船舶融资租赁中备用租约的法律性质和风险辨析*

郑 蕾

(上海海事大学 法学院，上海 200120)

郑蕾．船舶融资租赁中备用租约的法律性质和风险辨析[J]．中国海商法研究，2012，23(2)：113-120

2012-06-05

郑蕾(1975-)，女，辽宁沈阳人，法学博士，上海海事大学法学院讲师，中国海事仲裁委员会仲裁员，交通运输部海事局船舶登记分委会顾问，上海耀良律师事务所合伙人，E-mail:grace.zheng@yaolianglaw.com。

船舶融资租赁中备用租约的法律性质和风险辨析*

郑 蕾

(上海海事大学 法学院，上海 200120)

由出租人与备用承租人签署备用租约在船舶融资租赁中十分普遍，但业界对其法律性质和风险缺乏明确和统一的认识。备用租约一般采用船舶融资租赁或光船租赁合同的形式，但其法律性质是光租合同、融资租赁合同抑或为保证则应根据备用承租人在备用租约下承担的义务和责任的具体内容确定，不能一概而论。

船舶融资租赁合同；备用租约；备用承租人

在目前的船舶融资租赁实务中，许多项目的交易框架下会安排由承租人以外的一家公司作为“备用承租人”与出租人、承租人共同签署船舶融资租赁合同，或由该备用承租人与出租人在船舶融资租赁合同之外另行单独签署一份所谓的“备用租约”，约定当承租人违反船舶融资租赁合同时，由“备用承租人”继续履行船舶融资租赁合同中承租人的义务，并承担相应的责任。

备用租约和备用承租人在中国船舶融资租赁交易的操作中是新的概念。备用租约一般采用船舶融资租赁合同或光船租赁合同的形式，但其法律性质是否只是一份租船合同，其是否应当构成《中华人民共和国担保法》(简称《担保法》)下规定的保证合同，目前业界对此缺乏明确和统一的认识。有人认为，备用租约形式为租约，而实质就是一份备用承租人向出租人提供的保证，担保承租人对船舶融资租赁合同的履行。而另一种观点是，尽管提供备用租约的目的是为出租人回收租金提供保障，但从法律性质上说，备用租约与出租人和承租人签订的船舶融资租赁合同无异，不具有担保的法律性质。显然，只有对备用租约的法律性质和备用承租人的法律地位进行准确定位，才能明确备用租约相关法律问题的法律适用，明晰双方当事人的权利、义务和责任。

一、船舶融资租赁中备用租约的签约模式及备用租约的启用(生效)方式

根据《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第237条的规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。船舶融资租赁合同下的出租人应当按照承租人的选择购买租赁船舶并提供给承租人使用，而承租人的主要义务是按照合同约定租用船舶，并支付租金。为保证合同的履行，作为融资租赁公司的出租人往往要求承租人提供履约担保以确保承租人履行支付租金等合同义务。而备用租约的使用大多出现在承租人无法提供履约担保的船舶融资租赁项目中。在这些项目中，承租人仅同意由其母公司或关联公司作为备用承租人签署备用租约，约定在承租人违反船舶融资租赁合同规定的情况下，由备用承租人替代履行承租人的所有义务和责任，包括支付租金并履行和承担其他船舶融资租赁合同下的义务和责任。由此可见，签署备用租约的真正目的在于由承租人的母公司或关联公司对承租人在船舶融资租赁合同下的义务和责任(包括偿还租金和其他违约赔偿等)的履行提供担保，使出租人回收租金的债权获得保障。为此，实务中一般采用如下几种方式签订备用租约或加入备用承租人的安排。

第一，出租人、承租人和备用承租人三方签署船舶融资租赁合同，其中明确约定何时启用备用承租人，即当承租人违反船舶融资租赁合同规定的义务时，出租人有权(而非义务)发出书面通知要求备用承租人接替承租人继续履行承租人在船舶融资租赁合同中的义务和责任，直至船舶融资租赁合同约定的租期届满为止。该种模式下当事方不在船舶融资租赁合同之外签署单独的备用租约，备用承租人的义务和责任在船舶融资租赁合同中加以约定。

