“避风港”规则与图书馆的著作权法律责任——我国第一例、第二例公共图书馆链接服务著作权纠纷案评析

(河南师范大学社会发展学院 河南新乡 453007)

“避风港”规则(又称“通知移除”规则)首创于1998年10月美国颁布的《千禧年数字著作权法》(Digital Millennium Copyright Act，缩写DMCA)，是指网络服务提供者按照相关的程序和要求，在履行了删除涉嫌侵权作品，或者阻断与涉嫌侵权作品的链接的法定义务的前提下，不承担因使用信息定位工具(包括名录、索引、引证、指针、超文本链接等)造成的间接侵权责任的法律制度。在我国，2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第14－17条、第22－24条(并非全部条文)借鉴DMCA的做法建立了较为全面的“避风港”规则。2010年7月1日施行的《侵权责任法》第36条第2款的规定，在本质上同样属于“避风港”规则〔1〕。作为高度形式化的责任认定规范，“避风港”规则在图书馆领域具有重要的实践意义。《条例》颁布以来，我国出现了两起因公共图书馆提供链接服务引发而最终适用“避风港”规则得到判决的著作权纠纷案件。不同图书馆同样的服务行为却承担了迥异的法律责任，其中的诸多教训值得总结和思考。

1 公共图书馆链接服务典型著作权纠纷案件介绍

1．1 案例一:北京三面向版权代理有限公司诉重庆市涪陵区图书馆侵犯网络著作权纠纷案〔2〕

2007年2月，北京三面向版权代理有限公司(以下简称“三面向公司”)从作者处受让了图书《销魂一指令》除署名权、影视改编权以外的著作权。在2006年8月至2007年4月，涪陵区图书馆为方便读者网上查询及阅读，通过江西省新余电信网站链接了《销魂一指令》的内容。“三面向公司”认为，涪陵区图书馆在其网站http:∥www．fllib．org．cn上未经许可使用传播了《销魂一指令》，未支付相应报酬，侵犯了著作权，于2007年4月申请北京市海淀区第二公证处对涪陵区图书馆的链接行为进行公证，随后向重庆市第三中级人民法院提起诉讼，并向图书馆发出《敦促立即支付〈销魂一指令〉等作品许可使用费的通知》。涪陵区图书馆收到该函件后，立即与“三面向公司”取得联系，说明图书馆仅是提供目录链接的事实，随即断开了链接，同时申请重庆市涪陵区公证处对链接情况进行公证，证明被链接网站是江西省新余市电信，图书馆没有在本网站占有、存储、转载涉案作品的内容。一审法院认为，涪陵区图书馆作为公益性网络服务者，为读者提供狭义的链接服务时，图书馆不知道对方网站登载的作品侵犯他人著作权，也未隐瞒江西省新余市电信的网址及网络域名，无使读者产生误认的主观故意。加之，图书馆收到原告关于支付稿酬的通知后立即停止了链接服务，无直接受益。法院按照《条例》第十四条和《民法通则》相关规定，判令涪陵区图书馆不承担民事赔偿责任。“三面向公司”不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。二审法院认为，涪陵区图书馆的行为属于“深度链接”。作为网站的运营者在与其他网站设立链接提供内容服务时，应当知道构成侵权的可能性，但涪陵区图书馆未尽到审查被链接作品是否侵权的注意义务，在没有得到被链接网站与作品权利人许可的情况下，链接使用作品，未向作品权利人支付报酬，构成对信息网络传播权与获得报酬权的侵犯。二审法院判令涪陵区图书馆赔偿“三面向公司”10000元，并承担一审、二审的诉讼费用。

