海事行政执法中以罚代刑问题初探*

王 赞

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

王赞．海事行政执法中以罚代刑问题初探[J]．中国海商法研究，2012，23(2)：90-94

2012-03-20

交通运输部海事局资助项目“水上交通运输典型刑事案例研究”(2011-31)

王赞(1975-)，女，辽宁大连人，大连海事大学法学院讲师，国际海事法律研究中心、海公法研究中心成员，大连海事大学法学院刑法专业博士研究生，E-mail:wangzan9@sina.com。

海事行政执法中以罚代刑问题初探*

王 赞

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

尽管中国行政执法与刑事司法协调的法律框架已初步建立，但海事行政机关在执法中仍普遍存在以罚代刑问题。其原因是多方面的，包括部门利益的考量、证据转换存在障碍、移送程序立法存在缺憾、检察监督权虚置化、配套保障制度滞后导致案件信息封闭等。解决这一问题也要从上述方面入手，建立、完善相关的法律制度。

海事行政执法；以罚代刑；证据转换

长期以来，中国各行业的行政机关普遍存在以罚代刑问题。在某种意义上可以说，就是由于行政机关未能及时将涉嫌犯罪的案件移送至公安机关，犯罪行为未能因侦查程序被及时遏制，才造成了严重后果。针对这个问题，国务院有关部门相继制定了一系列法规以协调行政执法与刑事司法，尽管取得了一些成效，案件的移送率有所上升，但以罚代刑问题并未得到根本解决。

海事行政领域同样存在以罚代刑问题，涉及犯罪的案件移送率较低。据某市港航局统计，2006年至2010年，全市年均发生等级以上水上交通事故10件左右，年均死亡、失踪人数20人以内。就2010年度而言，全市水域共发生等级以上交通事故8起、翻船6艘、死亡6人、经济损失84万元，但连续5年没有司法处理一起水上交通事故。2007年，北海海事局首次成功向公安机关移送涉嫌犯罪的案件*2006年12月22日，北海市铁山港航道E1号浮标附近海域发生一起货船碰撞海上渔排事故，导致渔排上2名人员死亡，肇事船逃逸。北海海事局于2007年1月11日将该案件向北海市公安局移送，2007年9月13日，北海市铁山港区人民检察院对犯罪嫌疑人提起公诉。2007年12月14日，北海市铁山港区人民法院对此案作出生效判决：判处被告邓某交通肇事罪有期徒刑3年，缓刑4年。，这是自2001年国务院颁布实施《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以来的6年内，海事行政领域首次成功移送的涉嫌犯罪的案件。[1]由此可见，海事行政执法中以罚代刑问题尚未得到根本解决。

一、问题的症结

(一)海事行政机关不移送涉嫌犯罪的案件

海事行政执法机关移送案件消极被动，移送案件的数量不高，质量也不高，移送案件成为海事行政机关处理疑难案件的出口。被移送的案件基本是在行政处罚难以实施或者被处罚的人员拒不到案造成行政制裁无法进行，海事行政机关又无利可图的时候，才考虑移送的。有些案件因海事行政机关移送不及时，致使被移送的案件错过侦查的最佳时机，原有的案件线索及证据链条已经断裂，在交通公安机关的侦查过程中又无法弥补，最终造成侦查僵局或因侦查不能继续进行而使案件搁浅。

(二)交通公安机关不接受移送的案件

在海事行政执法实践中，由于海事行政机关的调查手段有限，尽管有些案件发现当事人涉嫌某一犯罪，也获取了部分证据，但在移送时往往还会发生交通公安机关认为证据不足而拒收的情况。

海事行政机关移送的案件大多在行政处罚后进行，由于行政执法的证据与刑事诉讼的证据在要求上存在差异，在移送之后的司法程序中就出现了证据衔接和转化上的困难。这一障碍导致海事行政机关与交通公安机关在移送中出现分歧。[2]一方面，交通公安机关按照刑事司法的证据标准反复要求海事行政机关补充证据，而海事行政机关则认为案件移送后与己无关，这种分歧在某种程度上影响了海事行政机关移送案件的热情。另一方面，交通公安机关接受移送的案件后，常因其与检察机关、审判机关在证据标准上的不一致，使得案件因证据问题多次被退侦，这就迫使交通公安机关对海事行政机关移送的案件实行高门槛。甚至有些交通公安机关要求海事行政机关在查清全部案件事实、收集到足够的证据后再移送，这就变相让海事行政机关代行侦查职能，交通公安机关仅仅成为移送案件“二传手”。

