中国传统司法思维模式的文化分析*

2012-01-28郑素一

政法论丛 2012年3期

郑素一

(汕头大学法学院，广东汕头515063)

思维模式是人们观察、认识、理解和解释一定事物或现象的程式和方法。人们的思维模式是同一定的历史时代、实践发展水平和科学文化背景联系在一起的，是社会发展过程中各种思想文化要素的综合反映。中国传统的司法思维模式是在中国古代法官(即行政官吏)在用法律解决案件纠纷的专门活动中，各种思维要素及其结合按一定的方式和程序表现出来的相对稳定的定型化的思维样式，是法官按照一定的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方法。

中国传统的司法思维模式是在中国古代强大的法律制度和官僚制度下长期形成的，具有明显不同于西方的特色。德国著名社会学家马克斯·韦伯对中国传统司法研究后得出结论:古典中国的司法属于“所罗门式的”审判或“卡迪式的”审判，其根本原因在于，一是司法官员的非专业化，二是司法裁判的实质化，从而与现代西方的法官职业化和裁判形式化不同，它们构成了两种具有根本差异的司法类型。［1］P120－175昂格尔和滋贺秀三等学者也都把中国与欧洲法文化置于对极的位置上来研究的。①认为西方法律的思维模式是形式主义的，中国则是实质主义的。国内一些学者，如孙笑侠教授，也认为我国传统的司法活动是法官的实质性思维，即法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。如在法律与情理关系上倾向于情理;在法律目的与法律字义面前倾向于目的。［2］P5当然也有相反的意见，如美国学者黄宗智先生认为:“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”。［3］P75－106即审判是形式主义的。还有一种折衷的意见，如徐忠明教授，他认为“在传统中国的司法实践中，参酌道德人情作出的裁判，属于‘实质化’的裁判类型;相对而言，遵循法律作出的裁判，则是‘形式化’的裁判类型。清代中国的司法裁判属于‘形式化’与‘实质化’的有机结合的类型”。［4］P39

所谓形式主义的思维也称形式思维，就是依法判案，是对形式正义的追求。即法官的思维模式是理性地追求审判程序的公正，严格地遵守和服从规则。强调依法定程序，依法律规则办理;强调法律的普遍性，即类似问题得到类似处理;强调合法性优于客观性，理由优于结论等。而实质思维与形式思维相对，是对实质正义的追求。从《刑案汇览》、《名公书判清明集》、《折狱龟鉴》、《鹿洲公案》等案例集中所收录的判决来看，法官判决的确均以“法”为依据，以“情理”为其合理性的证明，衡平“法”与“情理”的关系。三者在裁判中一般均须参照。情、理、法交融以达至“无讼”、“和谐”的社会理想。因此，情、理、法交融恐怕是古代审判最真实的写照。我国是成文法国家，依法判案是最基本的要求，正如季卫东先生所言:“无论在哪一个社会中，按照国家强化统治效率的逻辑，都会出现不同形式的严格限制解释和裁量余地的法律决定论”［5］P2，因此，按律义恪守条文的判例有相当大部分。不仅于此，还有一些极端的例子，刑部官员为了谨守律义，甚至不惜违抗皇帝的上谕。可见古代官员判案时，依法断案的精神还是被提倡的，另外在古代文献中要求官员严格执法的训诫，清官以下犯上，诓扶正义的事例也是十分常见的。这当然不是说官员自身有一种严格的法治精神，而是任何社会、任何阶层均有其认同并要求恪守的价值，传统中国亦然。但在中国古代的审判中，情理的因素确实是不能忽略的，这在以上一些学者引证大量古代案例的实证研究中已让我们深信不疑。目前的研究认为“形式化”裁判和“实质化”裁判在不同诉讼领域所占分量不同。在刑事审判中，依法判案为主，采用情理审判的案例较少，比较符合“形式化”裁判;而在民事审判中，因大多案例均属“细故”，故而采用情理审判者居多，比较接近“实质化”类型。［4］P43但依情理，并不严格依律进行判案的思维模式的存在是勿庸置疑的，并且以此类思维模式为主导，衍生出一系列的思维方式，此种思维模式已成为我国古代法律文化最重要的特色，它折射出中国传统法文化的追求、价值取向、建构法律秩序的技巧及自我约束完善的机制。

