常识与理性(八):司法理性之逻辑与悖论*

2012-01-28江国华

政法论丛 2012年3期

江国华

(武汉大学法学院，湖北武汉430073)

司法理性即科克之所谓的“技艺理性”，本质上就是一种“职业理性”，司法职业化正是这种职业理性或者技艺理性的内在要求或者逻辑必然。中国此前十几年的以法官职业化为目标的司法改革，可以视为是对司法理性的一种积极诉求。实践证明，随着我国司法改革的逐步推进以及司法职业化程度的相应提高，法官的司法活动中的理性程度已获得相当程度的提升。正是基于司法理性之自身逻辑，现代司法在走向职业化或者专业化的同时，有精英化与贵族化的内在趋向。如果说，专业化倾向是引领司法达至“效果最优”的基本要素，那么贵族化或者精英化倾向则在相当程度上是诱导司法走向“悖论”的基本因素——它很可能让司法异化为一个远离大众、甚至背离常识的自说自话的封闭市场;由这个为精英所垄断的市场所炮制出来的“裁决”，或许逻辑严密，但却徒具形骸，或者无法执行，或者无法服众。为弥补司法理性自身之缺陷，化解其可能的内在“悖论”，在制度安排上，就有必要为生活理性或者公共理性渗入高度职业化的司法过程设置某种管道或者窗口——如果说，司法理性意在司法过程及其后果的“合法律性”，那么生活理性与公共理性则意在司法过程及其后果的“合常识性”。故此，通过渗入生活理性与公共理性的方式，来矫正司法理性自身的悖论，被认为是最优选项。

一、司法理性之逻辑

就其本质而言，司法理性属于职业理性之范畴，亦即科克之所谓“技艺理性”——“技艺理性”是与“自然理性”相对而言的。按照马修·黑尔的说法，所谓“自然理性”意指“推理性的天赋”，即一般意义上的理智及逻辑思考能力;与之相对应的“技艺理性”则意指“将自然的推理能力长期运用于一个特定领域而形成的能够更为敏锐地判断、处理该领域的事务的专业性观察、推理、分析、判断能力”，［1］它是自然理性与特定职业相结合的产物。“理性的能力与合理的对象结合，通过使用和运用而成为习惯，正是这种类型的理性，使得一个人成为数学家、哲学家、政治学家和法律家;它使得人们精通其特定的技艺，比如好工程师、好钟表匠、好铁匠、好外科医生，他们将自己的理性能力运用于那些特定领域，沿着特定的方向，借助特定的方法……”①正是从这个意义上说，与所有的职业理性一样，司法理性内在地要求司法及其过程的职业化。其要义有三:

1．司法理性是一种“专业理性”，是一种以法学专业知识为基础的理性;而这种作为司法理性之基础的专业知识，是必须通过专门的系统的职业教育才可能获得的。其基本意味有三:(1)法学专业知识乃司法理性之基础，故司法理性不能脱离专业知识而独存;并在相当程度上，司法理性的高度受制于专业功底的厚度——从这个意义上说，一个国家的司法理性程度以及由其所表征的职业化程度，与其法学教育发育状态密切相关;唯有在其法学教育达到一定程度的条件下，司法理性与司法职业化才成其为可能。(2)司法理性并非人人所有的“自然理性”，它是自然理性与专业知识相结合的产物;唯有那些既具备自然理性又同时接受过系统的法学教育者方有可能具备这种职业理性——因为“没有人能够天生地掌握法律，无论这个人有多高的自然天赋，他都需要通过教育、训练以及经验的积累才能掌握法律”。故此，司法工作并非随便什么人都可以从事，只有那些接受过系统法学教育的专业人士才有可能胜任这项工作。(3)法学专业知识构成司法理性之内在要素，但并非全部——除了法学专业知识之外，司法理性还有其他内涵。就个体而言，没有法律知识，就无所谓司法理性;但拥有法律知识，并不必然地具有司法理性。故此，并非所有的接受过系统法学教育的人都是司法工作合格人选，一个优秀的法学教授，未必就是一个胜任的法官。

