正本清源 还原海上货运代理的传统职能——以《中华人民共和国合同法》第403条为基础构建中国的海上货运代理制度*

高 伟

(中国外运股份有限公司，北京 100044)

高伟．正本清源 还原海上货运代理的传统职能——以《中华人民共和国合同法》第403条为基础构建中国的海上货运代理制度[J]．中国海商法研究，2012，23(2)：17-26

2012-06-12

高伟(1966—)，男，山东诸城人，法学博士，中国外运股份有限公司董事会秘书、总法律顾问，E-mail:gaowei@sinotrans.com。

正本清源还原海上货运代理的传统职能
——以《中华人民共和国合同法》第403条为基础构建中国的海上货运代理制度*

高 伟

(中国外运股份有限公司，北京 100044)

中国没有具体的货运代理的法律制度，主要通过《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国海商法》的相关规定调整货运代理行为，实践中有不同的理解与争论。从中国海上货运代理行业的特点出发，以发达市场的做法为背景，分析了中国货运代理实行间接代理制度的根据与优势，探讨了货运代理的身份识别、代理权限、转委托、维护货主利益的义务等问题，提出了应当以《中华人民共和国合同法》第403条为基础构建中国的海上货运代理制度的观点。

代理；间接代理；货运代理 ；转委托

货运代理(简称货代)属于商事代理，大陆法系国家和地区通过民商法典调整商事代理行为，有的还有专门的货运代理法律制度。中国没有商事代理的法律制度，更没有货运代理的法律制度。最高人民法院于2012年3月18日发布了《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》(简称《货代司法解释》)，凸显货代法律问题研究的现实意义，笔者拟从中国海上货代行业的特点出发，以发达市场的做*参见《汉堡规则》第1.1条和第1.3条；《鹿特丹规则》第1.5条和第1.8条。法为背景，分析中国的海上货运代理法律制度。

一、中国货运代理行业的发展特点

货代是为国际运输提供服务的中介，传统上不作为承运人承担责任，只是货主或者承运人的代理。[1]13“货运代理”是中国的说法，名称的起源难以考察，比较接近于英文freight forwarder的另一说法forward agent。货运代理主要是货主的代理，有时也会作为承运人的订舱代理。[1]13

中国的货代行业是在改革开放后逐步形成的，市场集中度低，具有如下特点。

第一，以自己的名义，为委托人订立合同的做法并未得到法律的明确认可。《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)仅承认直接代理，即以委托人的名义订立合同，《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第402条、第403条的间接代理制度被认为是为外贸代理量身定做的，不适用于货运代理。司法、理论界均清楚货代行业的上述做法，但不愿突破《民法通则》的规定，《货代司法解释》也对这一问题保持沉默，最高人民法院民四庭负责人在答记者问时曾经提到“以自己的名义”，但由于在“组织”之后有“办理”的措辞，不能明确货运代理在此种情况下究竟是承担间接代理，还是承运人或其它当事人的角色。[2]

第二，与欧美发达市场相比，缺乏货代市场中介的发育历史，从第一家货代企业——中国对外贸易运输总公司开始，就没有引入西方市场中介的取费模式，按照运费总额的一定比例收取佣金，而是采取大包干或小包干的方式收取固定费用，以运费差价或杂费差价的形式赚取代理费。这是货主认同的市场惯例，有利于货主预估运输成本，转移运价风险。

第三，多数货代企业的服务能力与网络不足，需要与其他货代企业合作才能在境内、境外完成委托事务，转委托是货代市场的常态。

第四，多数货代企业的资本实力不足，缺乏充分的保险保障，不具备承担承运人责任的能力。订立运输合同，承担承运人的责任，超出多数中小货代企业的能力；即使是大型货代企业，通常也不完全具备全球服务与责任能力。

二、国际海上货运代理法律制度的现状

海上货运代理与海上运输一样，是一种跨越国界的业务，但没有相关的国际公约。罗马国际统一私法协会于1967年完成了一个国际公约草案，试图在各国法律的具体差异之间建立沟通的桥梁，但由于货运代理组织的反对而被搁置。[1]19-20,89国际货运代理协会(FIATA)以各成员国货代企业所使用的标准条款为基础，设计出《FIATA货运代理服务示范法》，供各成员国参考，但其影响还很小，货代组织通过自律性质的标准条款确定责任的传统正在走向衰落，德国和斯堪的纳维亚国家是例外，德国的货运代理标准条款是由货代组织与货主组织共同制订的，得到了法律、司法、保险等相关方面的支持，其他国家均难以做到这一点，货代标准条款的约束性已经普遍受到各国司法的挑战；同时，由于不同国家的代理法、货运代理法呈现多样化的格局，不可能统一地解释标准条款，因此，货运代理法律的统一在相当长的时间内是一件不可能完成的任务。《汉堡规则》在托运人、承运人的定义中引入代理规则，《鹿特丹规则》又放弃了这一做法*参见《关于对外贸易代理制的暂行规定》第1条和《国际货物运输代理业管理规定》第2条。，目前只能通过各国的国内法处理货运代理法律问题。