一、中国传统司法的思维模式

在中国两千余年的司法实践中，法官们为了直接达至无讼的法律理想，运用法律时，如直接适用法律即可达至息讼，则会严守法律;但是当直接适用法律无法达至此目的时，法官们便会依情理审判以达到“无讼”、“和谐”的目的。这时守法是必要的，但更重要的是说教、“和稀泥”式的调解，对唆讼者的打击，以及对实质正义的追求。这些构成中国传统的司法思维模式。古代法官的此种思维模式包含以下内容:

(一)强调德育教化的思维模式

为实现实质的合理性，重在一个“教”字，动之以情，晓之以理，使民息讼。最早以德教息讼的例子为“孔子为鲁司寇，有父子讼者，孔子拘之三月不别。其父请止，孔子舍之。”②还有广为流传的“兄弟争田案”，“况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以《伐木》之章，亲为讽咏解说。于是兄弟皆泣求解，知争田为深耻。”［6］P329《龙筋凤髓判》及《鹿洲公案》等案例集中，许多判决都是近两千年后判官对孔子“先例”的模拟。清朝天台县令戴兆佳在处理案件时，31件有关田宅等所有权争议的案例中，在有明文法律规定的情况下，至少有28件没有依据法律进行量刑。［7］P90－110判者始终坚持的一点是要通过其努力实现两造及其家属、亲族们对判决结果心悦诚服地接受，其孜孜以求的是通过事件的审理和判决实现两造及相关人由里至外、由心到身的沟通、协调与和谐。大多数依“情”、“理”宽免了，如“恕老”、“一本之亲”、“叔侄之情”……代替刑罚的是推己及人，循循善诱，以言辞相劝，晓以大义，使讼者退而自责，甘心息讼，倘有不从，或不思悔改，再挑事端则定惩不贷，“不自悔艾，再生枝节，三尺具在，不少贷也。”［7］P96恩威并用，化解心结，从根本上解决社会矛盾。

(二)注重调解的思维模式

历代统治者都重视调解、息讼的重要性。明清时期，调解已臻于完备，从顺治、康熙的圣训、圣谕到州县官全民息讼的告示，都在强调调解这一原则的重要性。汪辉祖在《佐治药言》中说:“词讼之应审者十无四五，其里邻口角，骨肉参商细故，不过一时意气，冒昧启讼，或则有不肖之人从中播弄。果能平情明切譬晓，其人类能悔悟，皆可随时消释。间有准理后，亲邻调处吁请息销者，两造既归辑睦，官府当予矜全，可息便息。”由于在实践中，调解息讼是国家政权考察地方官吏的政绩的重要标准，因此，地方官吏在处理民事案件和轻微刑事案件的时候，首先着眼于调解，调解不成时，才予以判决。当然，调解的过程中，首先是说服式调解，不成时，则采取压服式调解。清代“州县长官当堂调处结案的比重较高”［8］P290就是这种思维模式的直接结果。

(三)对唆讼、健讼者予以严厉打击

司法实践中，古代法官表现出明显厌恶讼师的倾向，并且认为唆讼、健讼者的存在是诉讼产生的根源。古代法官对讼师、哗徒是深恶痛绝，因此绝无宽贷。除了严惩，对好讼、健讼、顽讼、缠讼之流，司法官还另有妙招，如“斗米斤鸡”案［2］P7，以其人之道还致其人之身等办法进行惩戒。

