网络虚假信息传播的法文化反思*

2012-01-28蔡浩明

中国出版 2012年22期

文/蔡浩明

2011年12月16日《北京市微博客发展管理若干规定》的出台，使有关网络治理的话题再次成为社会关注的焦点。据中国互联网络信息中心2012年1月公布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2011年12月底，中国网民数量达到5.13亿。互联网普及率较上年底提升4个百分点，达到38.3%。[1]在互联网的发展过程中，随着传播技术的多样化、传播形式的多元化，网络成为虚假信息传播泛滥的重灾区。

如何建立以诚信为基础的健康的互联网传播秩序，促进互联网新媒体健康发展，是时代的重大课题。笔者拟围绕网络实名和把关人制度，从法文化的视角反思我国网络虚假信息传播的规治问题。

一、网络虚假信息传播的“可匿名性”与网络实名制

1.网络传播的“匿名性”与网络虚假信息的传播

网络匿名传播是指在网络中，参与者主体身份处于一定程度隐匿状态的传播活动。一般认为，匿名性是网络传播的基本特性，在信息网络传播的整个过程中都能体现出来。[2]网络的匿名性使人们之间在现实社会中的身份地位等方面的个体差异暂时消失，因而个体在进行自我表达时较少受现行社会规范的约束，更多地体现出了人的“本我”个性，这给传播活动同时带来了许多积极和消极的影响。

首先，网络的匿名性传播使信息的传播者产生更大的安全感和自由度，从而在保护个人隐私和言论自由方面起着积极的作用。其次，由于其匿名性使人们不再需要为自己的言行承担真实的责任，因此有些网民在传播信息时往往抱一种随意、游戏，甚至欺骗、报复、打击的心态，虚假信息很容易在这种心理状态下得以制作、复制、增加新的虚构情节并传播。在传播虚假信息方面，网络无论在传播速度、范围、影响力还是危害程度上，都远远超过了传统的传播方式。

2.我国的网络实名制及其模式选择

网络“实名制”的准确说法是“真实身份信息的注册”。它有两种模式，即直接实名制和间接实名制。

直接实名制指网民直接以身份证号码或正式姓名进行登记备案后，方可进入网络空间，在这种制度下，网民进入网络空间的时间、地点、行为等基本信息都是公开的。直接实名制的实现方式比较简单，也是最初的网络实名制提倡者所主张的。《互联网上网服务营业场所管理条例》和《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》规定的实名制方式就是直接实名制。

间接实名制，又称后台实名制，是一种“后台实名、前台匿名”的实名制度。所谓后台认证就是用户可以对网站公开真实身份，但对外依旧显示昵称，以保证用户隐私。具体来说，是网民通过实名验证，得到一个能在网络空间下行为的代码，然后用此代码进入网络空间，甚至可以用此代码再去注册，随意命名“昵称”。《北京市微博客发展管理若干规定》采取的就是这一方式。

3.关于网络实名制的反思

（1）关于实行网络实名制的必要性及其限度

网络传播的匿名特性使人们在享受信息获取方便和无限丰富的同时，不得不面对更多的信息污染。各种虚假信息的大肆传播，使得对于信息可信度的判断变得非常困难；网络虚假信息的传播不仅可能侵犯他人的权利，更可能误导政府、媒体和民众，从而影响政府管理和社会秩序。因此，必须实行网络实名制以对网上毫无顾忌的传播虚假信息的行为加以控制。

另外，从技术的角度来说，网络传播的匿名性是相对的、有条件的，很多时候，如果想追查，还是可以通过技术手段等方式查到相关人的身份信息。因而，互联网在本质上是一个无法匿名、没有隐私的真实空间。从这个角度分析，网络空间下的匿名和实名并没有实质性的区别。

过度使用和滥用网络的匿名性传播虚假信息可能会造成严重的后果，但在某些情况下，却也只是一种无伤大雅的释放和发泄情绪的手段，而且事关言论自由和个人隐私，因此匿名应被允许在某些场合和地方使用，当然对此必须有清晰的界定。如我国目前实行的网络实名制并不是在所有互联网的应用中进行，而主要是在微博客当中进行，[3]这就是有限度的网络实名制，笔者认为这将是未来网络实名制的发展方向。