各国的代理法在具体规则方面存在较大的差异，英美法系与大陆法系不同，英美法系的英国、美国存在差异，大陆法系的德国、法国也有截然不同的规定。[3]57-61就货运代理而言，大陆法系国家通常有专门的货运代理法律制度，通过法律的具体规定调整货运代理行为，英美法系国家没有类似的制度，需要在个案中按照一般的代理法做出处理，灵活性大，不确定性强。

货运代理在中国是一个特定的行业，由行业主管部门制订管理规定，通过部门立法肯定其特殊的地位，在处理与货主(委托人)、承运人(第三人)的关系时，需要依据《民法通则》《合同法》《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)中的相关规定。

三、货运代理实行间接代理制度的根据

《合同法》第403条有关间接代理的规定，符合中国货代行业的习惯做法，与行业主管部门的管理规定保持一致。以《合同法》第403条为背景，“货运代理”的称谓就非常准确，肯定了货运代理的“代理”，特别是“间接代理”的角色与法律特点。

第一，从立法的过程中来看，第402条和第403条的规定是针对外贸代理的需求而产生的，但法律条文没有限制在外贸代理的范围之内。

第二，从历史角度分析，在《合同法》生效之前，中国的货代企业就主要是以间接代理的形式开展业务的，货代企业以自己的名义为货主订立合同，是一种惯例，得到了市场、行业主管部门的认可。

第三，货运代理与外贸代理同属原对外经济贸易部管理，该部经国务院批准，分别于1991年和1995年发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》和《国际货物运输代理业管理规定》，两项部门规章的立法目的与管理意图是一致的，均在《民法通则》的直接代理之外引入间接代理，明确了外贸代理和货运代理的特殊法律地位。货运代理是伴随着外贸代理的发展而发展的，二者有着紧密的联系，外贸代理适用《合同法》有关间接代理的规定，货运代理也应适用同样的规定。

第四，间接代理是市场选择的客观结果。首先，货运代理是一种企业、行业类别，货代业务属于相关企业的营业范围，货主、承运人均知道其角色与业务模式，明确具体的委托人不仅没有必要，而且损害包括客户资源在内的商业利益；其次，由于贸易活动的复杂性，承运人无法识别出货代企业背后的代理关系，只能按照“认单不认人，单单相扣”的基本行业规范，准确把握与其订立合同的相关人士；再次，货物的流转环节也是以间接代理的方式完成的，比如，出口集装箱的口岸交接，涉及买卖合同、运输合同下的货物交付，通常是由车队与港口公司在码头的闸口完成的，并不是以货主或者承运人的名义；最后，至于真正的订立合同或者交付货物的委托人，只能依据代理法，通过事后复杂的分析才能发现，且一般没有这种必要。法律、司法应当尊重这种市场内生的商事惯例。

第五，中国的司法实践认可货运代理以自己的名义为货主订立合同的做法。根据在中国涉外商事海事审判网(www.ccmt.org.cn)上的初步检索，至少有20个以上根据《合同法》第402条、第403条做出的海事判决书，包括(2003)厦海法商初字第014号、(2004)广海法初字第292号、(2007)广海法初字第316号、(2009)津高民四终字第321号、(2009)浙海终字第41号等。同时可参见最高人民法院(2008)民申字第1177号。

最后也是最重要的，《海商法》肯定了海上货物运输中的间接代理制度。根据《海商法》第42条第3项有关托运人的定义，托运人是指本人或者委托他人以本人的名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人，这里“委托他人以本人的名义”是指《民法通则》下的直接代理，而“委托他人为本人”就是大陆法系的间接代理。《海商法》的托运人定义来源于《汉堡规则》，《汉堡规则》直接导入了代理法的基本规则。

总之，《海商法》肯定了外经贸部《国际货物运输代理业管理规定》的间接代理制度，而《合同法》第403条进一步细化了有关的间接代理规则；从外经贸部的部门规章，到《海商法》，再到《合同法》，就海上货运代理而言，中国已经形成了全面、完整、自足，与主要的大陆法系国家相类似的货运代理法律制度，有充分的法理根据，以《合同法》第403条为基础构建中国的海上货运代理制度，没有必要等待立法部门的特别解释。[4]

四、货运代理实行间接代理制度的优势

货运代理是以自己的名义为货主订立合同的，如果没有间接代理制度，货主、承运人只能按照不同的合同关系主张权利，由货代企业分别在两个独立的合同下承担责任。中小企业是货代市场的主体，在服务中小货主、促进外贸发展方面有着不可替代的作用，但他们资金薄弱，规模小，抗风险能力差，其信誉与偿付能力是货主和承运人普遍关心的问题，间接代理制度一定程度上可以降低相关的风险，稳定货代市场，有利于保护货主、承运人、货运代理三方的利益。