第二，出租人与承租人在签订船舶融资租赁合同之后与备用承租人三方另行签署船舶融资租赁合同补充协议，其中约定，一旦承租人违反船舶融资租赁合同，出租人有权发出书面通知要求备用承租人接替承租人继续履行承租人在船舶融资租赁合同下的义务和责任，直至船舶融资租赁合同约定的租期届满为止。同时，在补充协议中一般还会约定，一旦备用承租人启用，为满足船舶登记的需要，备用承租人与出租人应再签订一份与船舶融资租赁合同条款和内容完全一致并将备用承租人变更为承租人的新的船舶融资租赁合同。

第三，出租人与承租人签订船舶融资租赁合同的同时与备用承租人另行签订与该船舶融资租赁合同实质内容和条款相同的一份备用租约。在实务操作中，一般备用租约的条款与船舶融资租赁合同的条款内容基本相同，备用承租人的租金支付和其他义务及责任与承租人在船舶融资租赁合同中承担的义务和责任是一致的。备用租约的条款与船舶融资租赁合同不同之处在于备用租约自签订后不立即生效，一般在承租人违反船舶融资租赁合同的规定，出租人向备用承租人发出书面通知之时生效。同时，船舶融资租赁合同中也会规定备用承租人的启用条件，即当承租人违约时出租人向备用承租人发出书面通知要求其履行承租人的义务时开始启用备用承租人。另外，在出租人的交船时间和义务方面，如果租期已经开始起算，备用租约下出租人的交船义务只能通过由承租人移交船舶给备用承租人来完成，因为船舶已在承租人的占有和控制之下。

以上三种方式在实务中都经常使用，但采用第三种方式，即出租人和备用承租人另行单独签署与船舶融资租赁合同实质内容和条款相同的一份备用租约的情况更加普遍，因此笔者重点讨论该种模式下使用的备用租约。

二、备用租约的法律性质及备用承租人的法律地位

《担保法》第6条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据担保法的传统理论，保证具有单务性、从属性和补充性的特点。[1]108有学者认为，备用承租人签署备用租约的目的是为承租人履行船舶融资租赁合同下的义务提供保障，由此可以认定备用租约具备保证从属性和补充性的特征，因此备用租约为保证合同。笔者认为，备用租约的法律性质以及备用承租人的法律地位应当根据船舶融资租赁合同和备用租约中的具体约定来判断。约定不同，备用承租人承担的义务以及备用租约的性质也不尽相同。考察实务中经常使用的备用租约的格式合同条款，以备用承租人启用后承租人是否继续承担船舶融资租赁合同之履行之责为划分标准，可以将备用承租人承担义务的方式区分为承租人不退出租赁关系的情况，以及承租人退出租赁关系的情况来探讨。

(一)承租人不退出租赁关系

在原承租人不退出租赁关系的情况下，通常约定在原承租人无力支付租金或有其他违约时，备用承租人应当与原承租人共同承担船舶融资租赁合同中规定的承租人的义务，出租人可向原承租人与备用承租人中的任何一方或同时向两方主张连带承担融资租赁合同下的义务。在这种情况下，船舶仍然由承租人继续租用，备用承租人并不实际使用船舶。备用承租人在租赁关系中的地位类似于共同承租人，区别是只有当备用承租人启用后，它才与原承租人共同承担合同下的义务，而并非从船舶融资租赁合同签订之始即开始履行备用租约。这种备用承租人承担义务的方式，其实是对原承租人履约能力的一种“补充”，而非替代。

从担保法的基本理论分析，该种备用租约的“补充性”与保证合同的补充性是一致的。所谓保证的补充性，是指债权人对保证人享有的请求保证人承担保证责任的权利，对于债权实现具有补充的意义。保证人的保证责任相对于债务人的履行责任而言，是第二位的，具有补充性。[1]114换言之，承租人作为主债务人并不退出债务关系，备用承租人仅在承租人不能履行船舶融资租赁合同(即主合同)时才承担履行责任，而且，即使备用承租人有义务代为履行船舶融资租赁合同，出租人与承租人之间的主债务关系并未就此消灭，承租人在船舶融资租赁合同项下仍然应负履行之责。