(三)成功追诉的案件有赖于交通公安机关的提前介入

按照海事行政机关和交通公安机关的职权划分，沿海和内河的水上交通案件是由海事行政机关负责调查处理，交通公安机关没有管辖权。只有当海事行政机关对水上交通事故调查取证认为涉嫌犯罪并移送交通公安机关时，交通公安机关才能依法立案侦查，可见交通公安机关介入水上刑事案件的被动性。由于交通公安机关介入较晚，不利于证据保存和前期侦查，致使最后成功作刑事案件处理的水上交通事故案件数量极少。据某市海事公安局统计，2003年至2006年，一共只有2起水上交通肇事案件的责任人被依法追究了刑事责任。而且这2起案件均是交通公安机关提前介入，及时固定了证据，才得以顺利启动刑事诉讼程序，而其他案件均未启动过刑事诉讼程序。因此，当前成功追诉的案件仍没有突破依赖行政配合的局限。实践中，交通公安机关的提前介入只是权宜之计，海事行政和司法机关并未建立起长效的、制度化的协调机制，导致了成功追诉的案件只是个别现象，而不是一种常态现象。

二、海事行政执法以罚代刑的原因剖析

(一)利益的考量

海事行政执法为部门执法，其执法活动本身常常涉及海事部门的利益(包括政治利益、经济利益、人情关系等等)，有可能出现一些超出行政处罚范围的犯罪行为因海事行政执法部门自身利益的阻拦而未能及时进入刑事司法程序。实践中，海事行政机关的工资、福利与行政处罚数额直接挂钩。中国省市级对执法部门的政绩考核一般以办案数量为主要指标，在部分地区以执法部门的罚没款作为补充办案经费和部门补贴的主要来源，虽然规定了收支两条线，但实质上政府的财政部门是通过上缴的罚没款进行返还，罚没款多少与执法部门获得的财政拨款成正比；同时，执法部门也将部分返还罚没款作为执法人员的办案补贴。[3]如果将涉嫌犯罪的案件不予行政处罚而直接移送至交通公安机关，必然会导致一部分“利益”的“损失”。一般来说，海事行政执法的大多数案件会涉及到行政处罚，而且海事案件的特点是标的额较大，为了获得较多的罚款，常常将大量应移送的案件只作为行政违法案件予以行政处罚结案，以罚款代替刑事制裁，使得一部分涉嫌犯罪的案件在海事行政执法程序中消解。

(二)证据转换存在障碍

海事行政机关收集的证据在刑事司法中常因主体的合法性而遭受质疑，这成为移送案件的重要障碍。但如果不将海事行政机关收集到的证据作为刑事司法证据，案件移送后再由交通公安机关重新收集，又会面临诸多困难。一是案件移送交通公安机关后，案件发生时的证据往往已经时过境迁，再次收集常常错过取证的时机。尤其是海事案件发生在水上，水本身就具有流动性，交通公安机关重新收集证据几乎不可能。二是海事案件的专业性和技术性很强，只有具备专业知识的海事行政执法人员才能解决。如果交通公安机关不依靠海事行政机关中相关专业人员，重新收集证据非常困难。三是交通公安机关接受移送的案件在鉴定与保全等方面也存在着无法克服的困难。四是交通公安机关需要海事行政机关协助时，又有可能出现办理的案件越多，越会增加海事行政机关的财政支出，致使海事行政机关因考虑自身利益而不愿意协助，进而影响案件的移送。

(三)移送程序立法存在缺憾

目前，规范行政机关移送程序的立法主要有2001年7月国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2001年12月最高人民检察院颁布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、2004年3月18日国务院全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室(简称全国整规办)和最高人民检察院、公安部、监察部联合制定的《关于加强行政执法机关、公安机关和人民检察院工作联系的意见》、2006年1月最高人民检察院会同全国整规办、公安部、监察部发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等。上述立法存在的缺憾是效力等级较低，对于违法行为缺乏刚性的制裁来保障其实施。从微观看，可操作性差、程序性规定较少，被学者们评价为“二多二少”，即原则性的规定多、行政口号性规定较多、可操作性规定少、程序性规定较少。[4]由于法律本身存在上述缺憾，导致海事行政机关移送案件没有受到应有的约束。