(四)情、理、法兼容的思维模式

实质合理抑或情理正义都是一种不具有定性的个人“感觉”，以此作为衡量标准便具有不确定性和模糊性。为使两造都获得心理上的平衡感，都心服口服，减少这种模糊性，查明案件事实真相还是最基础的，尤其是田宅案件只有在此基础上才能分清是非(尽管有时并非按“是非”解决)，法官才能做出判决，使当事人认同，于是在确定民事法律关系时，法官还是严格地适用法律以保证公平。但是法官最后仍以情理平衡的方式息事宁人地处理了案件，然而，胜的一方要的只是“说法”，让出一部分利益则更显宽厚仁义，理亏一方则更羞愧难当。和谐关系反而自此建立。于是适用法律与不适用法律均出于对实质合理的追求。

在遇到事实难以判断时，法官凭借其优势地位和权力，或以“情理”推理事实，如诬告行为并不严格依据法律认定诬告行为的不法性，或者干脆就以“和稀泥”的妥协方式以求结果的公正性。如在契约记载不详，案件模糊不清的情况下，会使用毫无理由的强迫方式“今断令君持再出银三十二两，付张朱氏养生送死之资，以斩葛藤”。［7］P104平息矛盾、息事宁人了事。有时甚至“焚香拈阄，断之以天……天理自明，生死皆可无憾”。［9］P203海瑞的解决办法则是“与其屈兄，宁屈其弟;与其屈叔伯，宁屈其侄;与其屈贫民，宁屈富民;与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，已救弊也。［10］P117这种断法丝毫没有逻辑，对于严格规则主义来说简直是匪夷所思。

对于实质合理性的追求不但是法官处于息讼的考虑，也是百姓对正义、公平的理解。百姓诉讼的目的并非是法律规定的权利，也不是为了类似案件得到类似处理，更不是出于对社会制度、法律的信赖，而多是讨个“说法”，要求清官的救助，裁判者对自己的同情和对其个案的特别处理。因此，此种实质性思维，不但是法官的思维模式也是民众的思维模式。

二、传统思维模式形成的文化背景

中国古代法官审判难以摆脱情理、道德伦理的窠臼，此种思维模式的产生并非由于有些学者认为的那样，是中国古代法律的欠缺、不完备、不完善的原因导致。即使有法律规定的案件，法官也未必按法律规定办，这是具有深刻的文化哲学背景的。

首先是由哲学、文化上的固有模式决定的，然后才是法律不健全、司法行政合一等社会因素的作用。我国古代法官的思维方式首先以中国传统哲学思维方式为基础的。人类的行为都是为理想服务的，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想”。［11］P196中国传统文化的基本精神就是“和谐”，这是传统哲学天道、人道合一，自然、社会、个人一体的宇宙观的根本体现。古代中国人从“和谐”这一信仰出发，认定“理想的社会必定是人民无争的社会，争讼乃是绝对无益之事;政府的职责以及法律的使命不是要协调纷争，而是要彻底地消灭争端。”［11］P229因此要实现“和谐”的社会理想，首先要实现“无讼”的法律理想。“无讼”是中国传统法律文化的基本价值追求，不但儒家主张“以德去刑”，孔子说“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”③;而且道家也讲“小国寡民”、“民无争”的“混沌时代”;法家说“以刑去刑”;以至康有为写的《大同书》都表达了对“无讼”、“和谐”的理想社会的向往与追求。这种对“和谐”、“无讼”的追求，势必决定人们的诉讼思维模式(包括法官与民众)。为此，司法官的追求价值、主要目标就是息讼，定分止争，消弭争执与冲突。调动一切手段来处理已经发生的案件，恢复被争端破坏了的人际乃至天道和谐，司法官关注的不是审查和判断作为对象的行为是否合乎法律，在多大程度上合乎法律，以及违法时应该承受的相应法律后果，即司法官关注的并不是程序，并不是一个忠实、刻板地适用法律的过程，而是裁判的结果。这个结果必须是最大限度地符合社会民俗，合乎情理习惯，必须是有利于恢复或维系一种和谐的社会秩序和人际关系，但不一定是合乎成文法律的。因为和谐乃是中国古代社会最终极的价值目标，而刻板地执行法律的后果却往往不一定能够实现所谓的社会“和谐”，甚至与之是根本相背离。在此种法律目标指导之下，一个成熟而合格的司法官不仅要详究法律的文义，兼读例案，以了解法律的实际运用;更要旁通经史，以探询法律之基础、内涵。此外，又须研读各种地方情事之书，了解民情风俗，认识当时当地和将要接触的事务。他关注的是结果的正当性和合法性，关心的是这一结果与当地特定社会区域的天理、人情以及同时与正式法律权力结构体系相兼容的正当性，这种结果是否达至社会稳定性。于是司法的最高境界不是判断是非，而是平息纠纷，息事宁人。④为达到“和谐”、“无讼”的理想，可以牺牲法的形式正义而求其实质正义，即法律内容的实现，他们的思维具有很强的实用理性倾向，用韦伯的术语来说是实质理性的，而不是形式理性的。［12］P139－180