另外，该种备用租约与船舶融资租赁合同的关系也符合保证合同的从属性、附随性和单务性的特点。保证合同是主合同的从合同，担保关系是从属或附随于主合同关系的。备用租约的启用、生效和履行都从属于作为主合同的船舶融资租赁合同。

鉴于上述分析，笔者认为，如果备用租约启用后承租人并不退出租赁关系，备用承租人和承租人连带承担船舶融资租赁合同下的履行责任，则该种备用租约虽然以租约的形式出现，但实质上具备保证合同的法律性质。

(二)承租人退出租赁关系

大多数的备用租约或备用承租人的安排中通常约定，备用承租人一旦被启用，其将作为租约的一方，替代承租人履行合同义务和责任。在这点上，备用承租人的概念类似于船舶融资租赁合同的主体变更，即承租人在合同下的权利义务移转至备用承租人，使后者作为新的承租人，履行船舶融资租赁合同。因此，笔者认为，在这种情况下，备用承租人是对原承租人的“替代”而非“补充”，因此可以认为原承租人已退出合同，不再继续承担主合同义务，也不再享有合同权利，除非出租人与承租人在船舶融资租赁合同中有其他约定。

但应当注意的是，上述备用租约下备用承租人承担的义务和责任通常包含如下两方面：一方面是备用承租人代为履行承租人到期而未履行的义务和责任。备用承租人对该部分义务的承担具有担保责任从属性和附随性的特点，同时备用承租人的代为履行之责也不以出租人对备用承租人交付船舶和备用承租人对船舶的实际使用为对价条件，因为在承租人的债务产生之时备用承租人并未启用，也并未实际使用船舶。因此，应当认定备用承租人对该部分义务和责任的承担构成保证；另一方面是备用承租人自收到出租人的通知之日起即替代承租人继续履行承租人尚未到期的义务和责任。备用承租人对这部分义务和责任的承担是源于合同主体的变更，即船舶融资租赁合同的承租人由原承租人变更为备用承租人，而非担保性质。备用承租人对该部分义务和责任的履行和承担与保证责任相比，具有如下主要区别。

第一，如果备用租约中约定，备用承租人一旦被启用，其将作为船舶融资租赁合同的一方，替代承租人履行合同义务和责任，那么备用承租人的安排类似于船舶融资租赁合同的主体变更，即承租人在合同下的权利义务移转至备用承租人，使其作为新的承租人履行船舶融资租赁合同。而且，一般理解，由于是对原承租人的“替代”而非“补充”，原承租人即退出合同，不再继续承担合同义务，也不再享有合同权利。在这种情况下，备用承租人的地位显然有别于担保人。担保法的传统理论认为，保证合同具有附属性，其中包含保证之债与主债务并存的特征。这也是保证与合同更新(即合同的转让，或称合同主体的变更)的本质区别。合同更新之后，原债务人从债的关系中解脱出来，而一个新的债务人根据更新合意进入债的关系，债的内容不发生改变。但更新后的债是一项独立的债。而就保证之债而言，保证人的债务的出现并不导致主债的消灭。保证人的债务是附属于主债的。[2]换言之，保证人为债务人履行主合同的义务提供担保，但主合同下的债务人仍然是合同的当事人，有义务继续履行和承担合同下的义务和责任，同时也享受合同下的权利和抗辩。这与备用承租人替代了原承租人的地位作为主债务人履行船舶融资租赁合同有着本质的区别。

第二，如果备用租约中规定备用承租人替代原承租人履行船舶融资租赁合同，其承担船舶融资租赁合同下的义务和责任应当以出租人可以实际交付船舶给备用承租人使用为前提。这是由船舶融资租赁合同的双务性所决定的。而保证合同是一种单务合同，保证人只承担义务，不享有权利，债权人不负对待给付的义务，因此保证合同又为无偿合同。保证人对债权人承担的保证责任，不以债权人提供对价为条件。[3]故此，保证人承担担保责任通常仅以主债务人不履行主合同义务或其他保证合同约定的条件为前提，与是否实际使用船舶无关。