第一，第三人的利益不会受到影响。在与第三人订立合同时，货代企业无须向其明确身份，究竟是为委托人订立合同，还是为自己订立合同。第三人已经获得了《合同法》的充分保护，即使货代企业是为委托人订立合同，第三人仍然可以选择货代企业承担合同义务；如果委托人行使介入权，向第三人主张权利，第三人可以援用对货代企业的一切抗辩。实务中作为第三人的承运人更愿意与有实力的货代企业开展业务，货代企业也不希望承运人掌握其客户资源。

第二，货主的利益得到了周全的保护。根据《合同法》，货主有权取得受托人所订立的运输合同的利益，并可以在必要时行使介入权，直接对承运人主张权利；如果承运人行使对货主的选择权，货主不仅可以行使受托人对承运人的抗辩，还可以援引其本人对受托人的抗辩。

第三，货主和承运人将免受货代企业破产的影响。由于货运代理的代理人地位，货主可以向承运人主张运输合同下的权利，不受破产程序的影响，因为有关的运输合同是为货主的利益订立的；同样，承运人有权选择货主作为合同的相对人，向其主张尚未支付的运费，将该笔运费剔出在货运代理的破产财产之外。

第四，从实体和程序方面保护货运代理的代理人地位。货运代理按照过错原则对货主承担责任，对于因第三人的原因造成的损失，货主可以通过介入权或权利转让的方式取得对第三人的请求权*参见《合同法》第403条；《德国货代协会标准条款》(ADSp，2003年版)第22.5条。。否则，货运代理将不得不先对货主承担承运人的责任，然后再向第三人追偿，其代理人地位得不到认可，并可能因此遭受损失。

最后，从现实情况看，如果没有间接代理制度，货主和承运人将承担货代企业偿付能力不足的风险，并且这种风险所形成的后果，还会与市场主体的道德风险相联系。就市场安全而言，间接代理优于无船承运人，为货主、承运人提供更大的确定性。

一般认为，《合同法》第402条、第403条是有关间接代理的规定。《合同法》第402条是指受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。在这种情况下，第三人知道具体的委托人，以及具体的代理关系，合同直接约束委托人和第三人。就货运代理实践而言，第三人知道货运代理的商业模式，主要是代理人，也可能是承运人，即使能够确定其代理人身份，也不可能知道具体的代理关系。因此，第402条在货运代理实践中的适用相对有限，需要当事人事先做出特别的设计；[5]784-787而第403条有着更为广泛的适用，货运代理通常是以自己的名义与第三人订立合同，且不披露具体的代理关系，具体包括不披露是为委托人订立合同的情况，也包括披露代理关系的存在，但不披露具体的委托人或具体的代理关系的情况。笔者所探讨的间接代理制度，仅限于《合同法》第403条，并不涉及第402条的适用。

《合同法》第403条借鉴英美法系的代理法，引入了委托人的介入权，以及第三人的选择权。[5]777由于受托人是以自己的名义订立合同的，相对于《民法通则》的直接代理，我们将其称之为间接代理。但第403条的规定与大陆法系的间接代理制度有着根本的区别。大陆法系的间接代理通常涉及两个独立的合同，委托人与受托人之间的合同，以及受托人与第三人之间的合同；受托人为委托人的利益向第三人主张权利，或者向委托人转让对第三人的权利；委托人不能直接介入受托人与第三人的合同，第三人也不能介入委托人与受托人的合同。《合同法》赋予委托人的介入权和第三人的选择权，但也区别于英美法系的代理法，这种介入权和选择权是有条件的，一是受托人做出披露，二是因委托人或第三人的过失；如果受托人没有披露，且不是第三人或委托人的过失，委托人没有介入权，第三人也没有选择权。

如果《合同法》第403条适用于货运代理，中国就已经形成了相对完善的货运代理法律制度：因承运人或者货主的原因造成货代企业不能履行义务，且货代企业披露后，货主可以行使介入权，承运人也可以在货代企业和货主之间选择相对人。从承运人的角度来看，货代企业通常是间接代理的身份，承运人因间接代理制度而有选择权，有机会对货代企业、货主的风险做出综合的评估，如果交易对手是大型货代企业，完全有理由弱化对货主的评估。而从货主的角度来看，也需要对货代企业、承运人的风险做出评估，由于有介入权，选择割断与承运人的法律关系，要求货代企业承担承运人的责任不一定是对其有利的选择，普遍的经验是，承运人的资金实力、保险安排，以及其他抗风险能力方面一般强于货运代理。《合同法》第403条的制度设计已经给出正面激励，鼓励货主在综合考虑风险、成本、收益的前提下，设计合理的货运代理与运输模式，要求货代企业与承运人各负其责，全面、合理地转移各种类型的运输风险，实现自身利益的最大化。

