对可以教育改善的罪犯执行死刑之否定*

王占启

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南250014)

目前，虽然多数国家废除了死刑，但还有不少人口大国还没有废除死刑，如美国、中国、日本、印度、韩国，但是韩国已经事实上不执行死刑，美国、日本、印度相对我国来说执行死刑的数量很少。我国适用死刑数量较多的原因并非在于绝大多数公民支持保留死刑，因为其他国家也是如此，而是在死刑适用标准上存在缺陷，即只采用客观标准——罪行极其严重，完全忽视了主观标准——人身危险性，其后果是很多可以教育改善的罪犯被执行了死刑。可以说，国家在履行义务时重视了惩恶扬善，满足群众的报应心理，忽视了教化罪犯义务的履行，这对于贯彻我国宽严相济的基本刑事政策、实现和谐社会都是不利的。

一、“可以教育改善的罪犯”之界定

罪犯可以教育改善的判断标准是什么呢?人身危险性是判断罪犯能否教育改善的标准，人身危险性是指罪犯再次犯罪的危险。我们不可能对人身危险性做出精确的测量，但是不能因此就否认人身危险性的可预测性。从人身危险性角度出发，没有人身危险性或人身危险性较小的罪犯是可以教育改善的，人身危险性的判断依据是罪犯的年龄、性别、民族、文化程度、受教育经历、家庭监护情况、罪前的遵纪守法情况、犯罪的性质、手段、后果、犯罪的次数、共同犯罪情况、犯罪停止形态情况以及罪后的悔罪表现如自首、立功、抢救受害人、对犯罪的认识、赔偿受害人、有无再次犯罪等。人身危险性的判断绝不仅仅是对罪犯主观思想上的判断，而是根据客观事实结合罪犯的主观思想由专业人士做出的具有科学性的判断。

哪些罪犯是可以教育改善的呢?从司法实践经验总结来看，罪犯中的下列人员人身危险性是较小的，是可以教育改善的人:1．年纪较轻的人。青少年属于年纪较轻的人，青少年的年龄界定以18岁到22岁为宜，他们由于年纪较轻，正处在生长成熟过程中，自我意识不太成熟，没有完整科学的人生观、世界观，对情感的自我调节和自我行为控制的能力有所欠缺，他们对于人生、国家、社会关系的认识是非常容易改变的，具有可塑性强的特点。对于青少年罪犯，经过一定时期的教育改造，完全可以使其具有良好的法律意识，不再犯罪。2．年龄过大的人。如果超过60周岁的罪犯犯了极其严重的暴力犯罪，即使被判处死刑缓期两年执行，根据我国刑法规定，对于限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，其实际执行刑罚不低于25年，对于超过85岁的老人来说，已经失去了犯罪能力。3．初犯、偶犯。初犯、偶犯在罪前一贯遵纪守法，因为偶然的原因受到某种刺激而第一次犯罪。初犯、偶犯没有违法犯罪的记录，说明其还是接受社会的道德规范，完全可以依据法律规定来指导自己的行为，犯罪与刑罚已经给了其最深刻的教育，实践证明，绝大多数初犯、偶犯没有再次犯罪。4．真诚悔罪的人。通过罪犯在犯罪后的对受害人真诚的道歉、写悔过书、与家人、亲属和朋友的通信、积极地赔偿、积极地抢救受害人、给社会捐款、捐献身体器官等行为表现可以清楚地得出结论，罪犯已经认识到自己行为的过错，愿意改过自新，不会再重蹈覆辙。5．自首的人。罪犯自首后将自己置于国家的控制之下，不管其是出于何种动机，都说明罪犯愿意接受法律的制裁，不会再次犯罪。6．犯罪后逃亡多年没有再次犯罪的人。在司法实践中有不少罪犯因为害怕法律惩罚而逃跑，有的甚至逃跑一二十年，其中的不少人在逃跑期间一直遵纪守法，没有再次犯罪，有的还把逃跑期间挣的钱寄给受害人或其家属，有的不敢给受害人寄钱，就把钱捐给社会，这些人已经深刻认识到自己行为的罪过，自己对自己进行了教育改造，再次犯罪的可能性极小。