第三，备用承租人要接替承租人履行船舶融资租赁合同的义务，应当以该融资租赁合同的合法有效及可执行作为前提条件。如果船舶融资租赁合同本身无效或不具有可执行性，那么备用承租人可以以此作为抗辩理由，不承担合同中约定的义务和责任。这不同于担保责任的性质，因为通常认为保证合同中可以约定担保责任的独立性，即保证人对担保责任的承担不受主合同的有效性和可执行性的影响。《担保法》第5条明确规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。可见，中国法律一方面根据担保合同的从属性特征而规定主合同无效，担保合同亦无效，另一方面，由于合同法领域奉行当事人意思自治原则，因此，当事人在担保合同中对主合同效力与从合同效力之间的关系另行达成的约定，其效力也得到法律的确认。

第四，船舶融资租赁合同和备用租约中通常约定，一旦出现承租人的违约(最典型的情况是承租人未按合同约定支付租金)，出租人有权宣布启用备用租约，一旦出租人宣布启用备用租约，则备用承租人不仅应当承担承租人本应承担而未承担的义务和责任，同时还需替代承租人继续履行其他合同中规定的承租人的义务和责任。在这点上，与保证人应当承担的担保责任的范围不同。保证人承担的责任仅限于债务人在主合同项下到期而未履行的债务，该部分债务由保证人代为履行，而保证人代为履行的债务不涉及债务人在主合同下未到期的债务，该部分债务应由债务人继续履行。

综上，笔者认为，在目前实务中常见的备用承租人替代履行承租人义务，承租人即退出租赁关系的约定下，备用租约往往具备保证和租约的双重属性，备用承租人代为履行承租人到期而未履行的义务和责任时，其地位为保证人，因为备用承租人对该部分义务的承担具有担保责任从属性、补充性和单务性的特征；而对于备用承租人自收到出租人的通知之日起即替代承租人继续履行承租人尚未到期的义务和责任，备用承租人对这部分义务和责任的承担是源于合同主体的变更，即船舶融资租赁合同的承租人由原承租人变更为备用承租人。因此，备用租约中对于该部分内容的约定应当不构成保证。

但如果备用租约中的约定具备如下特征，笔者认为该备用租约的法律性质构成一份保证合同或者至少该部分约定的内容构成保证。

第一，如果原承租人退出船舶融资租赁合同，不再继续履行合同，但出租人就承租人已经产生的债务仍然可以追究承租人的责任，同时也可以要求备用承租人承担责任的，即二者承担的是连带责任，应当认定该种约定构成保证。

第二，如果备用租约启用后备用承租人的义务和责任的承担不以出租人向其实际交付船舶，或备用承租人实际使用船舶，或船舶融资租赁合同的有效、可执行为前提条件，即一旦承租人违约，出租人即有权要求备用承租人无条件承担承租人的义务和责任的，应认定该种约定构成保证。

第三，如果出租人宣布启用备用承租人后，承租人不退出租约，而备用承租人只承担此前到期应当由承租人承担而未承担的义务和责任，由承租人继续履行合同的，此时备用租约应当属于保证合同，备用承租人是保证人。

(三)备用承租人与共同承租人的区别

如上文所述，备用承租人并不是在船舶融资租赁合同生效之时就开始履行融资租赁合同下的义务，而是在承租人违约或其他特定情况下，替代履行或补充履行承租人的义务和责任。换言之，备用承租人在承租人违约之前，处于一种“备而不用”的状态，尤其是在备用承租人与出租人单独签订备用租约的情况下，该份备用租约的生效是以承租人不履行原租约为条件的。备用承租人的这一“备用”特性，决定了其在融资租赁合同签订时，并不作为合同的一方，相应的，当融资租赁下的光船租赁合同在船舶登记机关做登记备案时，《中华人民共和国船舶登记条例》和其他相关规定并不要求在光船租赁登记中登记备用承租人。

共同承租人一般在船舶融资租赁合同生效时起，就始终作为合同的一方，并不存在满足某一条件时才承担合同义务的条件，因而其法律地位应等同于承租人，除非合同中对共同承租人与承租人的分工作出约定。《交通运输部办公厅关于规范国内船舶融资租赁管理的通知》[厅水字(2008)1号]第4条规定，以融资租赁方式新建或购置的船舶，船舶所有人应为该融资租赁船舶的出租人，船舶经营人应为该融资租赁船舶的承租人，出租人与承租人之间按光船租赁关系办理登记手续。因此，除非存在特别约定，在向船舶登记机关办理船舶融资租赁合同的登记时，共同承租人也应当作为光船承租人进行登记。