总之，货运代理不仅是一种合同类型，更是一项业务、一套法律制度。间接代理是一种市场选择的客观事实，以此为基础，借鉴英美法系的代理法，中国已经形成了相对完善、创新的海上货运代理法律制度，除非货运代理做出特别安排，货运代理通常的法律地位就是间接代理。

五、货运代理的身份：代理人还是承运人

《海商法》第42条已经给出承运人的定义，因此，应当首先确定当事人的意愿，判断货运代理与货主之间的合同究竟是运输合同，还是货运代理合同，非此即彼；如果明确合同的性质，自然可以确定货运代理的身份。货运代理是运输的组织者，自己不完成、通常也没有能力完成运输，这是货运代理合同与运输合同在法理上的重要区别。货运代理通常不会与货主订立运输合同，或者承诺履行运输责任，而是居于代理人的身份，仅在其明确表示承担承运人或其他当事人责任的意愿时，才会发生身份的改变。

尽管有关的合同是货运代理合同，根据《德国商法典》第458条至第460条，货运代理也可能会因介入权与拟制介入而承担承运人或其他当事人的责任。如果货运代理独立完成了特定的委托事务，比如提供陆路运输、仓储或驳船服务，那么，就该委托事务而言，他就承担承运人或其他当事人的责任，即货运代理的介入权；如果满足德国商法有关拟制介入的条件，比如集中托运，他就承担承运人的责任。但是，即使发生介入权或拟制介入的情况，货运代理的身份不会改变，仍然应当承担货运代理合同下的义务，特别是《德国商法典》第454条第4款有关维护货主利益的义务。就介入权而言，货运代理与货主的合同整体上仍然是货运代理合同，只是双方当事人因货运代理的介入权而补充订立了特定的运输合同；就拟制介入而言，货运代理与货主的合同是混合合同，包括运输合同和货运代理合同的内容。[6]

包括英国法在内的普通法没有形成统一的标准来判断货运代理在一笔交易中是代理人还是当事人(包括承运人或其他当事人)，需要根据特定案件的事实来确定，细微的差异可能会导致不同的结果。有关的因素包括：合同的条款以及合同洽谈过程中所使用的措辞、收取报酬的方式、货主对于委托事务的了解程度、货运代理通常的业务模式、货运代理与实际服务提供商的关系、各方所签发或者使用的单据的性质等。[7]

法律方法不同的主要原因是，德国有特定的货运代理制度，而英国没有类似的、稳定的制度安排。对于中国而言，无论是国际海运、沿海、内河、铁路、公路、航空承运人，还是无船承运人都有特定的准入制度，且无论从自身的财力还是从保险安排来看，多数货代企业均不具备海上承运人的责任能力，考虑到《海商法》有关承运人、实际承运人的定义，笔者认为应当采用如下方法确定货运代理的身份。

第一，通过当事人的合同约定，识别当事人的意图，只有满足《海商法》第42条承运人的定义，货运代理才是承运人。根据《货代司法解释》第3条的规定，最高人民法院也是主要通过合同约定的内容来判断货运代理的身份，但其后罗列若干情况的做法更接近于普通法的习惯，考虑到中国的法律传统，大陆法系的做法可能更值得借鉴。

第二，如果无法得出货运代理是承运人的结论，应当在总体上肯定其代理人身份，再根据《海商法》中实际承运人的定义，参考德国法有关介入权或拟制介入的方法判断货运代理是否具体承担了某些承运人或其他当事人的职能。比如，如果自身完成陆路运输、港口仓储等委托事务，则在这些环节上，货运代理承担承运人或其他当事人的责任(介入权)；如果签发了自己的提单，则货运代理在提单的责任期间内承担承运人的责任(拟制介入)。《货代司法解释》第2条实际上认可了大陆法系的介入权与拟制介入的理论，支持货运代理与货主成立不同的合同关系，总的是货运代理合同，中间的某些环节成立运输合同或仓储合同。

第三，除书面合同的约定以外，《货代司法解释》中其他需要考虑的情况的参考价值较弱。就货运代理取得报酬的名义和方式而言，货代企业普遍采用大包干或小包干的方式，这是中国的航运、货代行业的惯例；开具发票的种类和收费项目，是基于国家和货主税务管理方面的考量；当事人之间的交易习惯，仅有微弱的参考意义，因为当事人有权相机抉择具体的交易模式；而合同实际履行的其他情况，则可以参考介入权或拟制介入的方式来要求货运代理承担承运人或其他当事人的责任。德国法通过当事人的意图，以及法律的具体规定(包括介入权和拟制介入的规定)，来分别判断有关的合同是否是货运代理合同，以及货运代理是否应当享有承运人的权利与义务，其他的具体因素不会对以上两方面的结论产生重大影响，中国应当借鉴德国而不是英国的做法。