要指出的是，“可以教育改善”只是司法机关的初步判断，这种判断的准确性还有待实践和时间的检验，对于那些经过长期考察确实已经改过自新的罪犯可以减刑，由死刑减为无期徒刑，而对于那些经过长期考察发现实质上没有改过自新的罪犯，可以执行死刑。

二、对“可以教育改善的罪犯”不得执行死刑的理由

(一)人的本质与价值决定不能对可以教育改善的罪犯执行死刑

马克思主义认为，社会性是人的本质属性，“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的综合”。［1］P56人是社会存在和发展的前提和基础，每个人都是社会最宝贵的财富。社会的所有物质文明与精神文明都是由人们创造的。人是社会生活和社会发展的重要条件，是社会发展的决定力量，历史发展的主要动力是劳动群众，人民是历史的真正创造者。国家的重要责任之一就是促使更多的个人为社会发展做贡献，并为之创造良好的条件。这正如马克思主义的一贯主张，“消灭阶级，就是消灭经济上的不平等，为每一个人全面和自由地发展他的一切创造才能提供同样的条件。在共产主义社会中，每个人的自由发展乃是一切人的自由发展的条件”。［2］P684

众所周知，社会主义的本质是发展生产力。如果把死刑当成安抚受害人、稳定社会秩序、威慑他人犯罪的手段，不问罪犯能否教育改善，只要罪犯在客观上造成极其严重的后果、犯下极其严重的罪行，就对其执行死刑，实际上是不尊重人，不把公民当人看待，这是违背社会主义本质要求的，因为，人是社会最重要的生产力。国家从社会发展出发应重视保护每一个人的生命权，对于可以教育改善的罪犯通过国家的行刑活动使其悔过自新，重新回归社会，为社会创造价值和财富，这就是发展生产力。

(二)刑罚的本质与目的决定不能对可以教育改善的罪犯适用死刑

在理论上，西方国家关于刑罚的本质的学说主要有报应刑论、教育刑论、综合论等。报应刑论认为，犯罪是一种恶，国家根据犯罪的恶的大小给予相应的惩罚，是给犯罪人以害恶的报应，量刑的依据是犯罪所造成的危害大小，在死刑问题上，是持坚决支持的态度，对于杀害他人的犯罪行为，应将罪犯处死。教育刑论认为刑罚的本质是教育，主张以教育刑为核心的刑事执行措施，刑事责任的根据除了犯罪造成的危害之外，还有行为人的人身危险性，人身危险性的大小决定着刑事责任的轻重。教育刑论在死刑问题上坚决反对对可以教育改善的罪犯适用死刑，在教育刑思想的影响之下，世界上开始了席卷全球的限制死刑、废除死刑的运动，现代西方国家不论是在理论上还是在实践上都深受教育刑的影响，瑞士于1996年修订的刑法就规定，执行重惩役和监禁刑应当对犯人起到教育作用，并为其重返社会做好准备;意大利宪法规定，刑罚不允许反人道的处置，必须是对犯人的再教育。当然，教育刑论并不认为所有人都是可以教育改善的，对于不能教育改善的罪犯主张处以死刑或者不能释放的终身监禁。综合论是现代西方国家的主流刑罚思想，该观点认为刑罚既是对犯罪的报应和惩罚，又认为刑罚的目的是教育罪犯。在综合论思想指导下，以欧洲为代表的西方国家废除了死刑，以美、日为代表的国家则严格对死刑的限制，每年执行的死刑数量极少。