2．司法理性是一种“技术理性”，②是一种必须经过长期的司法实践历练和积累方可能获得的理性——在这个意义上，司法理性被认为是一种典型的经验理性③或者实践理性。其基本意味有三:(1)司法实践是塑成司法理性的必要条件——作为一种技艺理性，司法理性需要通过长期的学习、观摩和实践经历才能获得，而不是自然而然就可以长成的。故斯托纳说:“它当然不是一种纯粹的决断，也不是完全脱离经验内容的逻辑。它是一种受过训练的思考方式，它不是任意的，但也不是绝对肯定的”［2］P36。(2)司法理性是法律理性与司法实践的结晶，是理性的高级形态，正如科克所说:法律乃是理性之圆满状态，没有人比法律更睿智，即使将所有分散在众多人头脑中的理性汇集到一个人的头脑中，他仍然不能制定出像英格兰这样的法律来。［3］而司法乃适用法律的智慧，只有与法律同样圆满的理性才有可能在实践中很好地解释法律和适用法律。(3)作为一种经验理性，司法理性受制于历史传统、文化和制度背景等非理性因素，具体有三:第一，在不同的文化、历史传统和制度背景下法官的个人动机与偏好是不同的;理性对其行为约束的实际涵义也是有差异的。第二，在不同的制度之间，在不同的国家和地区之间，在不同的文化和历史传统之间，同类司法制度和组织的作用是有很大差异的。换言之，在相同的制度设计中可能会由于国情或文化传统和治理方式的不同而使制度的作用有很大的不同。第三，基于影响个体或集体选择和行动之因素具有多元性，故产生司法均衡状态的条件和结果也并非一成不变。

3．司法理性是一种职业理性，是从事司法职业之群体所共同必备的一种职业素养和技艺，它要求在法官的观念深处蕴涵着一种自律的智识性的理性力量。［4］其基本意味有三:(1)它是从事司法职业所必备的技艺——按照美国著名法学家庞德的观点，“法律人”是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。作为法律职业一个分支，司法职业内在地要求司法从业人员具备司法理性这样一种学问、修养或艺术——就其内容而言，具体包括专业素养、伦理素养、司法技术、思维方式和职业形象等。(2)它是司法职业共同体的职业素养，“法官因掌握了专门性的知识、技艺，使自己的权威特殊化，并使自己在身份、地位以及行为上得以独立”，［5］P47－48“这些技术可以说成为法律进可攻(进行干预甚至主动干预)、退可守(拒绝干预)的要塞，从而保证了法律的有效性和权威，因此有助于司法机关的相对独立”。［6］P150(3)正是司法理性构成了法官职业共同体之纽带，并确保司法过程之专业性和独立性。④因为“法律朝着形式性的方向发展，系直接由法律内在的条件所控制，亦即具有特殊性质的个人，基于其职业，影响法律形成之方式。一般经济条件与社会条件仅间接影响法律发展之方向。法律人的训练方式，毋宁比其他任何因素更重要。”［7］P54

二、司法理性之悖论

就其性质而言，受司法理性所支配的司法过程是一个高度专业化的相对封闭的过程;经由这一过程所产生的司法裁决也当然地具有高度的专业性——这种专业性意味着:(1)司法裁判是法官依据事实和法律对案件所做的专业判断，这种专业判断具有终局性，唯有主审法官才有权力做出这种裁断。(2)它是法官经由严密的司法逻辑所推导出来的唯一结论，得出这个唯一结论的司法推理过程，是一个高度专业的相对封闭的过程，唯有专业人士方可领悟其中“奥妙”。(3)司法裁决有其专门的表达方式——包括语言方式和文本方式，通常只有受过专门训练的专业人士才能够懂得其中“门道”。正是这种专业性，决定了司法理性之悖论。具体可从形式理性、封闭过程与精英话语三个视角管窥其中大意。

(一)形式理性

受理性主义思潮关于权力分立与制衡理论的影响，司法理性是一种典型的形式理性，某种程度上它所表达的是一种法典崇拜情绪。［8］P268其中最具标志意义的是司法三段论法律推理⑤——司法三段论法律推理是，“一种利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提，事实作为小前提，法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行推理。”［9］P274故此，司法过程中的法律命题构成了一个“逻辑情形、内部一致，而且至少在理论上天衣无缝的规则体系”。［10］

近代以概念法学为代表的形式主义法学基于对成文法典完美性的盲目确信，对司法三段论错误地寄予了过高的期待，在严格形式主义法学那里，本应作为手段的司法三段论甚至成了法律适用的目的。［11］但司法之内在价值以及社会之于司法之期望，显然并不局限于形式正义，而现实中也不可能一开始就存在一部内容完整、逻辑严格、言辞简洁、语义准确的法典。这就意味着，司法理性不仅与司法本身之诉求存在着内在冲突，而且与社会需求或者期望之间具有着天然的紧张关系。化解这种冲突或者紧张关系的路径通常有二:1．寄希望于法官的自觉调适——基于个人的经验、阅历、技艺或者良知，法官在审理个案过程中自觉关照立法目的和实体正义。［12］2．通过制度安排，调衡形式理性与实质正义——单纯的形式理性并非实现公正裁判的充要条件。［13］易言之，一个满足形式逻辑的司法裁判并不必然地就是一个公正的裁判;公正的裁判除却满足形式逻辑之外，还必须合乎实质正义，即形式理性与实质正义之衡平。

