关于建立别居制度的构想

刘廷华

（宜宾学院政府管理学院，四川 宜宾 644000）

关于建立别居制度的构想

刘廷华

（宜宾学院政府管理学院，四川 宜宾 644000）

别居制度具有保障婚姻自由、避免冲动离婚、解决婚内强奸以及完善离婚制度等重要意义，我国法律应从别居与离婚的关系、适用条件、启动程序、效力、终止等方面予以全面的规定。

别居；适用条件；效力；终止；离婚

别居是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度，其法律内涵是配偶双方暂时或永久地解除同居义务，但婚姻关系并不因此而解除。别居制度作为禁止离婚主义的产物，正式确立于中世纪的欧洲基督教会法规。教会认为，婚姻出自人性，它的使命一方面是两性的圆满发展，另一方面是人类生命的延续。所以基督教会将婚姻视为崇高和神圣的事情，并提升为圣事［1］。婚姻是“上帝的恩惠和安排”，离婚是“对上帝的不忠”，因此被严格禁止。实际上，婚姻关系的破裂在婚姻生活中是无法回避的事实，而禁止离婚主义无法协调此事实与禁止离婚的矛盾，于是，为了在维护神的意志的前提下解决现实的婚姻问题，弥补绝对的离婚禁止主义的缺陷，别居制度应运而生［2］。1804年的《法国民法典》首开先河地确立了具有现代意义的别居制度，赋予别居制度全新的法律涵义和法律地位，并用14条的篇幅详尽规定了别居的情形、程序、法律后果和终止等问题，此后其他国家纷纷效仿法国别居制度的立法模式，设立适合本国的别居制度。当今除爱尔兰、菲律宾、巴拉圭等少数国家还实行禁止离婚主义，以别居制度限制离婚外，别居制度不再是禁止离婚的清规戒律，而是夫妻双方理智思考其婚姻关系是否破裂、是否要解除的“缓冲地带”，是与离婚制度并行的调整夫妻感情破裂的有效法律手段［3］。

一、设立别居制度的必要性

第一，完善婚姻法的需要。根据《婚姻法》第32条第3款的规定，因感情不和分居满2年的，经调解无效，应准予离婚。从法律条文看，即使双方因感情不和分居2年以上而诉请离婚的，法院依然要先行调解。充分说明分居2年只是判断感情破裂的一个参考因素，尚不足以构成判决离婚的充分条件。这使得分居和离婚之间的关系不够清楚。而且由于民事诉讼采用了“谁主张、谁举证”的原则，起诉一方必须就分居这一事实举证，举证不能将承担败诉后果。但要对分居事实这一隐私问题进行举证是非常困难的。倘若婚姻法规定有别居制度，则可以将分居这一自然事件的性质转化为法律事件，举证问题迎刃而解。

第二，保障婚姻自由。婚姻自由应不仅仅是结婚和结婚的自由，应许可婚姻当事人在不违背公序良俗的情况下完全自愿地决定本人的婚姻问题，不受任何人的强制和干涉，确立包括夫妻双方自由选择婚姻生活内容在内的更广泛的自由。毫无疑问，别居模式的出现为婚姻生活多样化提供了一种可能。在夫妻关系出现裂痕时，夫妻双方可能需要一段时间冷静思考其面临的婚姻问题，而不是简单的选择离婚。在别居期间，夫妻关系继续维系而免除了不和谐双方的同居义务。不仅有利于走出“要么结婚，要么离婚”的两难境地，同时也防止了草率离婚。

第三，有利于解决婚内强奸问题。长期以来，我国都存在着夫妻关系存续期间丈夫以暴力、胁迫或者其他手段违背妻子意志而强行发生性关系的行为。从我国刑法所规定的强奸罪的主体看，丈夫并没有被排除在外。但是，由于难以认定“是否违背妻子的意志”，使得婚内强奸问题一直不能得到妥善解决。若确立别居制度，妻子选择别居则在一定程度上表明当事人已无与丈夫发生性行为的愿望。如果在此期间丈夫再强行与妻子发生性行为，则据此认定构成强奸罪。如此，便于利用法律手段扼制婚内强奸。