我国多数学者认为刑罚的本质是惩罚。邱兴隆教授认为，严厉的惩罚性和痛苦性是刑罚的本质，也是刑罚的自然属性。［3］P307该观点得到了我国众多学者的认可。刑罚的本质属性从来不是单一的，也不是固定不变的，而是惩罚与教育的共同存在，只不过一个为主，一个为辅。刑罚是一种社会现象，社会是发展变化的，刑罚的本质也不是永远不变的，民主社会与专制社会的刑罚本质是不同的。如果是在专制社会，惩罚是刑罚的主要属性，教育居于次要地位，主张刑罚的本质是报应刑或惩罚都无可非议。但在民主社会，还认为刑罚的本质只是报应刑或惩罚恐怕值得商榷。民主社会的刑罚固然有惩罚的一方面，但绝不是只给予惩罚了事，更重要的是教育犯人回归社会、教育人们不要犯罪。专制国家主要维护少数人的私利，对犯人只给予惩罚就够了，不会把教育犯人放在刑罚的首要位置。民主国家以为公民谋幸福为最高宗旨，因此，在科学地认识犯罪的基础上，它把教育改造犯人视为刑罚的首要使命，为此，它要保证犯人享有人的尊严与待遇，明确他们的法定权利，通过教育促其改善并顺利回归社会。历史发展证明民主制度是任何国家无法抗拒的选择，教育刑也成为现代刑罚的重要属性。在现代民主社会，刑罚的本质是惩罚与教育的统一，是一种二元的刑罚本质论，这样说来，教育刑与刑罚的本质不存在冲突问题，反而是刑罚本质的必然要求。对此，我国知名学者也不得不予以一定的认可，如陈兴良教授也认为:“刑罚是报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅。”［4］曲新久教授也谈到:“我们谈论刑罚的本质属性，并不意味着我们否定刑罚的其他重要属性，特别是刑罚的教育性。”［3］P308因此，教育也是刑罚的本质属性之一，刑罚的目的是预防犯罪，一般预防与特殊预防。刑罚的本质与目的要求，教育改造罪犯始终是刑罚的首要选择。在死刑问题上，只要罪犯有教育改善的可能，就要给其悔过自新、重新做人的机会，因为这是符合最广大人民的根本利益的。

(三)我国的刑事政策要求不能对可以教育改善的罪犯执行死刑

建国后，在长期的司法实践中，我国确立了“惩办与宽大相结合”“改造罪犯使之成为守法公民”“惩前毖后、治病救人”“打击少数，争取、分化和改造多数”“改造第一，生产第二”“给犯罪分子以出路，实行革命的人道主义”“教育、感化、挽救”等等一系列的刑事政策，这些刑事政策都体现了我国极为重视教育改造罪犯的策略。可以看出，我国的一贯刑事政策是，虽然罪犯以前犯的罪恶很重，但只要其能够改过自新，就给其重新做人的机会。对于建国前犯下不少罪恶的相当一部分敌对势力人员的处理问题，毛泽东曾指出:“对于反动阶级和反动派的人们，在他们的政权被推翻以后，只要他们不造反，不破坏，不捣乱，也给土地，给工作，让他们活下去，让他们在劳动中改造自己，成为新人。”［5］P1476董必武也谈到，“人民法院对于反革命分子，除极少数罪大恶极、怙恶不悛、民愤极大的依法判处死刑之外，其余绝大多数判处了徒刑，实行劳动改造”。［6］P136

我国现行的死刑政策要求不能对可以教育改善的罪犯执行死刑。“保留死刑，严格控制死刑、慎重适用死刑”是党和国家确定的死刑的基本政策，其基本精神是在目前绝大多数公民支持保留死刑、暂时不能不废除死刑的的情况下，严格控制死刑的适用，确保每一起死刑案件都经得起历史检验、经得起人民群众检验、经得起法律检验。近年来，我国死刑适用数量大幅下降，这既是我国实施了一系列惠民政策导致严重暴力犯罪连年下降的相应结果，也是司法机关强调罪刑等价、更加合理量刑的结果，在严格控制死刑上取得了喜人的进步。但是，我国在控制死刑上还有改进的余地，即对罪犯适用死刑必须要把握两个条件，一是罪行条件，即罪行极其严重，我国刑法第48条规定:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，其具体表现是犯罪手段极其残忍、犯罪后果极其严重、主观恶性极大。二是人身危险性条件，罪犯的人身危险性极大，以后再次危害社会的可能性极大，国家不能对其教育改善。

