西方人权保障理论的三种路径及其超越

肖健明 肖君拥

（1.东莞银行合规部，广东 东莞 523000；2.国际关系学院法律系，北京 100083）

西方人权保障理论的三种路径及其超越

肖健明 肖君拥

（1.东莞银行合规部，广东 东莞 523000；2.国际关系学院法律系，北京 100083）

现代宪法与宪政非常注重人权价值的制度化保障。比较而言，西方国家在实践中更为注重通过司法程序来保障人权。西方人权保障理论存在自由主义的路径、实用主义的路径、司法审查的路径的三种区分。在西方学者看来，自由民主的宪政体制乃是最好的人权保障体制。对于发展中国家而言，西方宪政对于人权保护的制度与实践既有借鉴意义，也有消极因素。这些国家应在立足本国国情基础上，积极探究既适合实际又超越西方的宪政发展路径。

人权；宪政；理论路径

现代宪政理论毫无例外地张扬人权价值，都将人权保障作为宪政的核心主题。然而，认同人权价值的优位性并不等同于善待人权。在宪政实践中，部分国家的宪法仍然停留在“书本上的法律”（lawin book）层面，宪法中的人权宣示仍然没有转化为现实中的人权享有，文本权利与现实权利有着相当大的差距。根据现代宪政原理，宪法的权威不仅在于其规范效力，更在于其功能效力；不仅在于其理论上的价值地位，更在于实践中的根本作用。宪政的生命在于宪法实现。同样，作为宪法核心内容的人权，除了厘清理论认识之外，还需要特别重视人权保障的宪政机制，强化人权实现的程序制度设计。故而，世界各国为保障人权之充分实现，都配备相应的宪法监督制度或违宪审查制度。其主要针对违背宪法、侵犯人权之立法、行政行为而进行有效的救济。而西方国家宪政的人权保障则主要通过司法程序。

一、西方人权保障理论的三大路径

1、自由主义的路径。这种路径坚持人权的先在性，个人权利乃是个人手中护身符。人权不仅仅是有目的的立法产物，或者明确的社会习俗的产物，而是判断立法与习俗的根据。因而在宪法适用过程中，必须坚持自由主义的传统与原则，尊重个人自由权利。美国法理学家德沃金就是这种路径的代表。在德沃金看来，当由于某种原因，一个集体目标不足以证明可以否认个人希望什么、享有什么和做什么时，不足以证明可以强加于个人某些损失或损害时，个人便享有权利①。德沃金认为，人们不仅具有权利，而且在这些权利中还有一个基本、甚至是不言自明的权利。这一基本权利便是受到平等关心与尊重的权利②。因而，在宪法司法化过程当中，德沃金主张一种确定的宪法解释方法来阐释宪法权利，这种解释方法德沃金将其称作“道德解读”（moral reading）③。通过道德解读方法，德沃金认为，权利法案中可以确定的宪法原则从总体上而言，使得美国承担下列政治和法律的理想模式的义务：即政府必须在它的管辖范围之内给予所有这些原则以同等的道德和政治地位；它必须致力于给予这些原则以同等的重视；而且它必须尊重个人权利是不可剥夺的，包括但不局限于像言论自由和宗教自由这些在宪法所写明的个人自由④。通过分析德沃金的权利理论，我们可以看到，德沃金极为强调自由主义道德原则的地位，追求宪法和法律的确定性和整体性解释，张扬个人人权的基础性地位，他试图为解决宪法权利的适用问题寻找一个确定的自由主义哲学根基。

2、实用主义的路径。与德沃金向后看的理论旨趣不同，波斯纳的法理学采取一种反形式主义或反解释主义的理论立场，他将自己的理论标示为实用主义的法理学⑤。在实用主义看来，法律是向前看的，社会利益就是最高的法律。法律应该被当成人类需要的仆人，而不是供奉起来的神灵。因而，对于法官而言，主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标，最后的选择原则应该是适合目的的原则。如波斯纳的实用主义宣言：“实用主义意味着具体地、实验性地、不带幻想的考察问题，完全理解人类理性的各种局限，意识到人类知识的地方性（localness）、不同文化间进行解释的艰难性、真理的不可获得性、由此而来保持多种研究路径开放的重要性、研究对于文化以及社会制度的依赖性，以及最重要的：坚持始终把社会思想和活动作为实现人类珍视的目标的工具来评价，而不是作为目的本身来评价”⑥。因而，在法律的实用主义看来，“法律并非神圣的文本，而只是一种模糊地受到道德和政治信念约束的、通常是乏味的社会实践。因此，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检查一下它们在事实世界中的后果”⑦。秉持实用主义的研究路径，波斯纳在对待宪法权利问题上，并不是倚重权利文本及其解释来获得对宪法案件的裁判，而是主张通过经济学意义上成本·收益权衡来作出抉择，权利问题应该考虑整个社会福利的发展⑧。在他看来，德沃金为之辩护的某些宪法权利并非绝对的，而是必须考虑不同语境下的必要性。权利有时需要让位于其他价值。比如，在讨论有关言论自由权的案例时，波斯纳认为，言论自由并不是绝对的，而是也应当是相对于环境而变化的。这种变化不仅仅是相对于有关公共安全和道德健康（moral health）的感觉的变化，而且也是相对于价值观的变化⑨。故而，在波斯纳的实用主义看来，人权是必要的，但不是绝对的。当人权与其他价值相冲突时，人权并不具有绝对的优先性，何种更为重要需要依据社会福利的标准来进行权衡。