三、备用租约在操作中应当注意的法律问题

(一)备用租约是否具备融资租赁合同的性质

船舶融资租赁合同签订后，各方当事人签订的备用租约，其条款内容与船舶融资租赁合同的内容基本相同。尽管如此，该备用租约是否也具备融资租赁合同的性质仍值得探讨。

众所周知，融资租赁是一种区别于经营性租赁的新型融资方式。与经营性租赁不同的是，融资租赁通过将租赁物的所有权与使用权相分离的方式实现承租人融资的最终目的。虽然船舶融资租赁已成为近年来船舶融资中广泛采用的方式，但由于中国现有的法律框架下仅有《合同法》对融资租赁合同作出了专章规定，《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)只对光船租赁合同有具体规定，并未对船舶融资租赁合同做出专门规定，因此对船舶融资租赁中出现的法律问题缺乏有针对性的法律规定进行规范，在理论和实践中缺乏明确而统一的认识。甚至有人认为，船舶融资租赁在《海商法》下存在法律适用上的“真空”。

在实践操作中，通常在光船租赁合同的基础上增加船舶购买及融资租赁的一些特殊规定(如出租人无瑕疵担保责任等)后，该合同即被视为船舶融资租赁合同。在法律适用上，一般认为《海商法》中对光船租赁合同的规定可以比照适用于船舶融资租赁合同。在船舶登记方面，除应当在出租人取得船舶所有权后进行船舶所有权登记外，对属于光船租赁合同性质的融资租赁合同，应当到船舶登记机关办理光船租赁登记。

但光船租赁合同是经营性租赁合同的一种，其与船舶融资租赁合同的法律特征不同，实务中这两类合同却经常被混淆。笔者认为，与光船租赁合同相比较，从现行法律规定以及实务操作的角度，船舶融资租赁合同应具备如下主要特点。

第一，船舶融资租赁是由出租人、承租人和供应商(船舶卖方或建造方)三方参与的，由船舶买卖(或建造)合同和船舶融资租赁合同共同构成的一种具备融资和融物双重功能的交易(《合同法》第237条、第239条)；而光船租赁中承租双方的交易实质是获得对船舶的使用和收益，并不一定以承租人获得融资为直接目的。

第二，船舶融资租赁合同中规定的租金总额应考虑到船舶造价的全部或大部分成本，在租期届满时的船舶余值较低，换言之，租期届满时船舶由承租人回购的价格与租金相比微乎其微，或占船舶造价的比例较低。

第三，船舶融资租赁合同下的承租人主要依赖自己的技能和判断选择船舶供应商和船舶的技术性能，出租人对船舶的质量不承担瑕疵担保责任。

第四，光船租赁合同是连续性合同，出租人按期连续收取租金与承租人连续使用船舶是一种对价关系，承租人不能连续使用船舶时，可拒绝给付租金。而船舶融资租赁合同是非连续性合同，出租人只要按承租人的指定购入特定船舶并交付使用后就有权从承租人处收取租金，而不问承租人是否连续使用，不允许承租人拒付租金或中途解约。

从条款性质上说，在船舶融资租赁合同中规定，在承租人违约的情况下启用备用承租人替代履行承租人的义务和责任，是合同约定的出租人的一种违约救济方式。该种安排使备用承租人替代承租人继续履行船舶融资租赁合同下的义务，但从另一方面来说，由于在船舶融资租赁合同下船舶系根据承租人的需要和选择建造或购买，从而达到融资和融物的双重功能，承租人可能也已履行了部分租金偿还的义务和其他责任，而一旦备用承租人替代承租人继续履行船舶融资租赁合同，是否该合同对新的承租人(即被启用后的备用承租人)仍然满足上述船舶融资租赁合同的特征确实是一个值得探讨的问题。

首先，对于新的承租人(备用承租人)来说，出租人并非从新承租人处购得或根据其选择而购买租赁船舶，因此不符合上述船舶融资租赁合同的第一项特征。

其次，从租金支付的角度，新的承租人(备用承租人)被要求支付的租金也包括原承租人租用船舶期间应当支付而未支付的部分，所以与新承租人对船舶的使用期限和期末购买船舶的回购价格并不匹配，不能满足上述船舶融资租赁的第二项特征。