总之，考虑到货运代理的行业特点，以及《海商法》有关承运人的定义，应当通过当事人的意图确定相关合同的性质以及货运代理的身份。如果当事人的意思表示模糊，难以识别货运代理的身份，应当统一地以间接代理制度为基础处理各方的法律关系，推定货运代理是间接代理。包含介入权与选择权在内的间接代理制度可以稳定现行的货运代理实务，维护货主与承运人双方的利益。

六、货运代理的代理权限

根据《合同法》第400条有关“亲自处理委托事务”的要求，司法实践中有如下主流观点*参见《上海市高级人民法院关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答》第8条。：货运代理将委托事务全部或部分委托第三人处理，第三人包括其他货运代理、报关公司、仓储公司、卡车公司等处理委托事务的人，如果经货主同意，第三人的行为由货主承担，货运代理仅承担选任和指示的责任；如果未经同意，由货运代理负责第三人的行为。其理论依据是，区分代理权与事务处理权，代理权是指受托人有权与第三人订立合同，涉及委托人与第三人的外部关系，可以适用《合同法》第402条、第403条；事务处理权是指受托人对委托的事务的管理权限，涉及委托人与受托人的内部关系，应当适用《合同法》第400条。笔者认为，货运代理具有上述两种权利，代理因委托而形成，委托的事务包括与第三人订立合同，问题的关键不在于委托与代理、代理权与事务处理权的区别，而在于作为受托人的货运代理的代理权限，究竟有权订立哪些合同。

剔除委托其他货运代理处理委托事务的情况，以上观点将委托事务分为两部分：一是与海上承运人订立运输合同，这是海上货运代理的核心委托事务；二是相关的辅助性委托事务，包括报关、口岸仓储、陆路运输等；货运代理须亲自处理上述两部分的委托事务；如果未经货主同意，与仓储公司、卡车公司订立合同，则应对上述公司的行为承担责任。货运代理通常并不拥有运输工具和仓储设施，通过订立合同的方式完成组织运输的任务，上述观点的实质是不认可货运代理的概括代理权限，并将其组织运输的功能仅限于海上，即在订立海上运输合同时承担代理人的角色，在其他方面居于当事人的地位，承担公路承运人、仓储保管人、报关人的责任。这一观点不符合货运代理制度的目的，以及中国的货运代理实务和国际通行做法*参见《FIATA国际货运代理示范法》第6.1.2条、第7.2条。。《德国商法典》没有规定货运代理作为承运人或其他当事人的义务，只是在第453条、第454条规定了其处理发送的代理人义务，包括运送的组织，特别是指定运送工具和运送路线；选择执行的经营者、订立为进行发送所必要的货运、仓储和货运代理合同，以及向执行的经营者提供咨询和指示；执行所约定的、与运送相关联的其他工作，包括货物的保险、包装、标识和海关处理，但以合同中有此约定为限，货运代理仅负担订立为提供此种服务所必要的合同。从《德国商法典》的规定来看，货运代理的主要义务就是订立必要的合同，英美法系国家的做法也是类似的*参见《英国货代协会标准条款》(2000版)第4条；《英国货代协会标准条款》(1989版)第5(C)条。。

货运代理的功能重在“代理”，组织运输不应限于海上。就德国法而言，货运代理有选择运输工具、航线、承运人，订立组织运输所必要的货运、仓储、货运代理等合同的权利与义务，不需要在合同中做出特别约定*参见《德国货代协会标准条款》(ADSp，2003年版)第2.6条。。笔者认为，受制于《合同法》第400条有关转委托的规定，除非合同中有明确的限制性规定，中国的货运代理也具有概括的代理权限，为货主订立各种合同，以履行其组织运输的义务*参见《合同法》第397条；《货代司法解释》第9条。。

《货代司法解释》第1条列举了若干具体的货运代理事务，主要包括订舱、仓储、陆路运输、包装、监装、监卸、集装箱拆箱、分拨、中转等。就上述服务内容，除了订舱之外，货代企业通常不具备相应的操作能力，而是以合同的方式委托第三人完成。如果严格从字面理解，《货代司法解释》第1条与上述司法实践中的主流观点是一致的，将货代企业的代理权限制在订舱一项内容，其他均与事务处理权相关，没有赋予货代企业相应的代理权限。但是，最高人民法院民四庭负责人认为，“货代企业可以以无船承运人和货运代理人两种身份从事经营活动，实践中，货代企业处理两种业务的操作流程大致相同，海上货运代理合同关系与海上货物运输合同关系发生混淆”。[2]合理的解释是，《货代司法解释》第1条的内容与货代企业的两种身份相关，货代企业可以在两种身份下完成或委托他人完成《货代司法解释》第1条所列举的事务，就代理人的身份而言，除了订舱之外，其他服务可以由货代企业完成，也可以委托第三人提供。类似地，就《货代司法解释》第2条中的货代企业与委托人形成的代理、运输、仓储法律关系而言，代理法律关系既包括货代企业为了货主的利益，以自己的名义与承运人订立的运输合同，也包括就仓储、陆路运输、监装、监卸、拆箱、分拨、中转等与其他服务商订立的合同；运输法律关系是指货代企业与货主订立的海上、陆路运输合同，以及货代企业通过自身的运输设备、人员实际提供海运、陆路运输服务；

