经济下行中净土地使用权抵押登记的风险及防范

慈溪市国土资源局 沈维忠

经济下行中净土地使用权抵押登记的风险及防范

慈溪市国土资源局 沈维忠

土地使用权按地上建筑情况可分三类：一是地上建筑领有合法产权证（房产证）的；二是地上建筑已经竣工并通过国土部门土地复合验收但地上建筑因故未领取房产证或地上建筑已灭失的土地使用权，这类土地使用权证实践中叫做正式证（以下简称正式证）；三是根据土地出让合同取得的净地或在净地上正在建设但建筑物尚未竣工验收的土地使用权，这类土地使用权证实践中叫做临时证（以下简称临时证）。前述第一类土地使用权在房管部门办理房屋所有权抵押登记时已将土地使用权一并予以抵押，后二类则在国土部门办理土地使用权抵押登记，本文所述净土地使用权抵押为后二类即临时证和正式证的土地使用权抵押登记。

一、净土地使用权抵押登记风险凸现

抵押登记一般被认为最无技术含量最没有风险的土地登记，其承诺办结期限也一缩再缩甚至只有两个工作日,然而在经济下行中，其风险已经凸现。最明显的是近阶段法院处置土地使用权的征询函急剧增加，有时一周都有好几封，这与法院过去拍卖前从不来函征询而是拍卖后直接寄送协助执行通知书已是大相径庭。分析过去土地使用权抵押登记风险低法院可以直接寄送协助执行通知书，原因有三：一是因为过去经济运行总体平稳快速，这种既有物的担保又有企业信誉做保证的净土地使用权抵押登记所暴露出来的问题本身不多；二是当时国土部门对土地使用权尤其闲置土地的监管基本缺位；三是对违法用地经处罚后可直接补办出让，因此不存在对土地使用者违约责任的追究或抵押物处置障碍，而在经济下行中，前述无风险抵押登记的原因已经消失：一是企业确实资不抵债不得不选择跑路或破产已屡见不鲜；二是国土部门必须要履行对土地出让合同的监管责任，否则有可能被追责、严重的甚至构成渎职；三是一些土地使用权登记后因各种原因存在的处置障碍已不能像过去那样通过处罚后征收出让予以变现。

然而这还不是最重要的，最大的风险是土地登记部门目前根本就没有意识到前述的风险。法院是矛盾纠纷化解的终端，其频发征询函表明土地使用权的处置难已反映到了终端，而作为前端的土地登记部门除了按常规高节奏办理抵押登记外，尚没有根据形势变化采取相应的措施，对于法院的征询函仅根据《城市房地产管理法》、《土地登记办法》及《土地使用权出让合同》的规定，要求法院在处置前，一要保证投入25%以上；二要先行支付原土地使用权出让合同的滞纳金和违约金；三要保证不得有土地违法行为。

复函本身没有问题，也符合政策法律的规定，但是却忽略了一个事实，即该土地使用权予先已在国土部门办理过抵押登记，也即在办理抵押登记前事先有否告知、有否约定过抵押物有可能存在的处置风险，如果没有，复函则加重了抵押权人的责任却规避了登记机关的义务，因而是有隐患的。

二、净土地使用权抵押登记的主要风险

经济下行中，净土地使用权抵押登记至少存在三大风险。

（一）政德风险，失信于民

施政如为人，必须诚实守信。抵押权人基于《物权法》登记公示的公信力办理了抵押登记，目的在于债务履行不能时通过处置抵押物而行使对债权的保护，作为登记机关既然在登记前预先没有告知、没有约定并已办理了抵押登记，当然应该在处置抵押物时为其提供无障碍的服务，否则就好比做套设局，先无条件允许抵押权人办理登记又在事后对抵押物的处置提出诸多要求，显然容易动摇抵押权人的信任，此为政德的风险。