3、第三条道路。与德沃金、波斯纳相较，伊利的司法审查理论又可视为人权之宪政保护的第三条道路。司法审查制度在美国政治、社会生活中有着举足轻重的地位与作用。从对民主制度的不信任出发，伊利试图阐述一种新的关于司法审查制度的理论与方法。在《民主与不信任》一书中，伊利首先在学理上区分解释主义与非解释主义两种宪法理论。前者主张法官们在裁决宪法性案件时，应该将自己限制在由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范之内；后者则主张法院可以根据未包含在宪法文本中的众多参考文献和执行性规范来作出裁决⑩。对于解释主义的宪法理论，伊利认为那是不可能的事情，因为宪法文本公诸于世后，后世之人就很难把握立宪者原来的意图，从而理解宪法的准确含义。而对于后者，伊利认为其过于依赖法官的个人价值观。基于个体之差异，法官在裁判宪法案件时，便极有可能大量依据自己的价值判断当做宪法文本来理解。这种做法乃是可能违背民主的，作为非民主产生的法院或法官，实际上将自己的价值观上升为代表人民的宪法意志。为避免这两种宪法理论存在的问题，伊利完成将司法审查从对实体价值判断转换到规范立法机构的程序思考上来。伊利主张，实体价值应该由代议机构来判断，司法审查应该与民主代议制度保持一致，其对实体价值进行判断应改为对程序问题进行判断（11）。司法审查的任务在于促使代议机构更好地反映民主，从而更好地保障人权。由此，伊利认为司法审查应该特别关注民主政治的两个基本要求：疏通政治变革的渠道；纠正对少数群体的歧视（12）。概言之，伊利的司法审查理论又可视为一种通过司法审查的程序控制来保障人权的第三条道路。

二、西方的人权保障理论偏见及其超越

1、西方的偏见。在西方学者看来，自由民主的宪政体制乃是最好的人权保障体制。因而，对于自由民主政治体制，西方政治理论大多潜含了一种价值正当性预设，即：自由民主宪政体制优越于其他宪政体制。在这种预设前提下，西方往往以一种批判与俯视的心态看待非西方的政制与人权制度保障，即将人权与宪政命题简单化约为：自由民主政制＝人权保障，非自由民主政制＝人权侵犯。这种价值偏见屡屡显现于诸多研究之中。比如：

珊尔·豪罗特兹（Shale Horowtiz）与安尔贝勒克特·斯克南贝尔（Albrecht Schnabel）的研究认为，影响到人权实践的政制因素主要有：政治体制的类型、政治文化与国家性质等。在政治体制方面，他们认为，民主化进步一般与人权进展相联系。完全民主化必然要求表达自由、出版自由、结社自由以及自由公正的选举，自由民主的政治进程通常将人权法律制度安排与推动人权进步的设施结合起来。因而，制度化与法律化的民主进程更能强化人权保护。相较于民主政制，威权主义政制更可能采取各种侵犯人权的方式以保障政治权力的运行。威权主义政制下的统治者通常任意地使用权力来攻击与削弱他们的政治对手，因而更可能试图垄断控制大众媒体及其他信息机构，特别是教育系统与宗教组织。这种控制通常关闭反对声音，包括鼓吹人权者（13）。

