论微博上不法言论行为的规制

文/刘洪华

微博已经“成为一种新的社会生活方式，”[1]它极大地拓展了言论传播渠道，个人可以自己通过微博发表意见，各级政府部门也开办官方微博，与民众沟通，甚至在国际上，各国已将微博作为一种外交方式，即所谓“微博外交”。[2]微博已经并必将进一步深刻地影响当今社会。但是，微博在给我们带来新的生活方式的同时，也带来了新的问题。目前，辱骂和谣言已经成为微博的两大公害。辱骂是严重的侵犯他人人格权的不法行为。而通过微博传播谣言更会扰乱社会秩序，导致严重后果，2011年通过微博谣传的海盐核污染事件[3]即是典型例证。微博是人们言论自由的平台，但是言论自由不是无任何限制的，辱骂和谣言绝不是言论自由的象征，我们必须对微博上的不法言论行为进行规制，以使微博能更好地服务社会。

一、关于微博言论行为规制的错误认识

微博是新生事物，其诞生为人们的言论自由提供了广阔空间。然而，微博是一种网络虚拟平台，具有虚拟性和传播快捷性等特点。由于其虚拟性，人们在微博上的言论往往少了很多拘束和谨慎，具有侵权内容之言论时有出现；由于其传播快捷，微博上的言论会在瞬间广泛传播，造成广泛的社会影响。侵权性质的言论或者具有社会危害性的谣言一旦在微博上传播，其影响范围将极其广泛，危害后果极其严重。目前人们对微博言论行为的规制，尚存在以下错误认识。

第一，认为规制微博上的言论行为会打压言论自由。这种看法是不正确的。微博的确是人们言论自由的新兴平台，但是，言论自由并不意味着可以随心所欲。人们既没有辱骂他人的自由，也没有制造谣言和传播谣言的自由。微博上的言论自由必须有一个边界，规制微博上的言论行为并非要打压言论自由，而是限制不法言论行为，使人们的言论自由得以更充分的实现。辱骂和谣言绝不能代表言论自由，若不对微博上的辱骂和谣言加以制止，则作为文明时代产物的微博就可能带来不文明的辱骂和谣言时代。

第二，认为微博上辱骂和造谣者众多，法不责众，难以找到违法者，于是对这些不法行为只能听之任之。笔者认为这是一种错误认识。其一，在微博上辱骂他人严重侵犯了他人的人格权，在微博上传播谣言会造成严重社会危害后果。没有一个社会视辱骂和谣言为正常，我们同样不能纵容这种行为。其二，难以找出违法者，既有微博设计本身的缺陷，也有缺乏制约机制的原因。恰当的办法是完善微博本身和建立制约机制，而不是以此为借口不处理违法者。

第三，认为辱骂和造谣为个人找到一个发泄口，是社会的缓压器。这种认识更不能接受。个人不能以一种错误的方式去缓解压力，更不能以给别人带来痛苦的方式去缓解压力。

微博促进了社会进步，但也带来了问题。我们既不能因为其存在问题而因噎废食，摒弃微博，也不能忽视问题的存在，使微博带病前行。正确的办法是探讨微博上不法行为泛滥的原因，找出应对这些不法行为的对策。

二、微博上不法言论行为泛滥的原因探讨

1.自主性和大众性加剧了不法言论行为的泛滥

自主性和大众性是微博区别于传统媒体的最大特点，也是微博的生命力所在。但是，自主性和大众性也加剧了一些不法言论行为的泛滥。自主性表现为个人通过微博可以随时随地自主地传播信息，表达意见，不像传统媒体必须由编辑选择决定发表什么信息。在传统媒体时代，为了保证媒体不至成为不法言论传播的工具，媒体自身有过滤审查社会信息的机制，那些辱骂和谣言都被传统媒体的编辑过滤掉了。没有过滤审查是微博的优势，但也正因为如此，微博成了某些不法言论传播的工具。微博是一种大众化的言论平台，理论上几乎所有人都可以通过微博发布信息和发表意见。大众性给了所有人快捷传播自己言论的机会，但是同时，由于缺乏制约机制，加之羊群效应的影响，微博成了辱骂和谣言的集散地。