综上，如果新的承租人主张原船舶融资租赁合同对其而言并不具有船舶融资租赁的性质，而仅为光船租赁合同，从而主张不适用《合同法》第十四章中对融资租赁合同的规定，法院确有可能认可该合同对新的承租人仅为一般的光船租赁合同，而非融资租赁合同。但即便如此，《海商法》和《合同法》中都承认船舶租用合同的当事人可以自由约定权利义务，因此，只要不与强制性法律规定相抵触，无构成合同和/或其中条款无效、不可执行或可撤消的法定事由，出租人、承租人和备用承租人签订的备用租约以及其中条款的效力仍然应当得到承认。因此，如果采用备用租约的方式签约，应尽可能在备用租约中加入对出租人有利的条款，充分保障出租人向备用承租人请求支付租金和其他请求权得以实现。

(二)对备用承租人的资质要求

在实务中十分常见的是承租人的股东作为备用承租人与出租人签署备用租约。有人认为备用租约的签署就相当于承租人提供一份担保，而作为出租人，只要关注备用承租人的资信和偿债能力就可以，无须关注其资质。前已述及，备用租约不能等同于担保法中的保证，其中的实质内容是由新的承租人替代原承租人履行船舶融资租赁合同中的义务和责任，因此备用承租人应当同样具备法律所要求的承租人应当具备的资质。根据《交通运输部办公厅关于规范国内船舶融资租赁管理的通知》(简称《通知》)第4条，以融资租赁方式新建或购置的船舶，其船舶所有人应为该融资租赁船舶的出租人，船舶经营人应为该融资租赁船舶的承租人，出租人与承租人之间按光船租赁关系办理登记手续。此外，该《通知》第2条规定，从事国内船舶融资租赁活动的出租人应依法取得国家有关主管机关批准的融资租赁经营资格；承租人应取得交通主管部门批准的国内水路运输经营资格；出租人和承租人之间应按照国家有关规定签定船舶融资租赁合同。

综合上述规定，目前中国船舶融资租赁的登记应按照光船租赁关系办理，且承租人须获得交通主管部门批准的国内水路运输经营资格。因此，如果备用承租人将来要替代承租人履行或与承租人共同履行融资租赁合同，也应当具备承租人所应当具备的国内水路运输经营资质，否则将面临备用租约不被允许在中国船舶登记机关进行光租登记的问题。

(三)构成对外担保的备用租约的审批和报备

近年来，许多国内的融资租赁公司通过在境外设立子公司的方式开展方便旗船的融资租赁业务，在这些业务中，国内的融资租赁公司通常在境外设立SPV公司(境内航运公司在境外设立的单船公司)，以SPV公司作为出租人与承租人签订船舶融资租赁合同，通常还会要求承租人在中国境内的母公司作为备用承租人签署备用租约。值得注意的是，如上文所述，备用租约虽然与保证有区别，但如果其约定备用租约具备保证的性质，或者其条款内容中含有担保内容，备用承租人对该等备用租约的签署也应当满足法律规定的境内机构提供对外担保的要求，并应当遵守外汇管理局在境内机构对外担保方面的监管要求。

中国规范对外担保的行政性法规文件主要包括中国人民银行制定并颁布，自1996年10月1日起施行的《境内机构对外担保管理办法》(简称《管理办法》)，国家外汇管理局制定并颁布，自1998年1月1日起施行的《境外机构对外担保管理办法实施细则》(简称《实施细则》)，国家发展计划委员会、国家财政部和国家外汇管理局联合颁布，自2003年1月1日起施行的《外债管理暂行办法》(简称《暂行办法》)。2010年7月30日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》(汇发[2010]39号，简称《39号通知》)，进一步调整了对境内机构提供对外担保的管理方式。

《管理办法》第2条规定，对外担保，是指中国境内机构(境内外资金融机构除外)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《担保法》中第34条规定的财产对外抵押或者以《担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第75条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。融资租赁担保属于对外担保。