1．2 案例二:网乐互联(北京)科技有限公司诉肇庆市图书馆等侵犯网络著作权纠纷案〔3〕

2008年5月，《时尚》杂志社将其享有著作权的电影作品《时尚先生》的独家网络传播权和转授权授予网乐互联(北京)科技有限公司(以下简称“网乐公司”)。2009年3月，网乐公司发现肇庆市广电局、肇庆市图书馆未经授权在其所属网站(网址:http://www．zqdcn．gov．cn)播放电影作品《时尚先生》，随即申请北京市长安公证处进行证据保全，并向肇庆市中级人民法院提起诉讼，要求判令肇庆市图书馆等停止侵权，赔偿损失。接到开庭传票后，肇庆市图书馆等向广东省肇庆市震东公证处申请证据保全，在公证下断开了与《时尚先生》电影视频的链接。一审法院查明，肇庆市图书馆网站主页上有“本站资源来源于网络，仅供学习参考。如果觉得本站内容侵犯了您的利益，请与本站站长联系(QQ:102286840)，我们将于24小时内删除”的字样，公证文件显示其视频的确来源于第三方的优酷、土豆等网站，且在公证下断开了链接。法院认为，按照《条例》第二十三条的规定，网乐公司的诉求缺乏事实与法律依据，不予支持。网乐公司不服一审判决，以肇庆市图书馆等提供了储存服务而不仅仅是链接服务、图书馆没有尽到合理审查义务为理由，向广东省高级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，判令肇庆市图书馆等赔偿经济损失。二审法院审理查明，肇庆市图书馆等使用的链接技术是无需承担任何视频存储播放成本的视频系统，公证文件证明图书馆网站未存储第三方网站的信息资源，提供的只是链接服务，并在公证下断开了与涉诉作品的链接。另外，在网乐公司没有向肇庆市图书馆等发出侵权通知警告的前提下，不能认定肇庆市图书馆等“明知或应知”链接的内容侵权，图书馆不存在主观过错，链接行为不构成间接侵权。二审法院判决:一审法院认定事实清楚，判决适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

2 两起案件中的若干问题分析

2．1 图书馆从事的是链接服务还是内容服务

是否适用“避风港”规则免责，取决于网络服务提供者使用著作权的行为。无论是案例一，还是案例二，法院都通过技术手段证明图书馆提供的只是链接服务，而非提供存储以及上传下载等内容服务。但是，案例一的二审法院认为涪陵区图书馆的行为是“深度链接”，不是“一般链接”。二审法院指出，涪陵区图书馆的“深度链接”服务使读者绕过被链网站的主页直接链接其内容，把其他网站的内容当成自己的内容，充当了内容服务提供者的角色，属于侵权行为，应承担民事责任。对于该判决，图书馆业内颇有微词，认为将链接服务当内容服务对待，使可以免责的间接侵权变成了无法免责的直接侵权，不合理地加重了图书馆的法律义务与责任〔4〕。案例二中，二审法院则针对网乐公司关于肇庆市图书馆等提供储存服务的主张，通过比较肇庆市图书馆网站http://www．zqdcn．gov．cn在链接电影作品《时尚先生》前后数据量的变化对该观点予以否定，从而将对图书馆著作权责任的判断纳入到适用“避风港”规则的范畴。图书馆相同的服务行为却承担了相左的法律责任并不奇怪，一方面，相同的服务可能由图书馆不同的使用著作权行为来实现，另一方面，对于新的法律规定和新类型的案件，法官同样有学习、领会、实践与发现特点、总结规律和积累经验的过程。

2．2 图书馆是否尽到了法定的合理注意义务

“合理注意义务”，是指在民事法律关系中，行为人对行为对象的利益采取了恰当与适度的保护措施。图书馆使用作品属于一种民事行为，履行保护著作权的合理注意义务是必不可少的，这是衡量图书馆法律责任的一项重要指标〔5〕。比如，在“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权案”〔6〕、“樊元武诉上海图书馆等侵犯著作权案”〔7〕等案件中，法院认为图书馆尽到了合理注意义务，不承担侵权责任。与此相反，在“李昌奎诉深圳南山区图书馆等侵犯著作权案”〔8〕等案件中，法院认为图书馆没有尽到合理注意义务，存在过错，应承担相应的侵权责任。在案例一中，二审法院认为图书馆没有尽到审查涉案作品的合理注意义务。图书馆不是上载作品者，要求其对被链接的数以千、万计作品的权利状态进行鉴别是不现实的。图书馆在链接服务中是否尽到了合理注意义务，主要是看其是否按照《条例》第二十三条规定的在“明知或者应知”链接内容侵权的情况下，立即断开链接。在案例二中，二审法院认为网乐公司未事先向肇庆市图书馆发出侵权通知，而“无通知即无明知，无明知即无责任”。况且，图书馆在接到开庭传票后，于公证下断开链接，属于尽了合理注意义务。这种认定符合《条例》设置“避风港”的初衷和最高人民法院对相关案件审理请示批复的指导精神〔9〕。