第四，可以规范“试离婚”等类似司法实践。所谓“试离婚”，也称“冬眠离婚”，是指夫妻双方在法官确认感情尚未破裂但调解不能和好的情况下，经双方同意后在法官的主持下达成一种承诺，夫妻双方在一定的时间内暂时互不履行“夫妻义务”，让他们体验离婚后的生活情境，从理性的高度审视婚姻，然后再决定是否离婚［1］。这种做法为处于离婚冲动中的夫妻双方提供了冷静下来的缓冲地带，但也存在一些难以克服的问题。例如，由于“试离婚”期间婚姻关系仍然存在，如果一方坚持要求配偶履行同居义务又该当如何？

二、别居的法定事由

鉴于离婚对夫妻关系的影响远大于别居，笔者以为，凡是适用于离婚的法定事由皆可适用于别居。除此之外，如果存在其他导致夫妻双方无法共同生活的事由，也应准予别居，具体包括但不限于如下事由：

（1）一方有严重生理缺陷，无法与配偶过性生活的；

（2）一方患有传染性疾病或精神失常的；

（3）一方与他人有重婚、通奸或非法同居行为的；

（4）一方实施家庭暴力、虐待、遗弃配偶或其他家庭成员的；

（5）一方有赌博、酗酒、吸毒等恶习严重危及家庭生活保障的；

（6）一方有抚养能力而拒不履行抚养义务的；

（7）一方起诉离婚，但法院判决不准离婚的；

（8）夫妻双方协商同意分居的。

三、启动程序

为充分保障婚姻自由，当出现引起别居的法定事由时，应允许夫妻双方当事人就分居事宜进行协商，通过协议的方式实施分居。但为了区分法律意义上的别居和作为一种生活事实的分居，笔者建议，在夫妻双方当事人协商一致达成分居协议后必须到婚姻登记机关进行备案，否则，不发生别居制度规定的法律效力。在登记备案的过程中，婚姻登记机关可以从家庭住所的归属、子女监护权的行使以及子女抚养费的给付、夫妻共同财产分割、家庭债务的偿还等几个方面对分居协议进行审查。如果分居协议对上述问题都进行了很好的处理、双方意思表示真实、协议内容没有违法或有违公序良俗的，应予以认可。对于协议存在内容欠缺等瑕疵的，应告知当事人及时完善。通过这种方式，不仅可以督促夫妻双方认真考虑分居问题，而且可以更好地保护第三人的合法权益。此外，当双方最终选择离婚时，经过备案的分居协议也有助于离婚诉讼，节约司法资源。当然，在某些情况下，由于夫妻双方情绪激动或者怀着敌意，难以通过协商就分居事宜达成一致。此时，夫妻一方或双方当事人可以就分居问题诉请法院，要求通过判决的方式实现别居目的。为了保护妇女的合法权益，并与我国婚姻法的规定相一致，应规定:女方在怀孕期间、分娩后l年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出分居。女方提出分居，或人民法院认为确有必要受理男方分居请求的，不在此限。

四、与离婚的关系

从国外立法例看，别居和离婚是两种不同的制度，在对二者关系的处理上存在三种不同的模式：第一，将别居和离婚并列，由当事人自由选择，瑞士等国采用此模式；第二，将别居作为离婚的前置程序，只有别居达到一定的期限方可离婚，挪威等国采用此模式；第三，别居转换制，在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚，荷兰等国采用此模式［4］。从我国现实情况看，笔者以为应选择无过错离婚别居前置模式。即在一方并无导致离婚的过错行为时，另一方必须在经过法定的别居期限后方可起诉离婚。离婚从来都不是夫妻双方的事情，还会涉及孩子等第三人。例如，离婚可能给未成年子女造成心理阴影，影响其健康成长。再如，一些妇女离婚后可能变得贫困，变成社会的负担。这种现象用经济学术语表述就是“离婚具有负外部性”。根据经济学原理，对于具有负外部性的经济活动，由于当事人的私人成本小于社会成本，通常会导致当事人的行为水平超过社会最优水平。这正是我国现阶段离婚率节节攀升的一个重要原因。将别居作为离婚的前置程序，不仅可以通过增加离婚成本来降低离婚率，也可以通过别居这个缓冲期，减少冲动离婚的可能。此外，长期以来我国一直坚持将“夫妻感情破裂”作为认定离婚的唯一标准，但是，尽管最高人民法院绞尽脑汁，至今仍未能提供认定“夫妻感情破裂”的司法标准，经常造成离婚案件“久调不决”的局面。笔者以为，如果夫妻双方别居超过法定期限仍未选择恢复正常的夫妻关系，夫妻之间的感情无疑是破灭了。