仓储法律关系是指货代企业与货主订立的仓储合同，以及货代企业以自营的仓库实际提供仓储服务。

尽管货代企业的商业模式长期稳定，但社会各界至今未就货代企业的服务能力、代理权限、法律责任等基本方面形成共识，这是货代行业的错误。货代企业应当增加透明度，让包括司法在内的社会各界充分理解其业务流程、盈利模式以及对应的法律关系。货运代理制度的初衷是，货代企业是专业机构，作为货主的代理人，通过订立合同的方式，选择第三方服务商，为货主组织运输，并在选任和指示方面承担责任；其服务过程覆盖从货物接收到交付给收货人的整个过程；扣除海运承运人的责任期间，就货物的接收、陆路运输、保管、目的港交付等事务而言，货运代理没有完全的服务与责任能力，也没有意图全面承担这种责任。司法实践中的主流观点可能会限制货代企业的服务创新能力，不利于货代企业开展货主教育，引导货主充分利用货代企业的专业能力，制订个性化的运输方案，获取最大的贸易增值。

总之，货运代理通常的身份是间接代理，应当有必要的代理权限，代表货主订立各种合同，以履行其组织运输的义务。《合同法》第397条明确规定，“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务”，这里的“事务”包括代理事项，货运代理的专业性较强，货主不可能全部列明具体的委托或代理事项，只能由货运代理从货主的利益出发，为货主处理与组织运输相关的各种事项，将货运代理的代理权限界定在特别委托之内，否认其概括的代理权限及必要的裁量权，不仅与现行的业务实践相背离，也不符合《合同法》的有关规定。

七、转委托

委托是一个相对广义的概念，委托的结果并不一定形成代理关系；但是，就货运代理实践而言，货运代理通常不具备实际运输能力，而是作为代理人，通过与第三人订立合同，完成委托事务，其名称“货运代理”本身就反映了这一特点。因此，货运代理接受的委托事务主要包括与第三人订立与运输相关的合同，事实上将会形成两个合同、两个委托关系，一是货主与货运代理之间的委托关系，二是货运代理与第三人之间的委托关系。比较困难的问题是第二个委托关系的性质，《合同法》要求受托人“亲自处理委托事务”，考虑货运代理组织运输的功能，货运代理直接与承运人或其他运输服务商订立合同，属于亲自处理委托事务；如果货运代理与另一货运代理订立合同，由该货运代理再与承运人订立合同，则构成转委托。

货运代理接受委托事务，负责整个运输过程的设计与组织，出于自身能力、商业效率与便利等方面的考虑，很可能会委托其他货运代理处理部分委托事务。但转委托在法律上有着特定的分类与法律后果。根据《合同法》，转委托区分为经同意的转委托和未经同意的转委托；经过同意的转委托，委托人承担转委托的法律后果，受托人仅就次受托人的选任和指示负责，具体而言，货运代理可以就委托合同所涉及的事项全部或者部分不再承担责任(选任和指示除外)，由次货运代理对委托人承担责任；未经同意的转委托，对委托人不发生法律效力，受托人应当对次受托人的行为负责，也就是说，接受转委托的货运代理的行为视为该货运代理的行为，过错也视为该货运代理的过错。上述规定与《民法通则》第68条的规定是一致的。笔者认为，就《民法通则》和《合同法》的规定而言，转委托是否经过委托人的同意将会形成不同的法律后果，但在间接代理的情况下，《合同法》没有意图使得受托人全部或部分退出委托合同关系，而由委托人和次受托人直接成立委托合同关系*参见《上海市高级人民法院关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答》第8条。。从货运代理实践来看，未经同意的转委托是一种常态，有其内在合理性。

第一，货代企业不可能在任何情况下都有能力独立完成委托事务，而是根据实际情况寻求与其他货代企业的合作；中小货主通常需要经由中小货代企业的转委托才能完成运输组织工作；因转委托而形成的多层的代理关系构成了船公司和大型货代企业的营销网络。转委托有其存在的市场基础。

第二，从经济学的角度来看，不同的货代企业在区域、航线、运价、服务能力等方面存在差异，在市场有效的前提下，通过转委托可以发现最佳的市场价格与交易条件，实现运输市场资源的有效配置，对货主和承运人是有利的。

第三，货主基于信任，选择了专业、有实力的货代企业，肯定不希望该货代企业仅承担选任和指示的责任，而由另一个不熟悉的货代企业承担具体责任；货主通过中小货代企业转委托有实力的货代企业，当然希望后者能够对其承担责任。货主合理的选择是，保留向货运代理和次货运代理主张权利的机会，往往可以通过事后同意转委托而要求次货运代理承担责任。