2．3 图书馆公益服务对考量法律责任的影响

在我国法律框架内，图书馆不享善意的合理使用抗辩权，其行为如果侵害了著作权，则无论是否具有善意，无论权利人的实际损失是否可以计算，都将同其他主体一样承担赔偿责任〔10〕。在“樊元武诉上海图书馆等侵犯著作权案”中，图书馆的公益性地位成为免除责任的因素之一，而在案例一中图书馆所主张的公益性服务的抗辩理由，并未成为其责任豁免的主要依据。即使在图书馆有服务收费行为的“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权案”等案件中，图书馆亦未承担赔偿责任。一方面说明，“公益性”可以作为法官判断图书馆责任的观察点，但不能成为图书馆完全免责的挡箭牌，公益服务不能以损害权利人利益为代价。另一方面说明，“公益性”不是“无偿性”，是指无赢利性。从“殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权案”等案件的判决可知，图书馆服务中不超过“成本”的适当收费是允许的，收费行为和收费标准应得到国家物价行政管理部门的明文规范。但是，目前关于图书馆的收费政策(比如，安徽省物价局制定的《安徽省图书馆基本公共文化服务免费后相关问题的函》〔11〕、陕西省物价局《关于核定陕西省图书馆服务收费标准的复函》〔12〕、河南省物价局、财政厅《对河南省图书馆有关收费标准的批复》〔13〕等)都未涉及图书馆网络传播、链接、存储等服务的收费问题。

2．4 图书馆民事赔偿数额的计算方法与标准

案例一开了公共图书馆从事链接服务承担民事赔偿责任的先河，其判决具有先导性和示范性，加之链接是网络环境中图书馆重要的服务方式，因此赔偿数额的计算原则、标准等必然是图书馆界关心的问题。在最高人民法院对山东省高级人民法院《关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者权信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示》的《批复》中指出:对网络服务提供者在提供链接服务中侵犯著作权的行为，应当根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定进行认定。但是，无论是《解释》还是《条例》，都没有针对链接侵权的赔偿标准。《著作权法》第四十八条规定:赔偿额应以侵权给权利人造成的实际损失，或者侵权人的违法所得为依据。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。案例一中，涪陵区图书馆没有向读者收取任何费用，“三面向公司”不能拿出其实际损失的证据，于是二审法院在综合考虑图书馆主体性质、链接目的、是否收费、点击次数、传播范围，以及对“避风港”规则的遵守情况等因素的基础上，行使自由裁量权，判决给付“三面向公司”10000元赔偿(包括制止侵权的合理费用)。

3 对图书馆保护著作权策略的思考

3．1 充分认识图书馆著作权地位的新变化

新技术在图书馆应用得越深入、越广泛，著作权矛盾就会越多、越复杂，图书馆面临的法律风险随之增大。我国近年来发生的数十起图书馆利用数字著作权引发的案件正是对这种趋势的印证。案例一、案例二的发生尤其表明，图书馆著作权纠纷正在向新的技术领域延伸。在此过程中，图书馆在传统著作权制度中由于处于最终用户地位，享有使用著作权的“特权”，从而基本上与著作权纠纷无涉的利益平衡状态发生着微妙的变化。比如，案例一的一个重要启示就是:一些权利人同司法机构实际上已经将图书馆的网站与其他商业网站同样看待，图书馆作为网站的经营管理者，亦被看作与其他商业网络运营商一样的网络服务提供者，在司法上同样对待〔4〕。更明确地讲，网络条件下，法律不再因为图书馆具备公益主体性质，而把其永远定位于著作权责任中的“无辜者”。虽然在许多案件中，图书馆被判不承担法律责任，但是却消耗了图书馆的大量的时间和精力，耗费了解决纠纷的相关成本。

3．2 要科学规范图书馆使用著作权的行为

“避风港”规则为网络服务提供者豁免法律责任创造了条件。但是，“滥用避风港”规则的观念与做法应当摒弃〔14〕。加之，在充当内容服务者的角色时，“避风港”规则将不再是庇护图书馆的羽翼。所以，图书馆应当成为“著作权的善良管理者”，主动积极地保护著作权。比如，未经授权不使用“深度链接”，以防“通知潮”的不约而至。又比如，《条例》第二十三条提到的“链接服务”似乎不包括“视框链接”，因为视框链接会直接侵害他人的著作权〔15〕。还比如，图书馆在接到权利人通知后，应立即删除或者断开对作品的链接，“立即”通常指接到通知后24－48小时内〔16〕。对于网络信息服务中的收费问题，图书馆要严格按物价行政管理部门的规定操作。如果没有物价行政管理部门既定的规范，图书馆对收费要格外慎重，认真核算成本，完善收费程序，加强收支管理。另外，图书馆应该按照“避风港”规则的要求，健全使用和保护著作权的具体规范，履行合理注意义务。