(四)检察监督权虚置化

为保障海事行政执法与刑事司法的协调互动，法律明确赋予检察机关监督权，既包括对海事行政机关的移送行使监督权，又包括对刑事司法机关的受案及处理情况行使监督权。但事实上，检察机关的监督权难以发挥应有的作用，其原因在于立法上并没有赋予检察机关刚性的监督权，这种监督仅限于察看，即使是察看权也因行政权的强势难以落实，有效的督促机制更无从谈起，最终使检察监督权成为了一种空置的权利。

(五)案件信息封闭

海事行政机关对移送涉罪案件不及时、不主动、不积极配合，再加上案件信息共享制度等配套制度没及时跟上，导致案件信息封闭。同时，海事行政机关与交通公安机关、检察机关的联系仅停留在偶尔的联席会议等一般工作层面，致使检察机关无法全面掌握海事行政机关和交通公安机关的办案情况，立案监督也难以发挥作用，无法达到应有的效果。

三、纠正海事行政执法以罚代刑的建议

(一)完善财政制度，抽离以罚代刑的经济动因

按照现行的财政制度，海事行政机关基本实现了收支两条线的管理模式，这在一定程度上防止了海事行政机关利用权力为本部门牟利。但这种财政制度进行得不是很彻底，海事行政机关对相对人作出的行政处罚并没有完全脱离海事行政机关的控制，而是与财政共享，表现为海事行政机关获得的罚款在上交财政后可以按照一定比例返还。这种所谓的“返点”成为海事行政机关以罚代刑的经济动因，并使得以罚代刑成为海事行政机关的潜规则。[5]因此，笔者认为，只有进一步完善财政制度，实现彻底的收支两条线，才能抽离海事行政机关不移送案件的经济动因，真正杜绝海事行政机关的以罚代刑、违法行政。

(二)完善海事行政证据向刑事司法证据转换的方式

海事行政机关在移送涉嫌犯罪的案件时，司法机关应当如何对待海事行政机关收集、调取的证据，这些证据能否直接转化为刑事诉讼证据、是否具有刑事诉讼证据的效力，存在很大的争议，归纳起来有三种观点：肯定论、否定论、折中论。

肯定论者并不否认行政证据直接作为刑事诉讼的证据，认为司法机关取证时往往时过境迁，已经丧失了取证的最佳时机，甚至取证已成为不可能。司法实践中曾出现过行政证据直接转换为刑事诉讼证据的案例，在一起非法传销案件的庭审中，公诉人将一组工商行政执法人员对证人做的询问笔录向法庭质证，法庭最后采纳了该组证言，作为定罪量刑的重要证据。[6]

否定论者认为行政执法证据不能直接用于刑事诉讼，[7]因为如果允许行政机关代行侦查机关在刑事司法活动中的取证工作，势必会违背司法权的独立性和专属性。

折中论者认为行政证据能否转化为刑事司法证据不能一概而论，而要具体问题具体分析，[8]这是解决证据转换两难的最好方法。笔者认为，折中论既能很好地解决刑事诉讼效率的问题，避免陷入重复取证、取证不能的尴尬，又能避免直接转换所获取证据的合法性遭到质疑。

针对海事行政机关执法的实际情况，在现行法律的框架内，交通公安机关对于海事行政机关移送的证据应当根据证据的不同类型进行转化。

第一，物证、书证等实物证据。交通公安机关应当对海事行政机关移送的该类证据进行审查，判断上述证据的收集是否合法，物证是否是原物，能否说明来源，书证是否是原件等。如果物证是原物，并且海事行政机关能够说明来源，书证是原件，并制作相应笔录的，交通公安机关应当对海事行政机关收集上述证据的行政执法人员制作笔录，记载原收集物证、书证等实物证据的收集过程，并记载移送物证、书证等实物证据的种类、型号等外在形式。即通过海事行政人员的笔录来转化物证、书证等实物证据。

第二，询问笔录、谈话笔录、调查笔录，以及相对人陈述笔录等言词证据。交通公安机关应当对被询问人、谈话人、被调查人、以及相对人进行核实，并制作核实笔录。如果上述人员对这类证据表示认可，则无需重新制作原来的询问笔录、谈话笔录、调查笔录，直接制作认可的笔录即可。如果上述人员认为笔录不全的，则交通公安机关可以制作补充笔录。如果上述人员认为笔录不真实的，则应由海事行政执法人员作出说明。