2.缺乏制约机制是不法言论行为泛滥的根本原因

微博的技术特点使微博成为谣言和辱骂传播的理想工具，但这只是形式上的。这种形式上的原因还容易滑向素质论，认为在大众传播时代，传播者的素质良莠不齐是微博上不法言论行为泛滥的主要原因。然而，素质论者无法解释，为什么一些通常意义上的高素质者在微博上也会口无遮拦，脏话连篇。笔者认为，缺乏制约机制是微博上不法言论行为泛滥的根本原因。那些人在传统媒体上和微博上截然不同的表现，源自于传统媒体的严格的制约机制，而作为自媒体的微博恰恰缺乏这种制约机制。在传统媒体上，作者的稿件要通过编辑的审查，还要由主编定稿。在严格监督制约下，由于每个人都有自己的责任定位，即使有人有不轨的想法最终也难以实现。但这一事前制约机制在微博上荡然无存，加之目前微博的设计缺陷，使得违法者的责任很难追究，即使被追究，其所付出的违法成本也非常低。这种事前制约机制不存在，事后制约机制又难以发挥有效作用的状况，才是导致微博上不法言论行为泛滥的根本原因。

总之，目前微博上不法言论行为泛滥的根本原因是治理机制没有跟上快速发展的微博技术。现有的治理停留在传统媒体时代。尽管法律已对辱骂和造谣提供了充分的处罚依据，但是微博毕竟是新技术的产物，传统的治理机制和方式必须针对微博的特点进行调适或完善，才能实现对微博上的言论行为的有效规制。

三、微博不法言论综合治理机制探讨

1.微博上不法言论行为规制现状

（1）国家机关对微博上不法言论行为的规制

国家机关是治理微博上不法言论行为的主导力量。国家机关运用相关法律，治理微博上不法言论行为，为公众言论指引正确的方向。行政机关是治理微博上不法言论行为的重要力量。我国相关行政法律法规对网络言论行为作了最直接的规定，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第57条规定，任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的信息，也不得利用网络散布谣言。《治安处罚法》规定，对于“散布谣言，谎报险情、疫情、警情的”（参见《治安处罚法》第25条）和“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”（参见《治安处罚法》第42条），公安机关可以依法进行治安处罚。人民法院通过依法处理微博上的侵权案件和犯罪案件，规范微博上的言论行为。但是，仅仅依靠国家机关对微博的治理还是不够的，一方面，国家机关对微博的规制一般都是事后处理，具有一定的滞后性。如，民事责任和刑事责任的追究，都是微博上侵权或犯罪行为发生后才进行；另一方面，微博的信息量像海洋一样，仅仅依靠警方和其他国家机关的力量，不足以治理微博上的不法行为。

（2）微博运营商对微博秩序的规制

我国法律明确规定了微博运营商协助规制微博秩序的责任。《侵权责任法》第36条明确规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”运营商可以通过技术措施事前过滤辱骂性语言，也可以事后接受投诉，采取删除等措施。不过，运营商治理同样面临一些问题。第一，事前只能过滤一些辱骂性语言，而谣言是无法过滤的；第二，面对海量信息，运营商治理的能力也难以企及。据报道，新浪微博有多达300人的信息过滤团队。[4]然而，即使有3000人的过滤团队，也无法处理数以亿计的不当信息。因此，如果仅仅依靠运营商治理微博，那么运营商要不就疏于管理以节约成本，否则严格管理的成本难以承受。

目前由国家机关和运营商主导的治理机制对微博环境治理起到了一定的作用，但仅仅依靠这些治理机制还是不够的，应当建立综合治理微博的机制。

2.综合治理机制的主要内容

言论自由不是辱骂和造谣的自由，微博绝不能成为“公共厕所”。[5]治理微博上的不法言论行为，要坚持综合治理原则。综合治理主要指，对微博上言论行为的规制要综合利用多方面的力量，以国家机关的规制为主导，微博运营商从技术等层面协助治理，充分发动群众，组建微博自律协会对微博进行日常性规范管理，同时在法律规制方面强调发挥民事惩罚性赔偿责任的威慑力。