不管是法官的自我调适，抑或形式理性与实质正义相调衡的制度安排，都意味着生活理性向司法职业理性的渗入——法官在运用经验考量立法价值⑥和司法裁判之社会效果的时候，其思维鼠标实际上已从“职业理性”之域漂移到“生活理性”之域。以“陪审制度”为典型代表的制度安排，⑦是法官职业化与司法民主化的制度相结合的产物，［14］实际上也是为“日常理性”流入专业的司法过程打开了一道闸门。而这种“日常理性”或者“生活理性”恰正是司法大众化的核心意味。正如哈罗德·伯曼所说:“法官误认为一切人都像他们那样符合逻辑，而陪审员则往往更明了普通人的混乱与谬误。”［15］P41

(二)戏剧模式

“现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着森严的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径”。［16］P196其中，审判活动的仪式化或者戏剧性对日常理性最具“隔离效应”。在行为模式上，审判过程具有戏剧行为模式的某些元素，其中核心要素有二:1．冲突，即法庭审判以类似如戏剧冲突的形式，将人物、时间、场景高度集中地展示于法庭之中——使得法庭演变成为有如“舞台”的场景，现实生活中错综复杂的情感纠葛与利益冲突“艺术性地”再现于“法庭舞台”之上。2．角色，即在司法审判过程中，法官、控诉双方及其他诉讼参与人各自扮演的角色大都“格式化”——他们的着装、立场、台词、道具乃至出场次序等都是预先设定的;他们必须忠诚于被给定的角色，既不得换位，也不得串位。正是这些戏剧性元素，塑造了审判过程“神圣”之秉性，而这种“神圣”之秉性恰正是司法与世俗社会相割裂的内在张力。

缓解这种司法神圣性与社会世俗性之间张力的途径大致有二:1．寄望于法学教育的普及，让每一个公民都熟练掌握诉讼知识和技巧，以备不时之需，胜任“诉讼剧场”之各种角色。2．借助于制度安排，增设“非给定角色”——这种“非给定角色”之行为、台词以及出场次序等相对“自由”，不受其他角色“格式化”模式之拘束。其中前者看似简单，实则成本最高——让一个社会的所有公民都成为法律专家的想法，不仅浪漫得可爱，而且浪费得可惜;其折中方案为律师制度——律师参与诉讼，尽管也带有浓厚的职业理性色彩，但基于其为当事人服务之特殊使命，律师的职业理性必渗透更多的生活情理，从而让律师的职业思维与法官的职业思维区分开来。后者看似出格，却渐为法治发达国家所采纳，譬之如美国的“法庭之友制度”，⑧即借助于法庭之外的社会角色的司法参与，弥补仪式化的司法过程中所存在的不足——“法庭之友”尽管也提供“专业意见”，但其立场与视角显然不是“司法性的”，而是“社会性的”。［17］

(三)专业隔阂

司法过程具有高度的专业性，正是这种高度的专业性，将司法过程与其他社会职业过程区分开来的同时，促长了司法与社会之间的隔阂。其表征有二:1．法官垄断了法律的司法解释权，加之在司法职业发展过程中所形成的“独立的解释技术和自治的论证技术”，使得法律的司法理解与大众解读之间的隔阂不可避免。2．法官的法言法语构成了司法与社会沟通的“话语性障碍”，这种障碍实际上就是司法理性与自然理性冲突之产物，也是精英思维与大众思维割裂之产物。这种对于“法律理解”上的隔阂与话语沟通上的障碍，使得司法过程很可能演变成为“法律人的暴政”，［18］并最终导致司法与社会之间的割裂。