其次，我国古代法官追求实质正义的思维方式是由中国固有的追求内容的思维方式决定的，法律与情理的关系从某意义上说就是形式与实质，形式与内容的关系，法律原本都和道德、政治、经济、民意等事实因素相互关联。如果说写在纸上的法律是形式，那么其他所有道义或功利之事实范畴都是法律的内容。如果把情与法、理与法联系起来，那么前者为内容，后者为形式。“法律本与情理而定”［13］P5，“律例者，本乎天理人情而定”，“中国古代的法律就像是漂浮在大海上的冰山一样，漂浮在情理的海洋之上”，“由情理之水的一部分所凝聚成的冰山，恰恰是法律”。［14］P40形式与内容是哲学的重要范畴，在中国与西方美学中它们的关系是不同的。中国注重内容而轻视形式，艺术的形式没有独立自主性，而是为审美主体的思想、情感等内容服务的。［15］而西方则既注重形式又注重内容，甚至有时视形式高于内容。因此，有人称中国美学为“内容美学”，西方美学叫“形式的美学”。审美观与法律观颇为相似，因而西方的法律思维模式也被韦伯称为是形式主义的。正如中国的审美观在“神”与“形”、“意”与“象”的关系中更重视“神似”与“意境美”，中国传统法律思维则具有重实质轻形式的特点。在形式化的规则与这种规则背后的最终目的之间，中国法官不重视法律内在的道德性(富勒语)，更重视的是法律外在的合理标准(是否合乎情理、伦常，是否可以达至无讼、和谐的社会)。这种反形式的对实质合理性的追求在具体司法中必然是以理曲法、舍法取义的思维方式的运作。

最后，就是中国传统的“经”“权”之道。中国传统文化的精髓是“既重经、更重权”。“经”是礼义，是原则;“权”是变通，是灵活。孟子曰:“男女授受不亲，礼也;嫂溺援之以手，权也。”⑤对于司法实践而言，所谓“经”便是严格执法，所谓“权”则是用情、理去替代或纠补法律之不足，以谋求案件结果之公正。中国古代法官在以维护伦常为宗旨，妥当地解决具体案件为目的的前提下，灵活、机动地运用着情理法进行审判、调解。根据具体案件的不同，他们或者分别选择情、理、法，或者选择情理法兼顾，作为审判依据。“当援引法律条文能够最有效地维护伦常、解决纠纷时，他们会采取严格地依律法判决的做法;但若引用律法会妨碍案件的处理，或者不引用法律而直接依据情理能更好地维护伦常，处理纷争时，他们就会毫不犹豫置法律于不顾。在古代中国独特的文化背景里，这并不算违法，至少不会有人追究其不依律例之责，反而被认为是在更灵活、更有效地‘司法’。”［16］这种情理法兼顾之术便是中国传统的司法思维模式。

三、传统司法思维模式的利与弊

那么传统司法思维模式指导下的情理判案方式是否达到了“无讼”、“和谐”的目的呢?