李尼兹（Juan J·Linz）对政治体制与人权的关系做了比较研究。在《政治体制类型与尊重人权：历史与跨国的视角》一文中，他详细分析了民主政制、苏丹式政制（Sultanistic Regimes）、威权主义政制（Authoritarian Regimes）、极权主义（Totalitarianism）与人权的关系。在他看来，民主政制容许政治偏好的自由组合，通过运用结社、信息及交流等基本自由促成领导者之间的自由竞争，通过非暴力手段，在既定规则的规范下，促使统治诉求合法化，强调任何国家权力职位的竞争取得。民主政治意味着必须在特定法律限制内，尊重人们广泛的政治与公民权利，而这些政治与公民权利，在民主规则下又内在地需要扩大其他权利。由此，真正的民主必然要求政治权利；苏丹式政制乃是与人权最不相容的政制。在这种政制下，经常可能产生对基本人权的侵犯。统治者可能为满足自己个人喜好而不必为自己的行为提供合理的理由；威权主义政制具有诸多与人权的完全保护不相协调的特征。比如，威权主义政制缺乏完全自由的多元主义，禁止自由成立政党，限制人们自由结社的权利。威权主义政府毋需向公民负责，其政制权力为个别人或某个集团行使，正式的限制规则非常不明确，法律没有可预期性，人权缺乏相关的规范保证；极权主义政制以大规模强制即政治恐怖为特征，如系统的、大规模的、正式组织的刑罚强制。在极权主义政治恐怖下，谈不上任何人权保障。（14）

2、超越西方宪政之道。对于非西方国家而言，西方宪政对于人权保护的制度与实践既有借鉴意义，也有消极因素。就积极意义而言，西方宪政重视人权的价值，强调宪政程序机制对于人权的保障，以及积极穷究人权保障的宪政之道等，均体现出一种可贵的人权精神。尤其难得的是，西方宪政对于人权智识已经形成相对稳定的理论体系，全社会已然具有一种尊重人权的文化氛围，全体公民积极参与人权问题的讨论，颇值非西方国家称许。然而，在西方宪政文化理念当中，有一种中心主义思维值得其他国家警惕。这种中心主义思维就是，西方宪政、人权才是真正的宪政、人权，西方的宪政机制才最能实现人权保障。对于非西方国家而言，认识宪政与人权关系原理，通过宪政保障人权，都必须要求打碎西方宪政人权的理论桎梏，都必须植根于本土文化的语境，因而在文化心理上，首先应该抛弃西方宪政人权原理合法性的潜在预设。

对于宪政与人权的原理，东西方国家有着不同的理解与实践，二者存在诸多差异。比如，在意识形态上，西方宪政盛行自由主义与个人主义，对于个人自由的重视具有压倒一切的影响。法官尤其是审理宪法案件的法官，无法脱离这种自由主义思想的文化背景与价值取向，因而西方国家的宪法案例往往替个人的自由权利背书。非西方国家占主导地位的意识形态不同，其对于宪政与人权的地位、内容等方面的理解也就与西方迥异；在制度设计上，西方宪政秉持自由民主宪政的理念，个人的自由与民主等政治性权利在人权制度体系中占据主导地位，对于公民的经济、社会与文化权利等往往忽略不顾。非西方国家的宪政设计大多既规定个人的自由民主权利，也规定经济、社会与文化权利。而且西方国家注重宪法权利保障的司法审查机制，而非西方国家如中国则侧重宪法监督机制；在价值取舍上，西方宪政重视个人人权的保障，将个人人权置于公共政策的优先地位予以考虑。而非西方国家更加强调集体人权的实现，集体人权往往优先于个人人权，等等。因此，面对西方国家宪政、人权文化理念的侵蚀，非西方国家理应保持一份清醒的头脑。也就是说，在促进人权保障上，非西方国家应该超越西方宪政之道，在立足本土文化语境基础上，积极探究适合本国实际的宪政建设与发展路径。

［注 释］

① ［美］罗纳德·德沃金,信春鹰、吴玉章译.认真对待权利［M］.中国大百科全书出版社,1998.6.

② 比如，德沃金通过对罗尔斯的正义理论进行分析，阐述原初状态下实行平等关心和尊重的抽象权利，必须被理解为罗尔斯深层理论的基本概念。德沃金认为：“作为公平的正义是建筑在一个自然权利的假设之上的，这个权利就是所有的男人和女人享有平等的关心和尊重的权利，这个权利的享有不是由于出生，不是由于与众不同，不是由于能力，不是由于他的杰出，而只是由于他是一个有能力作出计划并且给予正义的人”。参见［美］罗纳德?德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第240页。

③ 在德沃金看来，“道德解读”乃是一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法。道德解读主张将政治道德引入宪法，并强调法官与律师应该采取连贯一致的策略来解释宪法，而不是倚重”立法者意图”或公共意志。参见［美］罗纳德?德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》导言，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第1-2页。

④ ［美］罗纳德·德沃金,刘丽君译.自由的法：对美国宪法的道德解读》导言［M］.上海人民出版社,2001.9.