《暂行办法》第7条规定，“对外担保，是指境内机构依据《担保法》，以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。” 该办法第41条又进一步规定，“不以借款合同或担保合同等形式体现，但在实质上构成对外偿还义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保，须按照本办法纳入外债监管。”可见，从外债监管的范围来看，《暂行办法》将所有在实质上构成对外偿还义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保，均纳入外债监管，要求进行外管局的审批和登记，方得生效*《暂行办法》第22条规定：“境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。”第40条规定：“境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。”。

《39号通知》进一步规定，融资性对外担保，是指担保项下主合同具有融资性质的对外担保，包括但不限于为借款、债券发行、融资租赁等提供的担保，以及国家外汇管理局认定的其他对外担保形式。可见，融资租赁下的对外担保，属于融资性对外担保，受到外汇管理局的监管，应当遵守相应的外汇监管的要求，进行必要的审批和登记。

根据该条规定，如果备用租约被认定为具有担保性质，或其中含有具备担保性质的条款，则在出租人为境外公司，备用承租人为境内公司(包括内资企业和外商投资企业)，承租人为境内企业(包括内资企业、外商投资企业或境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业)的情况下，备用承租人签署的备用租约应当被认定为属于受到上述两项法规监管的对外担保的范畴。

由于备用承租人通常由企业担任，而非金融机构，这里主要介绍企业提供融资性对外担保的条件和要求。按照《39号通知》第 13条的规定，境内企业提供对外担保，应向外汇管理局逐笔申请核准。对外担保业务笔数较多、内部管理规范的企业(包括外商独资企业)，其提供对外担保(包括融资性和非融资性担保)，可以法人为主体向外汇管理局申请核定余额指标。在核定的指标范围内，境内企业提供对外担保，无需向外汇管理局逐笔申请核准，其净资产与总资产的比例原则上不低于15%，外汇管理局为企业核定的余额指标或逐笔核准的对外担保余额不得超过其净资产的50%。企业应在对外担保合同签约后15日内，到所在地外汇管理局办理对外担保逐笔登记手续。对于实行余额管理的对外担保，所在地外汇管理局应按照相关规定对除担保人自身以外的其他资格条件进行审核，并出具对外担保登记证明文件。《39号通知》第14条第1款还规定，企业提供对外担保时，被担保人(即债务人)需符合以下条件：一是担保人为企业时，被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。二是被担保人净资产数额应当为正值。三是被担保人最近3年内至少有1年实现盈利。如被担保人从事资源开发类等长期项目的，则最近5年内至少有1年实现盈利。被担保人成立后不满3年(一般企业)或5年(资源开发类企业)的，无盈利强制性要求。

由上述规定可见，备用租约如被认定为对外担保的，备用承租人和承租人均需要满足上述担保人和被担保人的条件，方得签署对外担保性质的备用租约。而且，在备用租约签订之日起15日内，备用承租人应至外汇管理局办理登记和核准。另外，境外的承租人应当是境内的备用承租人在境外设立、持股或间接持股的企业。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条，未按规定取得主管机关审批和登记的担保合同无效。因此，如果不符合上述规定，未得到外汇管理局的核准和登记，该对外担保无效。因此，作为出租人应格外重视对外担保获得外管局核准和登记的要求，以免备用租约因未满足外管局的审批和登记的要求而导致无效，使担保落空。

(四)备用租约签订后的外债登记手续

根据《暂行办法》第5条，国际商业贷款，是指境内机构向非居民举借的商业性贷款，包括国际融资租赁。另外，1997年9月24日国家外汇管理局发布的《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第2条规定，国际商业贷款是指境内机构向中国境外的金融机构、企业、个人或其他经济组织以及在中国境内的外资金融机构筹借的，以外国货币承担契约性偿还义务的款项。国际融资租赁视同国际商业贷款管理。

按照上述规定，国际融资租赁属于国际商业贷款的范畴，而根据《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第4条规定，境内机构借用国际商业贷款应当经外汇管理局批准。未经外汇管理局批准而擅自对外签订的国际商业贷款协议无效。外汇管理局不予办理外债登记。银行不得为其开立外债专用帐户。借款本息不准擅自汇出。《暂行办法》第22条和第40条也规定，境内机构对外签订借款合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同须经登记后方能生效。境内机构举借外债时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同不具有法律约束力。