（二）监管风险，国家集体利益受损

国土部门作为土地使用权出让合同的出让方，本着节约集约的原则，负有监管督促受让方全面正确履行土地出让合同的职责，然而因种种原因，目前土地出让合同签订比较轻率，约定不够明确。比如在投入25%或形成土地使用条件等二选一的条款中往往没有选择，这为以后根据《城市房地产管理法》第三十八条之规定要求当事人投入25%后才能转让失去了依据，而形成土地使用条件又是个相当模糊的概念；又如追缴滞纳金和违约金，现在相当多的银行按土地使用权价格足额发放贷款，有的银行甚至将土地使用权估价很高，虽然《担保法》第三十五条规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，但《物权法》第十三条又规定登记机构不得要求对不动产进行评估，因此登记部门一般不审核土地使用权的估价。而抵押权人的估价中往往加入了企业的信誉成分，估价明显偏高或根据估价全额抵押，这样在抵押物不能完全支付担保债权的情形中，根据物权优于债权的一般原理，依据《土地出让合同》追缴滞纳金或违约金，显然存在落空风险。这与划拨土地使用权的抵押不同，因为划拨土地使用权处置前须先缴纳土地使用权出让金后抵押权人才有优先权，是有《担保法》第五十六条明确规定的。因此，在事先没有约定且抵押物不能完全支付担保债权的前提下，仅仅依据《土地出让合同》追究当事人的滞纳金或违约金，是存在风险的，而且因为有些土地使用权价值巨大，滞纳金或违约金损失巨大，认真起来被追责甚至渎职绝非危言耸听。

（三）赔偿风险，登记机关因抵押物处置障碍而可能导致国家赔偿

本身土地登记部门是不存在这类风险的，《担保法》第四十二条规定：“以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”但在实践中，为了发展地方经济，保护土地使用权人的融资需求，为规避《担保法》第四十二条之规定，虽然地上有建筑物，但在抵押人承诺地上建筑物作零处理后，一般是允许以净土地抵押登记的；同时因为土地使用权登记后，土地证书作为土地使用权登记时的载体是静止的，固定不变的，而在其后，土地使用权有可能因使用权人的活动而发生改变从而导致以后的处置障碍。现阶段土地使用权处置障碍主要有五类：一是土地违法行为，如改变用途或宗地内有违章建筑或合法与违法用地间骑马建设等；二是房地不合一，如土地使用权出租后承租人添附的建筑物；三是错误登记，原土地登记时与相邻宗地界址重叠，宗地图、四至与现状不一致等；四是地上建筑作零处理的承诺，实践中这类轻微违法的地上建筑物经评估纳税后一般均按照正常程序办理土地使用权转让登记，而在抵押登记中，抵押人若与抵押权人协商不一致，就与可能产生处置障碍，这与地上合法建筑所办理的房地一同抵押是有区别的。五是土地权属纠纷或征地补偿未到位等原因。因此土地登记机关若不加甄别仅凭书面资料进行形式审查，将来有可能存在因抵押物处置障碍而使抵押权人利益受损，从而导致国家赔偿。

三、净土地使用权抵押登记的风险防范

为预防化解经济下行中净土地使用权抵押登记的风险，有必要未雨绸缪，及早做好准备。

（一）加大土地巡查执法力度，从源头上减少土地使用权处置障碍的发生

（二）严格土地复合验收，尽可能减少有土地证无房产证现象的发生。除按出让合同对容积率、建筑密度等技术指标进行验收外，还要对界址、土地上的违法行为等进行核查并将宗地信息等校验入库，减少错误登记及土地使用权处置障碍发生的可能性。

（三）实行预约承诺，实现批后监管与抵押登记的无缝对接。临时证在抵押前，必须由抵押人和抵押权人向出让方（国土部门）承诺，抵押权人在处置抵押物前，抵押人必须在先履行原《土地使用权出让合同》的前提下，抵押权人才有权处置抵押物。

（四）推行风险告知，强化抵押权人对抵押物的审核义务。根据《贷款通则》第二十七条有关贷款调查之规定，贷款人应核实抵押物、质物、保证人情况。这既是贷款人的权利，也是一种义务，抵押权人有义务对抵押物进行实地查勘。因此，登记机关在办理抵押登记前，要告之抵押权人净土地使用权抵押登记有可能存在的处置风险，让抵押权人实地查勘并审慎决定是否进行抵押登记。

（五）规范临时证分割，尽可能减少抵押物处置障碍。临时证分割的目的主要是为了方便融资，但在现行的法律框架内，融资抵押本身并不存在障碍，《担保法》第三十五条第二款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押。”因此，因融资而申请临时证分割的理由是不能成立的，除原规划部门重新出具规划选址意见并对用地范围和建设条件重新进行设定且具备通水通电通路的情形外，临时证原则上不予分割。