(四)禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑是国际惯例

首先，国际公约历来把保护人们的生命权放在首位。《世界人权宣言》第3条规定，人人有权享有生命、自由和人身安全。《公民权利和政治权利国际公约》第6条进一步规定，人人有固有的生命权，不得任意剥夺任何人的生命。《欧洲人权公约第六号议定书》第1条规定，应当废除死刑。除此之外，其他公约都对死刑的适用做了严格的限制，如《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《美洲人权公约》、《联合国儿童权利公约》、《一九四九年日内瓦公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(第二议定书)、《阿拉伯人权宪章》等等。国际上的所有关于死刑的国际公约精神是一致的，即提倡废除死刑，对死刑适用采取最谨慎、最严格的态度，给予死刑适用最严格的适用限制。

其次，各国在司法判决时，会充分考虑罪犯的人格因素，对可以教育改善的罪犯不执行死刑。印度坚持“少之又少”原则，判处死刑必须建立在有证据证明被告人没有改过自新的潜在可能，印度最高法院表示，不承认杀人犯杀人后的自责、悔罪或者忏悔的法庭判决不符合目前的刑罚学趋势和判决政策。［7］P67－68日本法院在量刑时，同样十分重视人身危险性的地位与作用。日本最高法院1983年判决指出:“根据所犯罪行的性质、动机、形态，根据杀人的手段方法的执拗性和残酷性、结果重大性，综合考察被杀害的人数、被害者家属的被害感情、社会影响、犯人的年龄、前科以及犯行后的情节等各种情节，其罪责真正重大，从罪责的均衡观点以及一般预防的观点看，认为处以极刑是不得已的场合，可以选择死刑。”［8］P475－476在美国，如果被告人明确表示承认并肯定接受因自己的犯罪行为而产生的个人责任，根据被告人的品德和态度表明他不会再犯其他罪，历史表现、一贯遵纪守法等可以减轻责任。德国虽然没有死刑，同样重视人身危险性对判决结果的影响。正因如此，美国、日本、韩国、印度等国家死刑判决相对较少，执行死刑的数量更少。

(五)教化罪犯是国家的重要责任之一

犯罪是社会矛盾与冲突的必然结果，是一种必然现象，犯罪会因为社会矛盾的情况变化而变化，在社会矛盾尖锐的时候，犯罪会大量增加，在社会矛盾缓和的时候，犯罪则会减少。在社会矛盾中起决定性作用的因素是国家的法律政策，它决定着社会资源与利益的分配，这是犯罪产生的最主要的诱因，所以国家必须对犯罪负责。国家对犯罪应负的责任包括预防犯罪的责任、建立公正、人道的诉讼程序的责任、惩治罪犯的责任、确保受害人获得赔偿或补偿受害人的责任、教育改造罪犯的责任等等。

教化罪犯是国家的理性选择。犯罪是个人感性的行为，因为犯罪是一种个人行为，个人不过是充满欲望的高级动物而已，个人行为很容易受欲望和情绪的支配，所有犯罪人在实行犯罪之前都没有对犯罪进行认真的理性分析，权衡利弊，包括那些谋杀者，要不然那些面临执行死刑的人也不会在行刑之前写遗书时是如此的众口一词，对罪行感到无比的后悔，愧对家人，希望家人保重身体、珍惜生活，希望社会上的人不要像他们一样重蹈覆辙。而刑罚是国家制定的，在代议制的当代，制定法律有其严格而繁琐的程序，在立法之前要进行立法规划、立法预测，立法起草者要广泛地征求意见，立法草案集合了广大法学家、政治家、司法人员、群众的智慧，不会受个人意志、欲望、情绪、利益的支配，它是一种集体理性，是集体智慧的结晶，超脱了个人的感性思维，最有可能符合社会发展的客观规律。适用刑罚也是法律职业者在经过严格的刑事诉讼程序并认真权衡后的后果，也是一种集体理性。总之，教化罪犯是公民的基本需求之一，国家应满足公民的这一需求，国家也完全有能力满足公民的这一需求。