“法律本来是世俗的活动，为了解决人们的纠纷，与人们的社会生活紧密相联系;但随着法律的专业化和职业化、专业化以及大量复杂的法律术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与社会生活逻辑的不相符，法律活动变成了一个普通人除了依赖法律专业人员外无法也没有时间涉足的领域。”［19］P153为避免因“专业隔阂”所可能导致的“司法暴政”，仍只能寄希望于有效的制度安排。其中:(1)针对前者，有必要对司法解释之程序与范围等做严格限制，具体:第一，将司法解释的范围控制在个案解释领域，避免做抽象的立法式的司法解释。第二，在司法解释程序上，可以考虑引入专家意见、社会听证等程序。(2)针对后者，可以考虑着力培育专业阶层与普通大众对话沟通的多元化媒介，这种媒介可以是律师，也可以是其他法律援助者，甚至专业媒体等——借助于这种媒介，一方面可以将“专业话语”翻译成“大众话语”，从而疏通法院与社会沟通之梗阻;另一方面可以将“大众意见”提炼成“专业问题”，促成社会信息向法院系统的回流。

就其性质而言，上述两类制度性安排，在相当程度上，仍然是治疗“司法社会疏离症”的一种方案，其要旨正在于为生活理性或者自然理性注入高度职业化的司法过程铺设某种形式的管道或者窗口。

三、走向包容性司法:司法改革的一个可能向度

司法的专业化或者职业化并非司法的绝对价值——任何有关司法专业化的讨论均有其理想的假设语境，因此，司法理性本身也并非一个自足的封闭概念。相反，作为一种实践理性，唯有应社会需要，司法理性方有可能成就其自身。这就意味着，在其现实意义上，司法理性并非100%的“纯粹”，它内在地需要保留某些空间，以便容纳或者包容世俗社会以常识、常情与常理为基本内核的生活理性或者公共理性。从这个意义上说，以职业化改革为基本目标的司法改革，并非要构建一个与世隔绝的独立的“司法王国”，毋宁它是要为司法能够更好地因应社会需要而调适相关的制度安排。故此，改革之目标应当让“司法更具有包容性”，而不是相反。

(一)司法程序

正当的法律程序乃司法之生命线，美国联邦大法官威廉·道格拉斯指出:“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。⑨但司法程序并非通往圣神帝国的阶梯，而是导向世俗正义的通道。因此，司法程序的设计既要考虑司法过程的严肃性，也应兼顾司法过程的包容性，这种包容性至少有三重意味:

1．可参与性。即包容性司法内在地要求司法程序具有可参与性品质——程序的“可参与性”乃程序正义的第一法则。其要义有二:(1)司法程序的制度安排应当为他者参与留有空间。只有包容他者，才能成就自身;无他者插缝之程序，断难为他者所信赖。(2)司法程序本身应当具有一定的弹性，从而使得其即便是在情势变更的条件下，亦能游刃有余。程序设计通常是以假想的理想环境为逻辑背景的，但程序运行的环境却总是现实而复杂的，唯有具备足够弹性，司法程序才有可能应对复杂而多变的社会时局。

2．可选择性。尽管程序是实现司法正义的“看得见”的必要条件，但通往司法正义的程序不应当是唯一的，程序的可选择性构成了包容性司法的基本要素。其要义有三:(1)司法程序具有技术性的品相，而技术“具有必然的可选择性”。芬伯格指出:“技术与自由的和解的确是可能的”，技术的本体性可选择性，意味着人们可以从多样主体需要出发，以多样文化为背景，对技术的内容与形式进行“民主”选择，“多重文化的技术政治学是可能的，它将寻求在每一个装置和系统中调和几个世界的优良设计”。［20］P280(2)司法程序是一种规则，而作为现代社会得以展开、运行之深层构架，规则具有必然的可选择性——在现象上，规则的可选择性往往表现为规则具体样态的非单一性，规则内容的具体性、多样性;在本质上，规则的可选择性意指不同社会共同体的发展规则具有相对独特的个性的必然性，指不同发展主体都具有创立、转换、变迁规则的能力与权利。［21］(3)尽管法学家们都有热衷于将所有纠纷纳入司法程序、“一断于法”的理想或愿景，但社会现实并非尽然——人类社会自其诞生以来，就形成了多元的纠纷解决机制，司法机制仅仅是其中一元而已;司法之外的诸多解纷机制，不仅构成了司法机制存在的基础，而且构成了其发挥作用的条件。故此，司法程序对其他解纷机制应恪守谦抑之法则。