第四，代理法关注的重要问题是，次受托人的行为能否约束委托人，这一问题在货运代理实践中并不突出。货主主张次受托人所订立的运输合同无效的案例并不多见，如果发生纠纷，次受托人可能已经完成了委托事务，该问题就转化为委托人、受托人、次受托人三者之间的相互关系问题。

第五，《合同法》第400条规定，未经同意的转委托，受托人对次受托人的行为负责。显然，次受托人的行为是合法、有效的，通常能够代表、约束委托人。由此可以得出如下结论：因次受托人所选择的承运人的原因造成货物损失，次受托人在选任和指示方面没有过错，受托人、次受托人均不应承担责任；未经同意的转委托不会中断货主与承运人之间的多环节的合同关系链条，应当保留货主透过中间的代理关系向承运人请求的权利。

第六，《合同法》第403条适用于间接代理情况下的转委托。货运代理接受货主的委托，通过订立合同的方式转委托次货运代理，该次货运代理属于《合同法》第403条规定的第三人。根据德国、英国等国家的货代实践，以及《FIATA货运代理服务示范法》第6.1.2条的规定，货运代理的权限包括与次货运代理订立合同；不论货主是否同意转委托，货主与货运代理、货运代理与次货运代理的法律关系都是有效存在的，且货运代理是以自己的名义与次货运代理订立合同的，符合《合同法》第403条的条件。第403条的适用将稳定委托人与次受托人之间的法律关系，双方在满足第403条的条件下可以相互请求，有利于维护货主和次货运代理的合法权益，否则，可能会出现因多层代理关系，次货运代理无法向货主主张运费，货主无法向次货运代理请求提单的情形。

第七，《合同法》第400条和第403条在间接代理的情况下相互补充，并行而不相悖*在直接代理的情况下，可以通过《民法通则》的相关规定处理委托人、受托人、次受托人三者之间的法律关系。。对于未经同意的转委托，货运代理根据第400条就货运代理事务对货主全面、直接负责，同时，由于货运代理是以自己的名义订立合同的，在因次货运代理的原因对货主不履行义务，货运代理向货主披露后，货主可以行使货运代理对次货运代理的权利。对于经过同意的转委托，货主与货运代理、货运代理与次货运代理的合同仍然有效，包括两个合同中有关费用及其它交易条件的约定，货主通过行使《合同法》第403条规定的介入权，才能要求次货运代理承担责任，并且，次货运代理在次货运代理合同下的权利与利益应当得到尊重。

第八，从比较法角度分析，英国法认为，次受托人不会对委托人与受托人之间的法律关系产生影响，[3]37但次受托人可能会因受托、过失、占有(fiduciary, negligence, bailee)而对委托人承担责任；[3]38德国法认为，订立必要的次货运代理合同是货运代理的权利与义务*参见《德国商法典》第454条第1款、第2款。，次货运代理合同同样适用于有关货运代理合同的法律与标准条款*参见《德国货代协会标准条款》(ADSp，2003年版)第2.7条。，委托人在让与之后可以主张货运代理在次货运代理合同下的权利*参见《德国商法典》第457条。，次货运代理清偿货运代理之后，取得货运代理的债权与质权*参见《德国商法典》第465条。。对比《合同法》，就第400条所指的委托人、受托人、次受托人三者相互之间的法律关系而言，在委托人不同意转委托的情况下，次受托人实际上是受托人的履行辅助人，这也是史尚宽先生的观点，[8]与英国法相类似；[3]37-38就《合同法》第403条所指的委托人与次受托人之间的相互请求权而言，双方在满足一定条件时可以相互请求，德国法能够实现同样的目的，主要的区别是，德国法通过让与完成，《合同法》通过委托人的介入权和次受托人的选择权而实现。需要思考并检验《合同法》的创新规定。

最后，概括而言，两大法系均可以有效处理货运代理实践中的转委托问题，《合同法》第400条有关转委托的规定源自大陆法系的代理制度，就间接代理而言，大陆法系通过两个独立的合同处理委托人与受托人、受托人与第三人的关系，不存在委托人与第三人之间的直接法律关系；而《合同法》第403条的介入权和选择权则是从英美法系引入的。这种混合继受方法综合了两大法系的权利设置及制度优势，为货主和承运人提供了更多的选择权与利益安排。就货运代理实践而言，这很可能是更为先进的制度设计，当然，这一结论有待于司法实践的验证。

总之，根据委托人是否同意，《合同法》第400条就转委托的法律后果做出了不同的规定，《合同法》第403条可以用以解决间接代理情况下的委托人与次受托人之间的法律关系问题。这些规定是合理的，且契合商业实际与国际通行做法，法律没有控制、禁止或者惩罚转委托行为，反而为现行的货运代理实务提供了系统的、可操作的具体规则，有利于货主、承运人、货运代理的利益。