首先，这种实质性思维可达至个案的公正解决。从个案的角度看，实质的裁量有可能获得形式主义下不太可能获得的实质正义，个别案件得到了妥善的处理，平息了讼争，回复到以前的和谐状态，据统计，嘉庆15年至25年宝坻县资料，自理案件共有244件，从档案记载中反映，其中约有百分之九十的案件都是“息讼”结案的。［17］P154

其次，不仅有助于实现个案的公平与正义，而且通过司法官的活动影响到整个社会的二元结构，使得乡土社会的民间秩序通过“情理”得到国家正式制度的承认或默许，也使国家正式制度更为有效地渗透或融合到民间的乡土秩序中去，从而建立起富含生机和活力的法律运行机制，维护社会秩序的和谐与稳定。

但也有可能事与愿违。因为一味地强调秩序与和谐，忽略个人主义与权利的发扬，有时往往只能促成表面的和谐，一旦积压的怨怒爆发，后果反而更难收拾，并且弱者是常常得不到保护的，强者借群体和谐之名压制与之发生争执的弱者，致使许多被害人无处申诉，只有诉诸形而上的力量。往非理性途上求出路。［18］P5－6结果对实质合理——和谐的追求便走向了反面。结果与目的出现背反。因此，这种司法思维方式也确有许多弊端:

首先，由于实质性思维属于非理性的法律思维，情理相对于法律是一种非规范性的存在。因此，它的运用就很可能给判官们提供一种随意解释、出入人罪的工具或手段。司法官员们成为“情理”和“道德”解释的“霸主”。他们掌握着“情理”解释的话语权。有些司法官便借机徇私舞弊，滥用权力，贪污腐化，弹性执法。有这样一个民间传说可作一证:过去有个女人，三十多岁死丈夫。拉扯着儿子守寡。怎么能守住?不久，便与河对岸庙里和尚私通。河上没有桥，便黑夜跳水过河幽会。这娃子聪明过人，长大进京考得状元。高中回乡，人们说这和尚怕没得命了。谁料想状元回来只字不提往事，却下令手下人等，在河上修一座石拱小桥。自此，他娘夜里与情人私通，再也不用跳水。多年过去，老娘丧命。状元回家奔丧。人们都说，这状元心底好，说不定还要把和尚老儿后事一块安排料理一下。谁知状元突然下令，将和尚绑起来杀掉。乡邻皆惊，办毕丧事，状元提笔写下一幅对联:“修小桥给母行孝，杀和尚为父雪耻”。在这个故事里，状元以自己身份上的优势(也即道德上的优势)，将自己的不合道德行为(为行奸之母提供便利)和不法行为(杀人)解释为“给母行孝”和“为父雪耻”，这实际上是一种道德霸权的表现。⑥情理运用不当，或者恶意地运用情理，它不仅影响法律秩序，还会在更大规模和更深层次上丧失基本的人间情理。

其次，实质性思维强调个案的公正，牺牲了法律的普遍性，在具体案件中强调结果的公道而牺牲了程序上的正义性。只考虑结果与目的，不考虑过程与手段，认为只要目的正当，结果合理，手段过程是不必拘泥的，于是刑讯逼供等就难以禁绝，也致使高度理性的法律专门技术体系始终没有在中国建立起来。正如梅因指出的:一个社会对于某些特殊案件，为了要得到一个理想的完美判决，就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世，那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量，它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。［19］P43－44

再次，不顾形式正义，只追求实质正义，这使那些即使没有经过专门法学训练的人也可以根据情理判案，并且结果还颇令人满意。如汉成帝的廷尉朱博是地方官吏出身，对法律条文不精熟，自己担心被下属作弄了，于是命下属把历来难以断决的疑难案件都找出来，以备他当众重新断决一次，检验能否与过去的判决相符合，结果“十中八九”，令下属敬佩。［13］P6可见，外行人士也可准确判案。因此在中国没有专门的法学家。翻开中国法律思想史的课本，所言孔子、朱熹等人均为哲学家、思想家、政治学家，作法者萧何，引经断狱的董仲舒，执法者张汤……虽有兼习法律者，但都非法学家。强大、持久的法律制度的缺乏，职业法学家集团的缺失，司法的独立与公正则无从谈起。于是实质性思维往往弱化了法律，导致“有治法，无法治”的结局，阻碍了法治的发展。