(六)绝大多数罪犯是可以教育改善的

第一，唯物主义认为，意识是物质世界的反映，人对世界的认知不是消极直观的，而是能动的。只要掌握住社会意识与个人意识的关系、个人意识的特点，完全可以转变个人的立场，实现教育的目的。个人意识是生活在社会中并属于一定阶级的个人的意识，社会意识存在于他们的头脑中。

第二，个人与社会的关系决定了罪犯是可以教育改善的。社会与个人存在着对立统一的社会关系。一方面人的本性决定社会冲突的必然存在。人的本性就是避苦求乐，趋利避害，这是任何人、任何国家、任何社会都行之有效的神圣法则。例如，孔德认为:“每个人都有利己心，这是人的本性，也都有利他心的本性。”［9］P41《管子·禁藏》说:“夫凡人之性，见利莫能勿就，见害莫能勿避。……故利之所在，虽千仞之山，无所不上;深渊之下，无所不入焉。”《商君书·错法》也说:“人生有好恶，人性好爵禄而恶刑罚，故民可治也。”《吕氏春秋·论威》说:“人性欲生而恶死，欲荣而恶辱。”权利主体的多元性与自然资源、社会资源的有限性决定了社会冲突的必然存在，个体难以满足一己之“私”时，社会主体之间就不可避免地会发生利益的碰撞，而且必然会引起此主体与彼主体之间的利益冲突。不过，个人会自觉地约束本性以实现个人与社会的协调共处。虽然个人的本性是避苦求乐，趋利避害，但一个智力正常的成年人并不是本性的奴隶，不会受其本性驱使而只追求私利，在绝大多数情况下都会自觉地约束自己的本性，使其处于社会秩序容许的范围之内。如果绝对以自我为中心，丝毫不考虑其他人的苦乐与利益，以下结果就不可避免:个人无法在社会中立足，家庭在社会中难以为继，国家在世界上很快消亡，人类如果绝对以自我为中心除了灭亡也不会有第二个结果。所以，人类发展史就成了一部人们在社会中不断约束自我本性与他人、他家、他国协调共存、共同发展的历史。个人与社会的统一性是社会关系的主要表现，个人与社会的对立性是社会关系的次要表现。从各国的犯罪统计数字来看，犯罪的人是社会中的极少数人，绝大多数犯罪是轻微的犯罪，这就是最好的铁证。

第三，我国教育改造罪犯的实践证明，绝大多数罪犯是可以教育改善的。我国教育改造罪犯的专业人士，创造了一整套知识、技术和“科学”语言，去改造和矫正罪犯。外国在行刑工作中积累了丰富的心理矫治的方法，如心理疗法、现实疗法、行为矫正法等。从我国司法实践来看，绝大多数罪犯是能够改造好的，根据山东省淄博市某监狱提供的材料，罪犯重新犯罪率只占2%。而且，建国以来我们改造好了为数众多的日本侵华战犯、伪满洲国战犯、国民党战犯等等。

(七)禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑具有重大的现实意义

首先，禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑可以使我国公民的生命权得到更好的保障。禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑可以大幅度地减少我国死刑的执行数量，每年有很多罪犯可以不用失去生命，公民的生命权得到更有力地保护。其次，禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑反映着党和国家的执政能力水平大大提高。党和国家的执政能力水平高低是由保障和维护广大人民群众的利益大小多少所决定的，保证公民的利益越重要越多，党和国家的执政能力水平就越高。生命是公民最重要的利益，禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑不仅是对公民根本利益的有力保障，而且寓示着党和国家将尽可能少地使用死刑这一成本最高的治国手段。再次，禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑可以显著提高我国的国际地位与声望。禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑将使我国在死刑问题上与其他发达国家基本一致，表明我国刑事法治建设的巨大成功，会得到国际上的一致赞许。