第三，处罚决定书、鉴定、检验、检测类证据。其中的处罚决定书属于具有法律效力的公文书，无需转化可直接作为证据。对于在司法行政部门登记注册的机构作出的鉴定、检验、检测结论，可直接作为证据，无需转化。对于没有在司法行政部门登记注册的机构作出的鉴定、检验、检测结论，由于其不具备法定的鉴定主体资格，作出的结论没有证据效力，[9]则需要重新鉴定。

(三)完善移送程序，增强立法的可操作性

如前文所述，移送案件的相关程序立法不仅效力等级低，而且内容过于原则，缺乏可操作性。为此，笔者建议在宏观上提升相关立法的效力等级，在微观上修正案件的移送模式，即改“单一式移送模式”为“区分式移送模式”。

《行政处罚法》第22条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送至司法机关，依法追究有关人员的刑事责任。这是海事行政机关移送涉嫌犯罪案件的依据，但这仅是原则性规定，有关移送案件的具体细节仍缺乏可操作性，由此导致海事行政机关移送案件的随意性较大。笔者将这种仅移送涉嫌犯罪的案件，称为“单一式移送模式”。为使移送案件的程序具体化、标准化，纠正以罚代刑，不宜采用“单一式移送模式”，应当根据涉嫌犯罪线索和涉嫌犯罪案件的不同，在移送标准、移送主体、移送程序、责任主体等方面实行区别对待，即实行“区分式移送模式”。

针对移送涉嫌犯罪的线索，按照中国刑事诉讼法的规定，任何单位和个人发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有义务也有权利向公安机关举报或报案。则海事行政机关有义务对可能涉嫌犯罪的线索向交通公安机关举报或者报案。如果不履行或怠于履行这一义务，则属于玩忽职守，应当承担相应的法律后果。在这种情况下，海事行政机关移送的不是案件，仅仅是通过举报或者报案，提供犯罪线索，这种情况着重强调交通公安机关的责任，因为这种报案与案件移送不同，应当由交通公安机关通过立案侦查来确定是否涉嫌犯罪。

针对移送涉嫌犯罪的案件，因海事行政机关已经作了行政处罚，则着重强调海事行政机关的责任。“区分式移送模式”通过强加给海事行政机关较重的移送案件义务，避免海事行政机关不及时移交案件，造成侦查陷入僵局。

相应地，涉嫌犯罪的线索与涉嫌犯罪的案件在移送程序上，也应当有所区别。前者作为涉嫌犯罪的材料来源，主体可以是海事行政机关，也可以是其工作人员；后者应当是全案移送，主体仅为海事行政机关。具体而言：

第一，海事行政机关及其工作人员发现可能涉嫌犯罪的线索，应当及时向交通公安机关举报或者报案。交通公安机关接到举报或者报案后，应当迅速对举报或者报案的内容进行现场勘查；对于情况紧急的，应当先采取紧急措施；对于有犯罪事实、需要依法追究刑事责任的，应当予以立案。如果认为虽有犯罪事实发生，但情节显著轻微，危害不大的或者没有犯罪事实的，应当作出不予立案的决定，并将理由通知举报或者报案的海事行政机关及其工作人员。

第二，海事行政机关发现已经处罚的案件涉嫌犯罪，应当及时将全部案卷移送交通公安机关。交通公安机关根据刑事诉讼法的立案标准决定是否立案侦查。对于海事行政机关移送案件的材料不全面的，有权要求海事行政机关补充；对于海事行政机关不补充的，应当通报检察机关。对于海事执法机关不及时移送造成案件难以侦破的，交通公安机关应当将海事行政机关及有关负责人的情况移送检察机关和监察机关。对于海事执法机关涉嫌犯罪的，应通过刑罚处罚保障案件的及时移送。