就我国微博治理的具体情况来看，当前进行综合治理需从以下几方面展开。第一，政府要加强对微博治理的力度，运营商需从技术层面为微博的规制提供更多的支持。政府应当充分调动现有执法力量，尽量做到有法必依；运营商应当做好事前对不良信息的过滤，并为其他治理提供技术支持。第二，法律规制方面，要发挥民事赔偿责任的威慑力。通过法律规定微博用户的义务，对于违反义务侵犯他人权利的，施之惩罚性赔偿责任，并建立网上法庭便利微博侵权案件的处理。第三，发动群众力量，组建微博自律协会，对微博进行日常化规范管理。

完善对微博言论侵权行为人的民事责任的追究和建立微博自律协会机制，是当前我国微博治理的重要工作，下文将重点论述这两方面。

四、用户义务及对应的民事责任的规范

1.微博用户的义务

权利往往与义务相对应，微博用户行使言论自由权时必须承担相应的义务。微博用户的义务主要有审查义务和实名发言的义务。

（1）对自己作品的审查义务

微博上的作者，既包括微博博主，也包括评论者。评论者指的是仅仅评论他人微博而不转发的人。微博上的作者是自己作品的编辑，必须对自己所写的文字负责。具体地说，微博上的作者应当承担以下但不限于以下义务：第一，对自己发布的信息的真实性负责。微博时代，是全民皆记者的时代。既然微博用户做了记者的事，那么就要履行记者的责任。记者的首要责任就是必须保证自己发布的信息的真实性。微博用户所发布的信息，必须经过核实。如果故意捏造事实，首先要受到微博自律协会的处罚，如果造成了一定的社会危害，还应当承担相应的法律责任。当然，对于一些并非故意的失实报道，为鼓励新闻传播，可以免责。第二，作者不得发布可能侵犯他人权利的内容。这里着重指的是不得通过微博发布辱骂他人的言论和图片。微博拥有巨大的传播效力，在微博发布辱骂他人的言论和图片将造成受害人严重的精神伤害。对此法律不能容忍。

（2）对转发作品的审查义务

微博用户对转发作品的审查义务主要包括：第一，博主不得转发失实的微博。如果博主转发了内容失实的他人微博，可能要承担一定的法律责任。对不同的博主，要有不同的处理办法。粉丝越多，责任越大。也就是说，对于粉丝数量大于一定数量（比如粉丝数量超过一万人）的博主，应当加强其审核责任。未经审核转发失实消息，应当承担相应责任。对于数量不大的博主，由于其转发的影响力有限，可以免除其审核责任。第二，博主同样不得转发可能侵犯他人的权利的微博。例如，对于侵犯他人隐私权的，侮辱、诽谤他人的微博不得转发，否则要承担相应的法律责任。

（3）实名发言和转发的义务

对于要不要实名，争议很大。同意者认为，实名可能可以抑制谣言和辱骂的产生；而反对者则认为，在目前的形势下，可能会干预言论自由。笔者认为，实名是自己负责的前提。不过为了不对言论自由产生影响，要区别对待。第一，对于一些粉丝较少的微博，可以实行前台匿名、后台实名的方式。运营商必须要保证微博用户的后台个人信息安全，非经法院同意，不得向任何人泄露。微博匿名的主要意义在于保护用户匿名发声的权利。一个人可能基于情面等方面的考虑，要求匿名发表意见是可以理解的。毕竟，一些人只是想在网上发表自己的观点，但并不想把这些观点带入生活中去。考虑到匿名微博可能更换名称，应当给每个匿名微博配置与其后台信息专一对应的账号。这样，每个人只可能注册一个微博，而不可能通过注册多个微博以逃脱责任。第二，对于粉丝众多的用户，由于其微博具备公共性的特征，用户应当实名。此时微博不再是这些用户的私人空间，而更多具有公共媒介性质。微博用户应当公开自己的部分信息以便利公众监督。

2.对违反义务的微博用户的民事责任的追究

（1）对严重违法者追究惩罚性赔偿责任

目前在我国，网络用户侵权责任的承担与其他一般侵权责任的承担没有原则的区别。利用网络侵权，如利用微博辱骂、诽谤他人，侵权手段更隐秘、更便捷，所造成的负面影响更广泛，侵权后果更严重，仅承担一般的民事责任，对侵权人威慑力不够，且与其违法行为所造成的危害后果不相称，应该采取惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿是损害赔偿的一种，与补偿性损害赔偿相对，是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。[6]该制度起源于英美法系，其目的在于对被告施以惩罚，以阻止其重复实施恶意行为，并警戒他人和保护公共和平。我国立法首次规定惩罚性赔偿是1993年《消费者权益保护法》第49条。目前，我国立法已经规定了若干惩罚性赔偿责任，《侵权责任法》第47条确立了惩罚性赔偿责任在侵权法中的适用。在英美法中，惩罚性赔偿产生的早期主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。[7]