3．可衔接性。即司法程序应当与其它解纷机制达成有效衔接与良性互动，这是包容性本身的应有之义。其要义有三:(1)司法乃法律运行链条之最后一环，它须与其他环节保持有效衔接与良性互动，否则，法律运行必因链条中断而难以为继。(2)司法程序须与行政执法程序保持有效衔接。近年来，我国学界对于刑事司法程序与行政执法的衔接问题产生过浓厚兴趣，但对于民事司法程序与行政解纷机制的衔接问题却缺乏深度思考。(3)司法程序须与社会解纷机制保持有效衔接与良性互动。新近公布的《民事诉讼法》修改草案中已经充分注意到了这一问题，有意构设人民调解与司法裁判之间的衔接机制。⑩

(二)法官

法律源自于社会，并最终要回缚于社会，而不是相反。与自然科学以及社会科学的许多其他门类不同的是，法律与人类社会生活有着千丝万缕的联系。由是，尽管通晓社会的人未必就通晓法律，但通晓法律的人必须通晓社会。没有社会生活经验的人，对于法律纠纷是难以做出明智而公正的裁判的。［22］P164故此，在强调法官专业化与职业化的同时，有必要在法官质素设定规则上兼顾其包容性。具体为:

1．常识。即一个具备包容性的法官不仅仅要懂得法律，更要懂得常识。诚如孙晓楼所言:学习法律的人，必须兼备法律知识、社会常识和法律道德。否则，一个只有法律知识而缺少社会常识的人，就是不合适宜的人。没有常识的人，即便有高深的法律学问，也不能适应时代环境。研究法律，必须注意到社会变迁、社会的现状、社会的趋势。［23］P26其要义有三:(1)在西方哲学层面，常识可以解释为“一种有约束力的信念原则，在与政治、道德、法律等有关的实践哲学中起规范和准则作用”，也可以解释为“一种特定的认识能力和知识形态”;［24］常识通常属于情商的范畴，几与智商没有多大关联性。对于法官而言，常识与理性具有同等重要的意义——常识是正义之路的基石;若法官缺乏常识，正义必绕道而行。(2)常识与常情、常理密切相关。违忤常识，必拂逆常情、常理;若司法判断忤逆常情常理，譬如做出“火车非机动车”之判断，⑪那么司法必受妇孺所鄙夷。套用艾耶尔的话说，法官没有权利轻视关于常识的信念。如果他轻视常识的信念，这只表明他对于他所进行的探究的真实目的毫无所知⑫。(3)常识与生活有关，它涉及到人类生活的方方面面。与生活有关的常识必须在生活中积累，正是这种在生活中所积累的最基本的常识，为人类的生活、交往和发展提供了最基本的信念和准则。

2．知识。即具有包容性的法官必须是一个有知识的人。其要义有三:(1)知识与教育有关。一个有知识的法官，必定是一个受过良好的专业教育的人——良好而完整的专业教育，是现代法官的必要条件;但包容性意味着知识的全面性和开放性，故法官的专业知识要全面并具有开放性，而不是仅限于狭隘的部门法领域，即从事民事审判业务的不应当只懂得民事法律，还应当知晓宪法、刑法和其他法律。同理，从事刑事审判业务的不应当仅懂得刑事法律，还应当知晓宪法、民法和其他法律。(2)知识与文化有关。文化构成法的基本内核——在西方源远流长的自然法传统中，人文始终被认为是法的构成性要素。孟德斯鸠甚至将人文解读为“法精神”之核心元素。［25］因此，“法”不是赤裸裸的规范，而是浸渍于人文之中，并以人文为根基与精神实质的存在。相应地，法律职业不是赤裸裸的“专政”，而是守护社会灵魂的事业。(3)教育与美德有关。苏格拉底说:“知识即美德”，因为知识不仅是关于自然原因的认知，也是关于事物的客观价值的领悟。归根结蒂，是对人之本性的反思或反省——它不取决于人们的现实选择，也不取决于多数人在事实上的状态，更不取决于世俗的人们对当下利益的考量，而仅仅取决于人之所以为人所要求于人的究竟是什么。诚如亚里士多德所言:“我们不为任何其它利益而找寻智慧;只因人本自由，为自己的生存而生存。”［26］P3故“知识”不是“意见”，而是对美德的理性把握，是理性的必然真理。法官的任务在于通过对外在利益诉争的解决最终导向有德性的生活，一个有知识的法官必能够通过认识自己而达到对人性及其自我本质的道德自觉和理性把握，并尊重司法自身的逻辑，把人作为司法的出发点，重视人的终极关怀。