五、别居的效力

关于别居的效力，首当其冲的是夫妻双方之间的同居义务得以解除。笔者认为，所谓“同居义务”，仅指“一起过性生活的义务”。因为在某种情况下，尤其是夫妻经济条件不甚理想时，夫妻一方或双方搬出原住所可能无法实现，若强调分居就必须“分室而居”，则给当事人请求分居造成一定障碍。而且出于对自身名誉和抚养子女等方面的考虑，夫妻双方分居后可能不愿让第三人知晓。在这些状况下，虽同处一室，只要双方没有发生性行为，仍应认定为分居状态。与此相伴的一个问题是，在别居期间，夫妻双方解除了同居义务，是否仍须负忠实义务，不与配偶之外的第三人发生性行为？笔者以为，出于对人性的关怀，应予以准许，但不得违背我国《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的规定，更不得与他人结婚，并且在将来离婚时向对方主张损害赔偿的权利将因此而受到一定限制甚至完全丧失。至于别居期间夫妻双方的财产关系，别居期间取得的财产实行分别财产制。但由于夫妻尚有恢复共同生活的可能，不能因为别居而当然地分割共同财产。笔者建议，别居期间对于共同财产的处理实行夫妻共管制，只有夫妻双方一致同意方可处置。而且从此否决夫妻的相互代理权，将别居期间的债务一律视为夫妻一方的个人债务，除非第三方当事人能证明自己对夫妻债务人别居一事毫不知情。

六、别居期限与终止

别居毕竟不是一种正常的婚姻状态，别居时间过长，容易诱发当事人一方与他人发生性行为等危害夫妻关系导致婚姻彻底破裂的事件，从有利于婚姻家庭的稳定考虑，法律必须对当事人的意思自治进行必要的限制，这可以通过规定别居期限的上限来实现。从我国实际情况看，《婚姻法》第32条“因感情不和分居满2年的，经调解无效，应准予离婚”的规定已经深入人心。笔者建议，别居期限不得超过2年。对于超过2年的，夫妻任何一方得请求终止别居或者离婚。在别居期限内，也可能发生一些特定事件导致别居终止，主要有以下几类：第一，配偶一方死亡或者被宣告死亡；第二，基于一方的过错行为而离婚；第三，别居期限届满，应夫妻一方请求，判决离婚；第四，夫妻双方重归于好，自愿恢复共同生活。其中，前三类事件都可归入婚姻关系终止，而第四类事件则属于婚姻关系恢复正常。

［1］王勤芳.从离婚障碍机制谈我国婚姻法中应增设别居制度［J］.政法论坛,2008,（11）:182-186.

［2］ 周维德.完善我国别居制度若干问题研究［J］.江西财经大学学报,2006,（6）:92-96.

［3］ 饶兰兰,谈江萍.别居制度:价值分析与法律思考［J］.江西社会科学,2009,（8）:192-196.

［4］ 罗思荣,马齐林.分居制度研究［J］.政法论坛（中国政法大学学报）,2000,（2）:48-53.

D923.9 < class="emphasis_bold">［文章标识码］ A

A

1671-5136（2012）02-0045-02

2012-04-29

刘廷华（1978-），男，宜宾学院政府管理学院副教授、博士。研究方向：法经济学。