通过微博发布不法言论，辱骂、诽谤他人会使受害人遭受更大的名誉损失和精神痛苦，我国应当借鉴英美法系国家的名誉权损害的惩罚性赔偿制度制约微博上的不法行为，以解决这些案件的精神损害无法衡量以至于无法得到赔偿的问题。美国学者丹·道布斯（Dan Dobbs）也认为，惩罚性赔偿具有补偿心灵痛苦( intangible injury)的功能。[8]大陆法系经典民法理论认为，损害赔偿的基本功能在于补偿受害人，该种补偿不能超过损失的数额，否则会给受害人以不当得利。受大陆法系民法理论的影响，惩罚性赔偿制度的引进和适用在我国是非常谨慎的。目前，这种观点已经有了很大的改变。我国学者一般都认可侵权法的惩罚侵权人和制裁侵权行为的作用，并且侵权法中明确规定了惩罚性赔偿责任。笔者认为，在司法实践中，对于严重的微博侵权行为，法院在决定受害人的精神损害赔偿时，完全可以且应当考虑惩罚性赔偿的因素，以达到补偿受害人和惩罚侵权人的目的。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，我国精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素确定，因此，对于利用微博辱骂、诽谤他人的案件，法院完全可以判处比一般同类侵权更高的赔偿额。因为网络已经成为人们生活中的一部分，为了规范网络行为，我国关于网络侵权的相关司法解释应该明确规定利用微博发布不法言论，辱骂、诽谤他人侵犯他人权利的，法院可判处高于一般同类侵权一倍以上的赔偿金。只有加大对此类行为的惩罚力度，才能减少直至杜绝这些行为。

（2）建立网上法庭，简化诉讼程序

由于网络已经成为人们生活中的一部分，且目前网络侵权呈多发状态，笔者认为，法院可以建立针对微博上辱骂、诽谤等不法侵权行为的网上法庭，以简化诉讼程序，便捷受害人维护自身权益。

网上法庭可以按如下思路设计。第一，网上法庭是由人民法院在网上建立的联结各主要微博网站的处理微博上不法侵权行为的法庭。第二，受害人可以直接通过微博向网上法庭起诉。受害人只需要向网上法庭提交侵权人的微博账号、以及涉嫌侵权的截屏即可提起诉讼。第三，网上法庭在接到诉讼材料后，应当由系统自动转发给侵权人，由侵权人在24小时内就侵权行为做出说明。第四，网上法庭应当自接到受害人诉讼材料15个工作日内就该侵权行为作出判决。第五，不法侵权行为成立的，由拥有微博账号的人承担侵权责任。侵权人和微博账号所有人并非一人的，不影响所有人承担责任。所有人与侵权人之间的责任分担，可由所有人与侵权人另行解决。第六，受害人提起诉讼应当通过银行转账支付一定的诉讼费，如果被告败诉的，该费用由被告承担。笔者认为该诉讼费以200元为宜，诉讼费的设置一方面可以提醒受害人谨慎起诉，另一方面也可以促进网上法庭的建设。

网上法庭设立的初期，工作量可能会很大，但是只要网上法庭能够坚持不懈地对不法侵权行为进行处理，不法侵权行为一定会逐渐减少，人们能拥有一个文明的网络环境。

五、微博自律协会对不法行为的规范

1.微博自律协会的性质和构建

微博上不法言论行为的治理，需要充分调动群众的力量。成立微博自律协会来行使对微博的规范管理是行之有效的办法。微博自律协会是由微博用户组成的群众性组织，与其他机构相比，自律协会对微博的管理有着自己的优势：第一，自律协会没有利益冲突，可以保持中立。自律协会受理员由微博用户中的自愿者组成，自愿者参加目的更多是出于公益，这是其能公正对待各种投诉的基础。第二，只有自律协会有能力应对微博上针对辱骂和谣言的投诉。微博上的投诉数以亿计，仅仅依靠运营商和政府的力量显然是不现实的。微博自律协会则可以组织数量庞大的受理员，处理这些投诉。