3．鉴识。即具有包容性的法官必须是一个有鉴识能力的人。就鉴识性质而言，鉴识有审察、辨别之意味，属于经验性范畴，其要义有三:(1)鉴识与见识有关，见识与人生经历有关——尽管有了经历就一定有见识，但见识必须建立在一定的经历之上。见识广博的人，通常就是经历丰富的，故此，法官遴选制度设置，应当考虑候选人的从业经历。我们往往重视相关从业经历，但在事实上，非法务类的从业经历对于一个法官而言同样是非常重要的。(2)鉴识与阅历有关，阅历与悟性有关。阅历强调的是“阅”字，“阅”强调的是感悟或者省悟，故此，法官不仅应当具备相当的社会阅历，而且必须对其所经历的事情或所经手的案件有足够的省悟能力。(3)鉴识与经验有关，经验与年龄有关。司法审判面对的是复杂多变、日新月异的社会生活，法官应当成为能够明悉社会人文、知晓民风民俗的人，而不应当固守法条、居庙堂之高，否则将无法做出符合社会共同价值观的裁判。［27］成熟的法官是经验与年龄交相作用的产物，我们不否认有少年老成的法官，但通常而言，我们更信任经验老道的法官。正是法官在处理案件时所炼就的一些技艺和积累，包括驾驭庭审、参与调查、展开询问、主持调解、撰写判决等的经验，成为其做出恰如其分之判决的“软实力”。

(三)司法裁判

裁判乃司法的核心环节。基于包容性司法的内在要求，我们在强调司法判决之规范性的同时，有必要兼顾其包容性或开放性。其要义有三:

1．司法判决应当讲道德。普通公民对司法判决所做之评价通常是以其所惯持的道德信念为准则的，唯有兼容普适性道德信念的司法判决才有可能获得道义上的正当性。具体为:(1)司法判决不能违背普适性的是非标准。在法治社会，是非曲直一断于法固然重要，但由法所断出来之是非还须符合社会朴素的是非标准。所谓人民心中有杆秤，司法判决最终还得经得起这杆秤的掂量。(2)法治旨在导向良善的生活境界，故司法判决应当激发“违法耻感”［28］P422－425。羞耻感是一种强大的强制力，以此为核心所衍生出来的耻感文化被认为是催生人之社会良心的道德力量。［29］P154司法判决当有助于这种力量的成长，并借助于这种力量达成效果最优，而不是相反。(3)公序良俗是一项古老的法律原则，系司法判决不容触碰的底线。从某种意义上说，正是公序良俗构筑了现代社会之基础，并构成法律的基本元素和司法发挥作用的基本条件。

2．司法判决应当讲道理。诚如秋风所言:法律的力量不在于其背后的强制力，而在于其中所蕴涵的理性、天理;而法院判决是否具有完整的拘束力，也不是靠法警的强制，而是靠法官讲出的“道理”。［30］具体包括:(1)现代法治社会，司法注重从法官与当事人“理性商谈”中获取合法性资源，通过裁判书的说理，对当事人在事实、证据以及法律适用上的争议做出回应，将法官的心证过程予以开示，实现其从对权威命令的“服从”到理性对话的“说服”之转变，从而获得当事人及社会公众的信任，使司法裁判由此获得正当性。［31］(2)法院是讲道理的地方，法院的判决要以理服人，所谓道理自在人心，“一份入情入理的判决书，能够最大限度地令双方当事人满意”。(3)在法庭上，当事人靠的是讲道理来定输赢，在法官进行判决时，应当充分阐明其做出判决的依据和理由。⑬

3．司法判决应当公开。在民主与法治时代，司法必须祛除神秘主义，将裁判书拿出来置于阳光之下“晒一晒”，这被认为是健康司法、亲民司法的重要标志。具体包括:(1)判决公开首要的是判决书的公开，这是司法公开的基本要求，也应成为司法判决生效的必要条件。(2)司法判决应当经得起阳光的照射——阳光是最好的防腐剂，司法判决中的是非曲直，只有在阳光下才能一目了然。(3)判决书的公开不仅意味着对利害关系人的公开，而且意味着对社会的公开。对此，《民事诉讼法修改草案》已有所回应，拟在其第155条规定:“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

结语

从司法理性自身的属性来看，司法理性主要是一种职业理性，这就决定了司法必须坚持职业化方向，但同时，司法理性又要求法官不能在追求法律形式理性的道路上逐渐远离民众，远离真实的社会情理。为此，在制度安排上，有必要为包容生活理性留有一定的空间。诚如苏力所言:“司法改革仅仅强调法官的知识化和专业化是不够的，认为在基层法院，特别是派出法庭没有法学院毕业生的情况下，军转干部出任基层法官，其实是一个不错的替代，至少从解决纠纷上看，可能比年轻的法学院毕业生更有效”。［32］从这个意义上说，我国近来提出的司法大众化改革并非像有些学者所理解的那样是一场“政治逻辑绑架司法逻辑的阴谋”。它毋宁仅仅是企图在司法职业化制度体系中打开若干窗口，○14以便公众理性或生活智慧能够顺理成章地输入司法过程——这是孵化包容性司法的一条可能路径。

