高。

(二)不动产登记机构设置的原则

根据物权法基本原理及其规定，我们可以得出设立不动产登记机构应遵循以下几个原则:

1．统一性原则。登记制度不仅有横向上平等主体之间的私权关系，而且有纵向上的行政管理关系，承载着个人目标与国家目标的双重价值，不动产登记要实现这双重目标的有机统一。统一的不动产登记机构是指由一个登记机关，根据统一的法律，按照统一的程序进行不动产登记，并颁发统一的权属证书［9］。建立统一的不动产登记机构也是我国物权法公示公信原则对不动产登记的要求。而我国现实情况中的“多部门登记、多级登记”的情况，却是分散了登记的信息，造成了登记的混乱，不利于当事人的查阅，降低了市场交易的效率，对我国市场经济的快速发展产生了相对的阻碍。

2．独立性原则。从不动产登记的性质上来说，登记具有私法性，是一种私法上的行为。在因交易行为而发生的不动产物权中，登记必须以当事人的合意为基础的。登记的主要效果是发生私法意义上的物权变动，登记机构的登记主要目的是确保这种变动具有公示性和真实性。因此，无论是由哪个部门作为登记机关，均不能对不动产登记进行不必要的干涉，不能强加给当事人任何意志。登记机构的登记只是对民事主体私法行为的确认及向社会公众予以公示。这种确认和公示旨在保护产权，维护交易安全。不动产登记机构必须是独立而存在的，能独立行使职权。登记行为也不受其他部门的干涉，以保证不动产登记的私法性质。

3．效率性原则。效率是市场经济的基本要求，也是行政管理的整体要求。效率原则就是不动产登记机构根据其职责通过合理的登记程序对不动产进行实质性审查，在最短的时间内确定登记或不登记的原则。我国《物权法》第13条规定登记机构不得有下列行为:(1)要求对不动产进行评估;(2)以年检等名义进行重复登记;(3)超出登记范围的其他行为。由此可以看出，这些行为不仅是影响登记机构效率也是法律规定的禁止性的行为。不动产登记机构的效率原则有利于权利人节省时间和精力，同时也加快了市场交易的速度，符合市场交易的要求。

4．专门性原则。不动产登记机构履行职责的另一个要求就是要具有专门性。其人员资格、工作程序等需要符合不动产登记的专业要求。因此，要加强登记机构从业人员的专业化和职业化建设，建立相应的职业准入制度。运用资格考试的方式选拔人员，从而建立一支专业化职业化的不动产登记机构服务队伍。

5．现实性原则。目前我国不动产登记机构呈现出“多部门登记、多级登记”和登记与行政管理部门的职权结合在一起的局面。不动产登记机构的设置只有符合我国的国情，适应过渡时期市场经济发展的需要，改革方案才能落实。要改革这种局面，我们既不能稍加修改，又不能跨越式改革。一方面，不动产改革应考虑到现行各登记部门的实际情况。比如:经验总结、各部门登记资料、专业人才安排等情况。另一方面，还要考虑到改革的成本。若新建立一个登记机构，则改革成本过大，而且现行登记部门为了既得利益也会加大改革阻力。所以不动产登记机构的改革应从我国的现实情况出发，结合各方面因素进行可行性研究，建立一个统一的、完善的不动产登记机构。

(三)在县一级行政级别机构内设立统一的不动产登记局

通过以上分析，我们认为把不动产登记机关设立在行政机构内是比较合理且可行的。具体来说是在县一级行政级别机构内设立统一的不动产登记局，内设登记科与管理科。登记科专门进行各类不动产的登记，而管理科是对原有的各类不动产登记行政部门进行整合而成，其仅保留且只保留对各类不动产的行政管理权，将不属于行政管理的其他不动产物权变动的登记事项转移给登记科。对原有不动产登记部门的可用资源 (如不动产登记材料等)、人才资源 (经过考核筛选的原有人力资源)以及在实践中不断积累的经验等都可以分门别类地转移和继承给新设立的不动产登记科或不动产管理科，以更好地利用资源，减少损失。

这样做的好处有:第一，可以解决不动产登记机构“多部门登记、多级登记”的现象，实现不动产登记统一性的原则，结束不动产重复登记的现象，解决各登记机关权限不清的问题。第二，将不动产登记科与不动产管理科分开设立可以解决不动产登记与行政管理部门职权相结合的问题。不动产登记科专司不动产归属和变动等事项，具有物权公示性，符合了物权法的原理。不动产管理科则专司不动产行政统计管理事项，实现了国家对不动产物权的监管职能。第三，这个设置既满足了对土地、房屋、水利、森林、草原等不同不动产进行物权登记与行政管理的需要，也满足了对不动产进行市场交易的需求。这样不仅有利于国家对不动产方面的宏观调控，也提高了不动产交易的效率，有利于建立良性的交易市场。最后，将不动产登记机关设立在县一级是由于分级管理的模式不利于登记机关对登记申请的审核，也不利于当事人进行申请登记，而设立在县一级这种便利是非常明显的。

(四)设立时必须注意的几个问题

1．要明确不动产登记机构的职权和职责。根据《物权法》及相关法理可以得出不动产登记机构的职权应包括:①审查权。登记工作人员对申请人提供的材料进行实质审查的权利。②调查权。登记工作人员可以对申请人进行询问或在必要时进行实地查看的权利。③决定权。根据审查的结果给予登记或不登记的权利。

不动产登记机构的职责包括:①对申请人提供的材料依法进行审查。②及时、准确地办理登记。③及时颁发权属证书。④当发生登记错误或异议登记、变更登记的情形时，及时通知相对人。

2．要建立从业资格和职业准入制度。登记机构统一以后必须保证登记人员的专业素质能满足登记工作的需要。登记工作者要具有从事登记服务工作应具备的专门登记知识，以满足不同登记的需要。不动产登记局应制定严格的考核要求以录取人员，而且在一定时期内还要进行再次考核。登记工作人员还需具有良好的职业道德素质，以提高不动产登记的水平。

3．要根据《物权法》的规定及物权原理建立统一的不动产登记程序制度。只有不动产登记程序的统一，不动产登记局才能进一步制定其内部程序，才能有序地进行不动产登记，提高不动产登记机构的办事效率，节约登记成本。

4．要建立不动产登记信息的公开查阅制度。

不动产登记的目的就是公示，不动产权属登记的一个重要作用是公示作用。这样可以使双方或多方的不动产交易公开化、透明化，更好地保护交易各方的利益，稳定市场秩序。

5．要建立不动产登记局的责任赔偿制度。若是由于登记错误、遗漏而给权利人造成损失，则不动产登记局应当承担其应有的责任，对受损权利人进行赔偿。登记局在承担赔偿责任后可以对有过错的登记工作人员进行追偿。建立不动产登记责任赔偿制度可以保证登记的公平、公正，以便提高登记工作人员的水平。

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