⑤ 波斯纳将自己的实用主义宣示为一种关于实用主义的自由主义理论。这种理论一半是实用主义的民主理论，一半是实用主义的法律理论。在他看来，与实用主义的自由主义相对立的立场或可称之为慎议式自由主义（deliberative liberalism），它是慎议民主（deliberative democracy）与受规则或原则限制之审判的结合。慎议式自由主义将投票和民选官员的行动模拟为受理性而非利益的引导，将审判模拟为受规则或原则的引导。而实用主义的自由主义强调民主制下对官员决策的制度约束和物质约束。（参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第1页）。

⑥ ［美］理查德·A·波斯纳,苏力译.法理学问题［M］.中国政法大学出版社,2005.580.

⑦ ［美］理查德·A·波斯纳苏力译.法理学问题［M］.中国政法大学出版社,2005.581.

⑧ 在波斯纳看来，法律的正义是人类的发明而不是神的礼物，是促进社会福利的工具而不是一种官方的秘密，随着社会福利所必须的条件变化，法律也必须变化。参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第352页。因而，法律在根本上具有一种任意性，它并非是形式主义的逻辑，也不是某种确定的法律实体，而是一种促进社会福利的工具。

⑨ ［美］理查德·A·波斯纳,凌斌、李国庆译.法律、实用主义与民主［M］.中国政法大学出版社,2005.425.

⑩ ［美］约翰·哈特·伊利,朱中一、顾运译.民主与不信任：关于司法审查的理论［M］.法律出版社,2003.1.

（11）比如，伊利宣称：“公正与幸福的主题要获得最好的保证，并不能通过试图界定一个永远的概念来获得，而只能是通过这样的办法来获得，即通过参与政府程序而对其范围加以详细划定，从而载入我们关键的宪法性文件中”。“我认为最初的宪法主要地、事实上我想说的是不可抗拒地致力于关心程序与结构，而不是对特定实体价值的识别与保护”。参见［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第90页，93页。

（12） 在伊利看来，价值判断应有民主选举的代表作出决定，但民主也有不值得信赖的时候。伊利主要列举了两种情况：（1）在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；（2）尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数的利益，他们出于单纯的敌意或偏见拒绝承认公共利益，并因此拒绝通过代议制度向少数提供与其他团体同样的保护。此时，就应该依赖司法审查制度来防止民主政治的失灵。参见［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，法律出版社2003年版，第104页。

（13） 参见Shale Horowitzand Albrecht Schnabel,Human Rights and Sociaties in Transition:International Context and Sources of Variation,Human Rights and Sociaties in Transition:Cause,Consequences,Responses,editedbyShaleHorowitzandAlbrecht Schnabel,NewYork:UnitedNationUniversity,2004,pp,6-7.

（14） 参见Human Rights in Perspective:A Global Assessment,Edited by Asbj·rn Eide and Bernt Hagtvet,Oxford:Blackwell Publishers,1992,pp,186,194,196,212.

［1］ Human Rights in Perspective:A Global Assessment,Edited by Asbj·rn Eide and Bernt Hagtvet［M］.Oxford:Blackwell Publishers,1992.

［2］ Shale Horowitz and Albrecht Schnabel,Human Rights and Sociaties in Transition:International Context and Sources of Variation,Human Rights and Sociaties in Transition:Cause,Consequences［M］.Responses,edited by Shale Horowitz and Albrecht Schnabel NewYork:United Nation University,2004.

［3］［美］罗纳德·德沃金,信春鹰、吴玉章译.认真对待权利［M］.中国大百科全书出版社,1998.

［4］［美］罗纳德·德沃金,刘丽君译.自由的法：对美国宪法的道德解读导言［M］.上海人民出版社,2001.

［5］［美］约翰·哈特·伊利,朱中一、顾运译.民主与不信任：关于司法审查的理论［M］.法律出版社,2003.

［6］［美］理查德·A·波斯纳,凌斌,李国庆译.法律、实用主义与民主［M］.中国政法大学出版社,2005.

［7］［美］理查德·A·波斯纳,苏力译.法理学问题［M］.中国政法大学出版社,2005.

D922.7 < class="emphasis_bold">［文章标识码］ A

A

1671-5136（2012）02-0051-04

2012-04-20

肖健明（1969-），男，湖南隆回人，东莞银行合规部经济师、博士研究生。研究方向：国际法；

肖君拥（1974-），男，湖南隆回人，国际关系学院法律系副教授、博士研究生。研究方向：法理学。