（2）关于实名制的模式选择及其立法

从早先的《互联网上网服务营业场所管理条例》的直接实名制到当前的《北京市微博客发展管理若干规定》的间接实名制，这一转变毫无疑问反映了立法者认识的进步。应该说，与直接实名制相比，间接实名制能最大限度地保护网络空间下信息传播的即时性、自由性、平等性，也能更好地保护网民的表达自由权和隐私权。从实施的角度来看，只要制度设计得当，也容易得到网民的支持。如果说直接实名制是要从根本上改变网络空间匿名的游戏规则，间接实名制则是在尊重既有规则的前提下，试图找到一个能有效弥补现有规则漏洞的方式，以填补网络空间下主体缺失的法律规制漏洞，塑造自由、平等、诚信、有序的网络空间。

从立法的视角来看，我国目前的网络实名制主要是针对网络服务提供商，方式多为许可和备案。相关的立法主要有《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》《互联网上网服务营业场所管理条例》《互联网IP地址备案管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等。这些立法已形成一个相对完备的法律体系，对网络服务提供商的实名制经营起到了良好的规范作用。针对网民的立法目前仅有《互联网上网服务营业场所管理条例》和《关于网络游戏发展和管理的若干意见》两部。从形式上看，除上述两部法律之外，其他的相关规定均为政策性文件，不具有法律效力。从内容上看，这两部法律也仅对网络实名制作了原则性规定，缺乏对网民隐私权保护、保密义务承担等具体规定，可操作性差；从立法背景看，这两部法律的目的在于加强对未成年人的保护和网吧的管理，从而加强对现实世界正常秩序的维护，而非维护网络空间的秩序；从实践效果看，这两部法律与其他政策性文件在实践中存在诸多冲突，且缺乏一个权威的冲突解决机制，无法适应日新月异的网络空间现状。因此，清理已有法规和政策，建立统一的网络实名制是当务之急。

二、网络虚假信息端到端传输与法律把关人

1.互联网络端到端传输与虚假信息的传播

互联网是非中心化的，端到端传输是其基本特征，即互联网络上数据的传输是从一个IP 地址到另一个IP 地址的两个终端之间的数据传输。互联网络的端到端多媒体传输技术和模式给传统的把关人制度带来了严峻的挑战，造成把关人角色的弱化和把关的可行性降低。首先，由于网络是一种“去中心化”的“新型互动媒介”，网络传播的交互性方式使“传受者合一”，导致虚假信息把关人的角色弱化甚至缺位。其次，网络传播信息的迅捷性和无障碍性大大降低了对虚假信息“把关”的可行性。网络论坛的网民可以自由地发布信息，导致无数个体化的传播主体浮出水面，无数个信息发布点在世界范围开放。这就给虚假信息借助各种先进的传播手段进行快速、广泛的传播提供了条件。如2010年12月6日，“金庸去世”的虚假信息在当日19时28分百度贴吧“金庸吧”贴上之后，很快经由推特、人人网、新浪微博广为传播。由于传播的迅速，论坛把关人根本来不及做出反应，导致一些帖子造成不良的社会影响。如上述“金庸被去世事件”中，即使微博上的最初消息发布者很快删除了信息，但是这一消息也已经瞬间传遍微博，事后把关在微博上接近于失效。再次，网络论坛的海量信息也导致把关难度加大。海量的信息常常混淆受众的视听，使其目不暇接，甚至会对信息的真假慢慢丧失基本的判断能力。而对于把关人，每天发布千条信息以下的中小型网站的审核工作就能将工作人员累垮，更别说再审核网站的互动社区里的帖子，所以论坛信息的海量存在这一事实又进一步降低了对虚假信息“把关”的可行性。

2.信息传播把关人及我国的相关法律规定

把关人制度自古以来便是政府或者统治阶级用来管理和控制言论和信息的重要手段。在互联网时代之前，把关人制度在我国的信息内容规制方面也是最主要的法律措施。这主要表现在我国对信息内容的产生、发布和传播等关键环节都进行了管制，这些环节的企业或者组织实际上就起到了把关人的作用。他们根据法律的规定对内容进行审查和过滤，从而使得所发布或者传播的信息内容符合法律规定。