基于以上规定，公司注册在境内的承租人与境外的出租人签订的船舶融资租赁合同，应当经外管局批准，未经外管局批准而擅自对外签订的船舶融资租赁合同，外管局不予办理外债登记，将来境内承租人不被允许开立外债账户向境外出租人支付租金。这意味着，如果备用承租人也是境内机构，其与境外出租人签订的备用租约也应被认为属于国际商业贷款合同的范畴。在这种情况下，为确保备用租约的有效性以及可强制执行，出租人应当敦促备用承租人在备用租约生效后立即向外管局办理审批以及外债登记手续，如果违反该等规定，未及时办理相应的审批和登记手续，备用租约无效，出租人在备用租约下的债权将无法得到实现。

四、结语

根据以上分析，笔者认为，如果备用租约启用后承租人并不退出租赁关系，备用承租人和承租人连带承担船舶融资租赁合同下的履行责任，则该种备用租约虽然以租约的形式出现，但实质上具备保证合同的法律性质。但在目前实务中常见的备用承租人替代履行承租人义务，承租人即退出租赁关系的约定下，备用租约往往具备保证和租约的双重性质，其中备用承租人代为履行承租人到期而未履行的义务和责任的约定构成备用承租人对出租人提供的保证，备用承租人为保证人；而备用承租人自收到出租人的通知之日起即应替代承租人继续履行租约下承租人的义务和责任的约定构成合同主体的变更，即船舶融资租赁合同的承租人由原承租人变更为备用承租人。备用承租人将来要替代承租人履行或与承租人共同履行融资租赁合同的，也应当具备承租人所应当具备的国内水路运输经营资格，否则将面临备用租约不被允许在中国船舶登记机关进行光租登记的风险。

此外，当事方在方便旗船舶的融资租赁业务中使用备用租约时，要特别关注外汇管理局对构成境内机构对外担保的备用租约或构成国际融资租赁的备用租约的监管。具体体现在以下几个方面。

首先，被认定为具有保证性质或含有保证条款内容，并属于对外担保的备用租约，备用承租人应当在备用租约签署后至外汇管理局进行核准和登记。另外，境外的承租人应当是境内的备用承租人在境内外设立、持股或间接持股的企业，并应当满足国家外汇管理局《39号通知》规定的担保人和被担保人应具备的条件。如果不符合上述规定的条件，未得到外汇管理局的核准和登记，该备用租约无效或其中具有担保内容的条款无效。因此出租人应格外重视对外担保获得外管局核准和登记的要求，以免备用租约因未满足外管局审批和登记的要求而无效，使担保落空。

另外，如果国内备用承租人与境外出租人签订的备用租约被启动生效时，该备用租约即构成国际融资租赁合同。在这种情况下，如果备用租约在签订(或合同约定的生效条件满足)后未向外管局办理审批和登记手续，将会使备用租约无效，也无法强制执行。这也是应当引起出租人关注的问题。

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GAO Sheng-ping.Research on new issues in the law of guarantee[M].Beijing: People's Court Press, 2001:108.(in Chinese)

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FEI An-ling.Comparative law of guarantee[M].Beijing: China University of Political Science and Law Press, 2004: 117.(in Chinese)

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LI Guo-guang.New interpretation and application of the law of guarantee[M].Beijing: Xinhua Press.2001:82.(in Chinese)

Analysisofthelegalnatureofandrisksinshipfinancialleasingtransactions

ZHENG Lei

(Faculty of Law, Shanghai Maritime University, Shanghai 200120, China)

It is a widely-used mode to have a standby charter party(Standby C/P) signed in a ship financial leasing project in China.However, there is no uniform interpretation of the legal nature of and risks in the Standby C/P.The Standby C/P is in the form of a ship financial leasing contract or a bareboat charter party, however, whether its legal nature is a bareboat charter party, financial leasing contract or a guarantee shall be determined according to the different obligations and responsibilities of the standby charterer as provided in different Standby C/Ps.

ship financial lease; standby bareboat charter party; standby charterer

DF961.9

A

1003-7659-(2012)02-0113-08