注释:

①《黑尔首席大法官对霍布斯的〈法律对话〉之回应》，作为附录收入［英］托马斯·霍布斯:《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海三联书店2006年版，第199－200页。转引自姚中秋:《技艺理性视角下的司法职业化》，载《华东政法大学学报》2008年第6期。

②司法技艺就是法官在司法过程中为解决纠纷和维护法律而使用的各种技艺、策略、方法，甚至还包括立场和态度。这些技艺的最大特点，就在于能够帮助法官策略性地解决手头的案件，并尽可能地说服各方当事人和社会舆论，而且还要尽力维护法治本身的原则。参见李红海:《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》，载《法商研究》2007年第5期。

③经验理性即在承认人的理性行为和互动预测、承认一定的制度框架对人的行为有约束作用的基础上，更加关注特殊性、复杂性和文化制度以及非理性因素对行为的影响。参见李路曲:《经验理性及其分析方法的演进》，载《政治学研究》2010年第6期。

④如果司法独立不是以司法理性以及由其所决定的独立的司法人格和专业判断为基础，那么一切形式的司法独立的制度性安排都将形同虚设。

⑤“假使任何一个案件事实实现T，则应赋予其法效果R(大前提)。特定案件事实S实现T，质言之，其系T的一个"事例"(小前提)。对S应赋予法效果R(结论)。"［德］卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第150页。

⑥在司法中，每一个法官都不可避免地会遇到敏感的价值之争的案件。如果我们要避免使自己被扣上"道德导师"的帽子，那么将价值之争转化为价值的实现方式之争的司法技艺就是一种有效的方式。法官可以借此将价值判断的问题留给别人(如立法者)，而将本应是站队表态的原则立场性问题转化为一个法律程序或技术问题。参见李红海:《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》，载《法商研究》2007年第5期。

⑦陪审制起源于中世纪法兰克王国加洛林王朝的宣誓咨询制度。国王派出钦差到地方就王室的权益问题或官员是否忠于职守向民众进行调查，每到一地即令地方官员召集当地最具威望的长者组成咨询团宣誓后回答钦差的提问。后来英国把它引入民事审判，但起初仍然是为巡回法官提供事实情况和当地的习惯法内容。可见，陪审制在其产生之初是为了弥补法官的理性不足。参见李红海:《职业化陪审团应慎行》EB/OL］，http://www．news．dayoo．com，2003－12－22。

⑧“法庭之友”(Am Icus Curiae)发端于古罗马法，发展于英国普通法，而后被移植到美国法中并得以繁荣，并成为美国的一项重要司法制度。其核心内容涉及法院在审理案件的过程中，允许当事人以外的个人或组织利用自己的专门知识，就与案件有关的事实或法律问题进行论证并做出书面论证意见书，即“法庭之友陈述”(Am Icus Curiae Brief)向法官提供尚未知悉的证据事实及与法律问题有关的信息，以帮助法院做出公正的裁决……现在大陆法系的许多国家也已经意识到"法庭之友"制度积极的一面，法国已经确立了这一制度，美国不遗余力地在全球范围内的推广，使得“法庭之友”制度在WTO争端解决机制中也占据了一席之地。参见陈桂明、吴如巧:《“法庭之友”制度及其借鉴》，载《河北法学》2009年第2期。

⑨United States Supreme Court Reports(95 Law．Ed．Oct．1950Term)，The Lawyers Cooperative Publishing Company，1951．P858．

⑩《修正案草案》增加民事诉讼法和人民调解法相衔接的规定——第39条在特别程序中专节规定“确认调解协议案件”，明确规定当事人申请司法确认调解协议的程序和法律后果。《修正案草案》第25条规定，“未经人民调解的纠纷，起诉到法院的，可以先行调解;经过人民调解未达成调解协议的纠纷，起诉到法院的，也可以先行调解”。