3．3 采取主动积极的图书馆自我保护措施

在契约中要求供应商就其提供的信息资源作出未侵权责任担保是图书馆自我保护的有效方法。比如，在李昌奎与南京中医药大学(图书馆)著作权纠纷中，超星公司就按照事先的责任约定以50元/千字的标准向李昌奎进行了赔偿，使得纠纷没有走上法律程序〔17〕。类似的例子还有不少。以契约为基础的自我保护方法同样适用于图书馆链接服务。因为，网站仅靠其自身的知名度来提高访问量是有限的，必须寻求通过其他网站的链接来拓宽用户群体，提高点击率与经济收益〔18〕。图书馆在本网站首页上设置著作权声明也是一种自我保护策略。比如:本网站搜索引擎以非人工检索方式自动生成到第三方网页的链接，不提供存储、控制、编辑或修改等功能;本网站将按照国家法律法规和规范性文件，在接到权利人“通知”后立即删除/断开与侵权内容的链接。案例一、案例二还提供了另一种图书馆应该重视的自我保护方法，即及时的“证据保全”，以防止证据被篡改，或者缺漏、灭失。

3．4 对链接服务涉及的作品进行技术保护

链接是技术创新的产物，其本身并不违法，更无侵权的意识导向。但是，这不等于开展链接服务的图书馆的行为不违法或者不侵权。既然图书馆开展链接服务，就要承担其法律后果。否则，就应该放弃链接服务。因为，图书馆有可以链接、可以不链接的控制权，有采取一般链接、深度链接、视框链接等具体链接技术的选择权。此外，链接技术本身可能存在漏洞，而图书馆不能以此为理由对造成的侵权免责。所以，图书馆应研发和使用先进的链接控制技术，保证被链接作品不被存储、不被上传下载，更不被编辑修改。在这方面，案例二中肇庆市图书馆使用的“马克斯链接程序”就是个范例。需要注意的是，为了符合《条例》第十五条提出的“立即”条件，删除/断开与侵权作品链接的控制权应由图书馆掌握。比如，在“李昌奎诉深圳南山区图书馆等侵犯著作权纠纷案”中，由于图书馆本身无法从技术上自行删除其服务器中的涉案作品，引发原告李昌奎的不满，并成为庭审中争议的一个问题〔19〕。

1．于雪锋．网络法律应用指南．北京:法律出版社，2010．4:54

2．北京三面向版权代理有限公司诉重庆市涪陵区图书馆侵犯网络著作财产权纠纷案〔2011－08－28〕．http://www．cqlsw．net/Case/wangluo/20090131123607．html

3．上诉人网乐互联(北京)科技有限公司与被上诉人肇庆市文化广电新闻出版局、肇庆市图书馆侵犯著作权纠纷案〔2011－11－20〕．http://ipr．court．gov．cn/gd/zzqhljq/201012/t20101230html

4．韦景竹．图书馆工作中的版权责任分析与启示——从涪陵区图书馆链接侵权案谈起．图书情报工作，2010(1):54－57，138

5．丁双凤．试论图书馆保护著作权中的合理注意义务．图书馆学研究，2010(23):79 －81，85

6．殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案〔2011－09－21〕．http://www．fsou．com/html/text/fnl/1174744/117474447．html

7．樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限公司、《中国学术期刊(光盘版)》电子杂志社、清华同方知网(北京)技术有限公司侵犯著作权纠纷案〔2011－07－07〕．http://www．chinalawedu．com/news/17800/179/2006/10/zh12401957297201600225606．htm

8，19．李昌奎诉深圳南山图书馆等侵犯著作权纠纷案〔2011－05－31〕．http://www．110．com/panli/panli118176．html

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11．安徽省图书馆基本公共文化服务免费后相关问题的函〔2011－11－28〕2011 －11 －28〛．http://www．anhuinews．com/zhuyeguanli/system．html

12．关于核定陕西省图书馆服务收费标准的复函〔2011－11－28〕．http://www．spic．gov．cn/gb/03 －07 －0037．htm

13．对河南省图书馆有关收费标准的批复〔2011－11－28〕．http://www．110．com/fagui/law194618．html

14．赵红仕．“避风港”的困境与对策研究．中国版权，2011(5):39－41

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17．超星侵权案深度调查:涉嫌假冒国家863计划〔2011－07－27〕．http://teeh．sina．com．cn/i/2007 －05 －29/07591532995．shtml

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