(四)完善检察监督机制，应对监督权的虚置化

针对现状，笔者认为，要实现检察机关对海事行政执法的察看权和督促权，必须完善相应的察看机制和督促机制。

1.察看机制

完善察看机制，应包括两个方面：一是落实检察机关对案件信息的知情权。虽然法律赋予了检察机关知情权，但为使其具有刚性的效力，应在刑事诉讼法和行政处罚法等高位阶的法律中明确上述知情权，同时为知情权的落实提供配套保证。二是赋予检察机关对案件行使适当的调查权。该调查权既包括对海事行政执法中涉嫌犯罪案件的初步调查权，这是监督海事行政机关移送活动的需要，又包括对交通公安机关应当立案而未立案的情况行使调查权，这是监督交通公安机关立案活动的需要。但同时要注意调查的适当性，以防不当越权。

2.督促机制

对于海事行政机关应当移送涉嫌犯罪的案件而不依法移送的行为，应当赋予检察机关督促的权力，该权力可通过查处案件通知书、移送案件通知书等形式行使，海事行政机关收到检察机关的上述法律文书后，必须在一定期限内依法查处、移送案件，否则相关责任人应承担一定的法律责任。

(五)完善配套保障制度，加强案件信息的沟通交流

1.建立、完善信息共享制度

信息共享制度就是要共享与案件相关的信息资源，相互通报情况，消除各自的职业壁垒。该制度包括以下几个方面：首先是数据平台的共享。在平台上可载入大量的法律、法规等规范性法律文件，这些信息可为海事行政执法、刑事司法以及检察监督活动提供参考。其次是案件备案信息的共享。海事行政机关、交通公安机关、检察机关都要把本部门的案件信息上传至平台上，可达到海事行政执法与刑事司法的真正协调，监督权的真正落实。再次是技术资源的共享。海事案件具有极强的专业性、技术性，常常需要权威部门作出鉴定结论。技术资源的共享有利于海事行政机关和司法机关就案件的某些专业性、技术性结论达成共识，避免重复工作，提高办案效率。

2.建立、完善联席会议制度

联席会议制度对于加强海事行政机关与司法机关的工作联系与协调配合，促进资源的整合及合理利用具有积极的作用。从实践情况看，尽管有些地方的海事行政机关已经和有关司法机关建立起了联席会议制度，但并未辐射至全国，而且已有的联席会议制度仍有待进一步完善。

第一，保障联席会议制度的长效性、针对性。建立联席会议制度并不难，难的是将其设置成长效性的机制，有效促进海事行政执法与刑事司法的协调。为此，应当以定期与不定期会议相结合的方式，针对各个时期的特定形势解决需要协调一致的问题。

第二，保障联席会议制度的正当性、合法性。联席会议制度并非是海事行政权与司法权的集中，因此要注意不能借用联席会议制度不当地干涉行政权与司法权的正常行使。

四、结语

海事行政机关以罚代刑问题从根本上讲是海事行政执法与刑事司法协调不畅所致，其产生原因是制度层面的问题，解决这一问题的思路也要从制度层面入手，建立、完善相关的制度，包括财经制度、证据的转换、移送程序、检察监督、配套保障制度等。

[1]中华人民共和国北海海事局.北海海事局首次成功向公安机关移送涉嫌犯罪案件[EB/OL].(2008-01-15)[2011-09-09].http://www.bhmsa.gov.cn/ReadNews.asp?NewsID=628.

Beihai Maritime Bureau's Republic of China.The first suspected criminal case successfully transferred to public security organs by Beihai Maritime Bureau[EB/OL].(2008-01-15)[2011-09-09].http://www.bhmsa.gov.cn/ReadNews.asp?NewsID=628.(in Chinese)

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GUO Hua.Research on the convergence mechanism legislation of administrative law enforcement and criminal justice——on the economic crime investigation by the public security organ as the center[J].Crime Research,2009(1)：36.(in Chinese)

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Initialexplorationofsubstitutefinesforcriminalpunishmentinmaritimeadministrativeenforcement

WANG Zan

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Although the legal framework of China's administrative law enforcement and criminal justice coordination has been initially established，the maritime administrative authority in law enforcement still prefers substitute fines to criminal punishment.The reasons are manifold，including the consideration of departmental interests，obstacles to evidence conversion，defects in transferring procedural legislation，the virtual supervisory powers of the department and the lag of supporting safeguard system leading to closed information.The way to solve this problem should accordingly start from the above so as to establish a rather perfect legal system.

marine administrative enforcement；substitute fines for criminal punishment；conversion of evidence

DF961.9

A

1003-7659-(2012)02-0090-05