⑪2004年4月21日江苏省南京市居民高荣梅的女儿吕明英下班回家在经过一个铁路道口时不幸被火车撞倒身亡。高荣梅根据国务院《工伤保险条例》关于职工在上下班途中受到机动车事故伤害应认定为工伤的规定向有关部门申请工伤认定。但是，在经历了两次行政认定、5次司法裁判，都认为不属于工伤。理由是《道路安全法》对机动车的解释为，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，在道路上行驶、供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，而火车不在道路上行驶，所以不是机动车。审判法官还对高说:除非请求立法机关更改《道路安全法》中"机动车"的解释，否则不能胜诉;法院是"对照法律条文判案"的。高荣梅不服，最后到江苏省高级人民法院要求再审。2010年4月2日，江苏省高级人民法院开庭再审，并邀请部分省人大代表、政协委员旁听。高荣梅老人手持一本《现代汉语词典》陈述理由，词典对机动车的定义为:机动车就是机器开动的车子。这次，法官最后裁定，以前五次审判，均依据《道路安全法》，但是，该法适用范围仅限于道路交通领域，所以，才会在对机动车定义时将火车、轻轨、地铁等在专用轨道行驶的交通工具排除在外。高院法官认为，《工伤保险条例》中的机动车应当做符合客观实际的合理解释，不仅应当包括道路上行驶的机动车，还应当包括轨道上行驶的机动车。原一审、二审适用法律错误，应予纠正。最后再审判决，撤消一、二审法院的行政判决，撤消南京市人保局做出的不是工伤的认定，责令南京市人保局于判决生效后30日内重新做出具体行政行为。参见孟亚生:《火车不是机动车·撞人无法算工伤?》，载《检察日报》2010－06－09(5)。

⑫艾耶尔说:“哲学家没有权利轻视关于常识的信念。如果他轻视常识的信念，这只表明他对于他所进行的探究的真实目的毫无所知”。参见［英］艾耶尔:《语言、逻辑与真理》，尹大贻译，上海译文出版社1981年版，第53页。

⑬《民事诉讼法修改草案》第151条拟规定:“判决书应当写明判决结果以及作出该判决的理由”;第153条拟规定:“裁定书应当写明裁定结果以及作出该裁定的理由”。

⑭十年来我国法院改革对司法职业化和大众化予以长期关注，如《人民法院五年改革纲要(1999～2003)》第36条"加强对法官的培训工作"和《人民法院第三个五年改革纲要(2009～2013)第三部分专门强调:“加强人民法院队伍建设”。第27条强调:“健全科学、畅通、有效、透明、简便的民意沟通表达长效机制，充分保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。”“建立健全基层司法服务网络，推行基层人民法院及人民法庭聘请乡村、社区一些德高望重、热心服务、能力较强的人民群众担任司法调解员，或邀请人民调解员、司法行政部门、行业组织等协助化解社会矛盾纠纷。”另外，对陪审员制度也不断予以完善，如《人民法院第三个五年改革纲要(2009～2013)》规定:“进一步完善人民陪审员制度，扩大人民陪审员的选任范围和参与审判活动的范围，规范人民陪审员参与审理案件的活动，健全相关管理制度，落实保障措施。”“建立健全基层司法服务网络，推行基层人民法院及人民法庭聘请乡村、社区一些德高望重、热心服务、能力较强的人民群众担任司法调解员，或邀请人民调解员、司法行政部门、行业组织等协助化解社会矛盾纠纷。”

［1］姚中秋．技艺理性视角下的司法职业化［J］．华东政法大学学报，2008，6．

［2］［美］小詹姆斯·R．斯托纳．普通法与自由主义理论［M］．姚中秋译．北京:北京大学出版社，2005．

［3］李栋．英国普通法的“技艺理性”［J］．环球法律评论，2009，2．

［4］将秋明．司法理性论略［J］．学海，2005，5．

［5］万毅．超越当事人/职权主义——底限正义视野下的审判程序［M］．北京:中国检察出版社，2008．

［6］苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［7］陈聪富．韦伯论形式理性之法律［A］．许章润主编．清华法学第三辑［C］．清华大学出版社，2003．

［8］周赟．西方法哲学主题思想史论［M］．北京:法律出版社，2008．

［9］［德］罗伯特·阿列克西著．法律论证理论［M］．舒国滢译．北京:中国法制出版社，2003．

［10］汪海燕．形式理性的误读缺失与缺陷——以刑事诉讼为视角［J］．法学研究，2006，2．

［11］韩登池．司法三段论——形式理性与价值理性的统一［J］．法学评论，2010，3．

［12］江国华．常识与理性(二):法官角色再审思［J］．政法论丛，2011，3．