微博自律协会在性质上是由全体微博用户组成的自律性组织。微博用户实质上是微博自媒体的编辑，类似于传统媒体的编辑，应当有自律组织对其行使自律管理，对于违反“职业道德”的微博编辑进行处罚，以维护微博的环境。自律协会进行的处罚属于行业纪律处罚。目前，微博用户可以关闭对特定人的评论。由于微博的媒体性，禁止他人评论实际上也是一种处罚。但是这种处罚相比于自律协会的处罚，是一种私罚。当然，这种私罚有一定的积极意义，即微博博主可以避免辱骂者的骚扰。但是，微博博主拥有这种权利后，很容易滥用，他不仅关闭那些针对辱骂者的评论功能，也极有可能关闭与自己观点不同的人的评论，从而剥夺他人公平发言的机会。这样的微博就成了一言堂。正确的做法是，由博主申诉到微博自律协会，由微博自律协会负责处罚有不当言论的人。

微博自律协会应当由运营商负责筹建，受理员由微博用户推荐，推荐者的人数达到一定的数量，比如200人，即可成为微博自律协会的受理员。由于门槛低，微博自律协会的受理员数量可以足够多，足以应对微博上的巨量投诉。受理员应当承诺公正地履行职责，并接受微博用户的监督。

2.对微博上不法行为的规范

微博自律协会的职责是接受他人投诉，并对经证实的辱骂和谣言进行处罚。具体如下。

第一，投诉的范围。投诉对象只应该是侮辱、诽谤和谣言的发布者或转发者以及侵犯他人知识产权的人。之所以投诉仅限于上述几项，一是因为上述几项容易达成共识；二是必须对投诉的范围有所限制，否则，可能限制言论表达与传播。

第二，处罚。对于经证实的侮辱、诽谤和谣言，微博自律协会根据情节轻重，可以采取删除帖子、禁止一定期限内使用微博、关闭微博账号等措施。由于是微博自律协会行使处罚权，上述处罚的性质是纪律处罚，类似记者协会对记者的处罚。该处罚具有终局性，对该处罚不服的，不得起诉到法院。当然，纪律处罚并不替代法律责任。微博用户由于违法所应当负的法律责任不因纪律处罚而免除。

第三，程序。无程序，无正义。任何处罚必须符合微博自律协会发布的投诉处罚程序。投诉程序应当如下：①投诉者向微博自律协会发出投诉。投诉者必须提交相关证据。②微博自律协会接到投诉后，将投诉材料发送给被投诉者，被投诉者就投诉可以在12小时内进行辩解。③微博自律协会将投诉材料和被投诉者的辩解随机发送给在线的一定数量（比如20名）的微博自律协会成员，微博自律协会成员应当在12小时内就该投诉是否成立和如何处罚发表意见。④微博自律协会根据多数成员的意见决定投诉是否成立和如何处罚。

运营商应当提供技术支持保证微博自律协会可以自动地履行上述程序。

通过民事责任的威慑和微博自律协会的监督，辅之以微博用户的自觉、社会各方面的共同关注，必将能还微博以更纯净的环境，使微博可以发挥更大的社会作用。

注释：

[1]2011上半年度中国微博报告发布[N].中国社会科学报，2011-07-19

[2]曹斯,昌道励.“微博外交”时代来临 驻华使馆微博各有各精彩[EB/OL].http://media.people.com.cn/GB/40728/14902747.html专家称食用碘盐对防核辐射无效 担心海盐受核污染无根据[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/g/20110317/17499550299.shtml谣言横飞或成“公共厕所” 微博还能搏动多久？[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/society/2011-03/23/c_121219055_3.htm周立波微博“公厕说”惹众怒：成也草根 败也草根[EB/OL].http://www.cnr.cn/allnews/201011/t20101129_507393696.html

[6]陈灿平.惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围[J].湖南大学学报(社会科学版),2011，(7)

[7]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000，(4)

[8]Dan Dobbs.Ending Punishment in "Punitive" Damages: Deterrence-Measured Remedies[J].40 Alabama Law Review 831,1989