我国现行法律对把关人的规定主要集中在虚假新闻方面。如《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》《出版管理条例》《期刊出版管理规定》《报纸出版管理规定》等规定了传播虚假新闻的媒体及其采编人员的民事责任。《报刊刊载虚假、失实报道处理办法》《关于严防虚假新闻报道的若干规定》《互联网出版管理暂行规定》《关于维护互联网安全的决定》等也具体规定制造、传播虚假新闻的媒体和相关责任人员的行政责任。《刑法》还分别规定了制造、传播虚假信息可构成侮辱罪和诽谤罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害他人商业信誉、商品声誉罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。[4]专门针对互联网虚假信息传播的主要是《互联网信息服务管理办法》，该办法对互联网信息服务提供者制作、复制、发布、传播信息作了规范。另外，《互联网视听节目服务管理规定》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网电子公告服务管理规定》《信息网络传播权保护条例》等，都规定了网络服务提供者对虚假信息的传播负一定监管义务。

3.互联网环境下构建把关人制度的反思

（1）把关人规制与否的选择

把关人规制与否的首要问题是，ISP（网络服务提供商）是否应对其所传输的数据信息承担一定的监管义务。赞同者认为，互联网不是真空，同样需要法律的规制。从世界各国的立法实践来说，世界上没有哪个国家对互联网络上的信息内容是彻底放任的。以美国和欧盟为代表的国际社会在21世纪初便开始对互联网络上的内容进行规制，例如美国1996年通过了《通讯正当行为法》（The Communications Decency Act of 1996(CDA)），1999年通过了《儿童在线保护法》（Child On-Line Protection Act(COPA)）等；欧盟在2000年也通过了《电子商务指令》（The ElectronicCommerce Directive）等。在这些法律文件中，都要求网络服务提供者对网络内容承担治理的义务，尽管这种义务由于不同国家或者地区的具体环境而不尽相同。

反对者认为，要求 ISP承担对其所传输的数据信息内容的监管义务会有以下方面的损害。第一，违背公平原则，人们应该为自己的过错行为负责，相反，人们不应该为他人的过错行为负责；要求 ISP 为终端用户所传播的信息内容承担责任是不公平的，尤其是应该将接入服务提供者与宿主服务提供者区分开来、因为前者只是在传输数据而不是内容。第二，损害用户的隐私。有学者认为如果要求ISP承担监管的义务，那么必然导致 ISP 对其用户所传输的数据信息的收集、复制、存储和监管，这将有损于用户的隐私权利。第三，ISP 的监管行为会降低网络的品质和效率、如果要求ISP对其用户的行为承担责任，那么可能导致ISP限制用户的数量和使用，提高服务费用，这将损害网络效应。[5]

要治理虚假信息的传播，把关人制度是必不可少的。立法是利益平衡的艺术。尽管把关人制度可能会给网络用户和ISP 带来额外的负担或义务，甚至是损害，但它也会给整个社会和公共利益带来因为虚假信息得到有效治理而产生的福祉。因此，合理的把关人制度是公平之法。

（2）如何构建合理的法律把关人制度

如前所述，我国对于把关人制度已有一些相关的法律规定，但过于分散、凌乱、抽象，缺乏系统性和可操作性，且多为行政规章和政策性文件，权威性不够，在互联网一日千里的发展态势下，在应对以贴文、博文、微博、短信、飞信、手机报、图片、音视频等形式发布的虚假信息方面，只有原则而缺乏实际有效防范与惩罚措施的管理办法还远远不能够适应网络发展的现状，不能为有效遏制虚假信息的传播提供有力的法律依据。笔者认为可从如下方面加以规制。

首先，应明确网络服务提供者作为把关人的责任主体地位与职责。笔者认为，考虑到网民传播虚假信息的权威性和可信性较低，同时为保障网民的言论自由权和信息传播权，不宜将网民规定为把关人，网民因传播虚假信息违反法律规定或侵犯他人权益的，直接作为相应的违法或侵权主体追究法律责任即可。

其次，应将过错责任原则作为把关人承担责任的归责原则。关于把关人的责任，美国的CDA、欧盟的《电子商务指令》以及我国的一些司法实践中一般都不认为网络服务提供者对其用户所发布的信息负有主动的监管义务。因为对于数量极大并且不断处于动态变化中的网络信息来说，网络服务提供者的主动监管义务在经济成本上太重了，这样会抑制 IT 产业的蓬勃发展。我国《侵权责任法》第36条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。笔者认为，该规定可以借鉴民法善良管理人制度和理论，以善良管理人的合理注意义务为标准来认定网络服务提供者的过错，但针对不同类型的网络服务提供者以及网络服务提供者在不同的服务模式中的合理注意义务具体标准应作不同的规定。同时，这样的合理注意义务的标准也为司法审判提供了足够的灵活性和自由裁量权，使得这一标准能够应对复杂的和发展迅速的网络技术和互联网络服务模式。