三、对可以教育改善的罪犯不执行死刑之践行

在我国司法实践中如何贯彻落实对可以教育改善的罪犯不执行死刑这一策略呢?首先，要转变死刑指导思想。我国执法部门目前存在着死刑工具主义思想，把死刑视为威慑犯罪、安抚受害人、稳定社会秩序必不可少的重要工具，死刑工具主义实质上是以死刑犯的生命为代价实现暂时的功利性的目标，而这个目标完全可以通过死刑以外的其他途径来实现，如不可释放的终身监禁等。死刑工具主义的危害是多样的，它会导致对死刑立法采取一个仅考虑客观危害的片面的死刑适用标准，它会导致死刑司法适用随社会形势的变化而变化，不具有稳定性和一贯性。最重要的是死刑工具主义损害了人们尊重生命的正确观念。因此，在死刑问题上应抛弃死刑工具主义观念，树立生命权至上观念。保护公民的合法权利、维护人民群众的根本利益是党和国家永远的追求，我国《国家人权行动计划(2009—2010年)》第一句话就是:实现充分的人权是人类长期追求的理想，也是中国人民和中国政府长期为之奋斗的目标。《中华人民共和国宪法》第33条第3款规定:国家尊重和保障人权。生命权是公民最重要的权利，保护公民的生命权是国家最重要的任务。因此，不管是指导死刑司法适用还是确定死刑适用标准都应首先坚持生命权至上原则，该原则要求国家尽一切可能保护公民的生命权，既要重视保护守法公民的生命权，又要重视保护罪犯的生命权。生命权至上原则对确定死刑适用的指导意义主要体现在以下几个方面:第一，国家要给予死刑适用标准最严格的限制，这种限制包括了犯罪行为、主观罪过、犯罪后果、社会影响、罪犯的人身危险性等诸多内容，体现了国家对死刑最严谨的态度，是人民群众真实意志的体现，维护的是人民群众的根本利益，经得起人民群众的考验。第二，国家制定的死刑立法符合现代立法技术的要求，公正、明确、通俗易懂，具有立法的超前性，经得起法律的检验。第三，国家执行的死刑不仅在今天这个时代来看是公平合理的，即使再过100年、200年，回过头来看现在的死刑适用仍然是适当的，经得起历史的考验。

其次，对可以教育改善的罪犯可以适用死缓制度。我国刑法第48条、第50条分别规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”“在死刑缓期执行期间，没有故意犯罪的，2年期满以后，减为无期徒刑。”对于“不是必须立即执行”，我国学者多从具体的量刑情节进行解释，如自首、立功、限制刑事责任能力、受害人有过错等等。“可以教育改善”显然是也应当是符合“不是必须立即执行”要求的，因为不管是从人道主义还是从保护人权，不管是从国家责任还是从合理使用国家刑罚权的角度来说，对可以教育改善的罪犯都不应当适用立即执行死刑的刑罚。

再次，要改革我国死刑执行制度。目前，我国死刑执行制度过于简单，只有死刑立即执行和死刑缓期执行两种。能否单纯靠运用死缓制度来解决对可以教育改善的人不执行死刑这一问题呢?这恐怕会在实践中遇到很大的阻碍，因为，这样必然会大幅度的突然减少死刑立即执行的判决，受害人或受害人家属恐怕难以接受，影响社会的稳定。所以，有必要在立法中构建死刑赦免制度和死刑中止执行制度。一方面，根据国家权力制衡的原则，用行政权制约司法权，即使被最高人民法院核准判处死刑立即执行的罪犯仍有权向国家元首申请赦免和减刑。另一方面，对于原来司法实践中认为罪行极其严重的罪犯，仍依惯例判处死刑立即执行，但对于经法院审理后，出于罪犯可以教育改善的原因或者人道主义的考虑，由最高人民法院裁定暂时中止执行死刑，交由监狱对其进行教育改造，对其进行长期的考察，经过考察认为确实可以教育改善的，由罪犯或其家属向法院提出减刑或赦免的申请，人民法院经过依法审理，查证属实的，裁定予以减刑。对于在劳动改造中长期恶意对抗改造的或者再次故意犯罪的，人民法院经过依法审理，查证属实的，执行死刑。

总之，禁止对可以教育改善的罪犯执行死刑是保护人权、建设和谐社会的迫切需要，是我国刑事法治达到国际先进水平的重要举措，通过增加死刑替代措施、构建我国死刑赦免制度和死刑中止执行制度来实现这一目标是实际可行的，不过，这尚需立法机关对刑事基本法律进行重大修改才行。

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