当然，任何一种决策，任何一种治国策略，都需要以某种代价来换取，期望不付出一定代价而得到一劳永逸的治术那只是空想家们的苦思冥想。形式主义思维模式引导下的对形式合理的追求同样也会造成社会不公平和法律不公正。曾令世人震惊的辛普森案件［20］P61，就是一个在适用法律方面执着于形式主义的极端表现，也是西方社会法律中的“工具理性”精神极端发展所反映的某种危险信号。因此，可以这么讲，过分地追求法律的“完美”可能本身就是一个错误。以“实用理性”为特征的思维方式，纵有千般弊端，但它仍支持了中国古代法律秩序的产生和存在，面对这份厚重的文化遗产，我们深感百味咸集，酸甜苦辣莫辨，何去何从，无法选择。在我们思考与挣扎时，社会与历史为我们做出了选择。我们惊奇地发现，我们至今依然在承受着这份遗产，它在法律活动中规范着我们的行为选择。正如霍存福教授指出的“文化的传承，不以我们是否喜欢哪个概念、哪个范围而定。作为文化基因，它或它们已经在我们不经意之时楔入我们的脑子里，外化在我们的语言中、行动中。旧传统并没有终结，所需要的只是创造性的转化。”［13］P16

注释:

①日本学者滋贺秀三教授认为，在清代民事审判中，清代由国家制定的民事法律规范为数极少，决不是所有或大多数案件都引照国法，从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多，而且在判语中也几乎不引用律例。即使引照国法，法官也未必严格地受到法律条文的约束。而“情理”既有强行性公序良俗的意义，又被作为妥协分担损失的折衷手法而使用，既作为保持数量计算上均衡的大致标准，又作为不是单单论证权利之所在，而是试图调整社会关系整体的原理而存在。参见［日］滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新，梁治平编，王亚新等译，法律出版社1998年版，第19－42页。

②《荀子·宥坐》。

③《论语·颜渊》。

④谢晖主张，中国的司法判决是“平息矛盾模式”的，即不论当事人间有何巨大争议，只要设法能使二者放弃争执或将其争执限缩到最小的范围内，最终使矛盾得以平息，并在此基础上解决两者之间“世世修好，永不争讼”的问题就是司法的最高境界。它不同于西方的“判断是非”模式，即它不管两造之间因为此案的判决将来会发生什么，只针对当下的案件事实做出是非曲直(谁胜谁负)的决判，从而使模糊的权利义务关系通过判决得以明晰。参见谢晖:《判断是非与平息矛盾·象牙塔上放哨》，法律出版社2003年版，第216页。

⑤《孟子·离娄》。

⑥参见张宇:《活鬼》，载《小说选刊》，1985年第10期。转引自顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》，中国政法大学出版社2005年版，第346页。

［1］［德］马克斯·韦伯．儒教与道教［M］．洪天富译．南京:江苏人民出版社，1993．

［2］孙笑侠．中国传统法官的实质性思维［J］．浙江大学学报，2005，7．

［3］［美］黄宗智．清代的法律，社会与文化:民法的表达与实践［M］．上海:上海书店出版社，2001．

［4］徐忠明．清代中国司法裁判的形式化与实质化［J］．政法论坛，2007，2．

［5］季卫东．法律解释的真谛—探索实用法学的第三条道路(上)［J］．中外法学，1998，6．

［6］瞿同祖．瞿同祖法学论著集［M］．北京:中国政法大学出版社，1998．

［7］［清］戴兆佳．天台治略·官箴书集成(第4册)［M］．合肥:黄山书社，1997．

［8］张晋藩．清代民法综论［M］．北京:中国政法大学出版社，1998．

［9］吴恕斋．兄弟一贫一富拈阄立嗣［A］．名公书判清明集(卷七)［C］．北京:中华书局，1987．

［10］陈义锺．海瑞集［M］．北京:中华书局，1962．