八、强化货运代理维护货主利益的义务

货运代理的身份是受托人，应当以委托人的利益为本。货运代理合同与运输合同的重要区别是，承运人与货主的利益是对立的，在法律允许的条件下各自追求自身利益的最大化；而货运代理则不同，尽管也是商业合同，但应当对货主承担受托人的义务，要维护货主的利益。由于缺乏代理人、经纪人市场长期发育的历史，一些货代企业往往将代理人身份视为免除或减少责任的依据，而没有充分意识到其中所包含的法定义务。

中国进口、出口大多分别采取CIF、FOB的条件成交，将运输权交给外方，不仅为外方赚取更高的利润提供了便利，也为国内的外贸企业带来了风险和损害。中小外贸企业没有组织国际运输的能力，即使委托了货代企业，货代企业往往也不能完全从货主的利益考虑，提供专业化的解决方案，货主放弃运输组织权也是不得已的。从货代行业的整体来看，多数货代企业不具备全球竞争能力，且缺乏广泛的客户基础，这两方面是互为因果关系的：没有强大的客户基础，就不能形成对承运人的谈判优势，提升运力采购能力，并以此为基础构建广泛的国际网络；而没有运力采购与国际网络方面的优势，就无法争取更多的客户资源。货代行业的国际竞争能力是与贸易大国的地位不相适应的，目前的货运代理的立法与司法环境进一步加剧了货运代理与货主之间的利益冲突。货代企业将自己理解为“准承运人”，更多地考虑自身的商业利益。然而，货代企业只有以货主的利益为本，与货主形成利益共同体，才能逐步争取到更多的货源，最终形成强大的对承运人的议价能力、对跨国货代企业的竞争能力，成为真正意义上的“国际运输的组织者和设计师”，为货主提供增值服务，协助货主提升全球竞争能力。货主需要维护其利益的货运代理，货运代理的代理人职能的消亡将会使中国的货主，特别是中小货主处于更为不利的地位。

基于以上考虑，中国的货运代理法律制度的构建应当从国家的竞争战略出发，侧重于维护外贸行业的利益。对于多数货代企业而言，应当定位于代理人，限制他们成为承运人，至少不做这方面的扩大理解；《中华人民共和国国际海运条例》有关无船承运人的管理规定就属于这方面的努力，为货运代理转变为承运人设定了一定的门槛与程序。受制于财务能力、保险安排，货代企业往往不具备承运人的责任能力，让货代企业承担承运人的责任没有任何意义，反而会诱发规避责任的道德风险。而强化货代企业对货主的义务，可以达到同样的赔偿与制裁目的，并正向激励货代企业为货主的利益行事。

九、结语

在处理货主、货运代理、承运人的关系时应当适用《合同法》第403条的规定，即肯定货运代理的间接代理角色，只有在例外的情况下，货运代理才会因其与委托人的特别约定而背离间接代理的身份。现就以第403条的间接代理为基础构建中国的海上货运代理法律制度，提出如下意见与建议。

第一，稳定海上货运代理法律制度，服务外贸发展方式的转变。中国正在向贸易强国转变，迫切需要提升包括运输组织能力在内的全球供应链竞争能力，货代行业有着特殊的历史使命。货运代理法律应当为此做出导向性的制度设计，使中小货主可以享受专业的货代服务，合法利益得到保护，并因货代服务而实现贸易增值。

第二，审慎地认定货运代理为承运人。考虑到货代行业的特殊性，除非当事人另有明确的约定，货运代理的间接代理身份不变；但货代企业会因实际提供，或承诺负责运输、仓储事务而享有承运人、保管人的权利与义务。

第三，承认货运代理概括的代理权限。除非当事人另有明确的约定，并受制于《合同法》第400条有关转委托的规定，货代企业有概括的代理权限，有权为货主订立海上运输、陆路运输、仓储等合同。

第四，客观对待转委托。尊重因转委托而形成的多个委托合同的合法性，依据《合同法》第400条、第403条调整各方的法律关系，保护货主与次货运代理、货主与承运人之间合法的相互请求权。

第五，强化货运代理对货主的义务。特别是维护货主利益的义务，并以此为基础，归纳出货运代理的具体义务。

第六，积累司法经验，为中国的民商立法提供经验。《海商法》与民商法关系紧密。间接代理是市场经济的内在要求，中国民法专家的民法典草案都对间接代理制度做出了具体规定，[9]《合同法》生效十余年，有影响的涉及间接代理的法院案例并不多见，《合同法》的创新规定尚未得到司法实践的有效检验，境外立法的多样化也使得不能完全通过比较法来找到解决问题的现成方案。即使民法典实施，新的代理规则、货运代理规则能否契合商业实际仍然有较大的不确定性。以海事法院为主的各级法院审理了大量的货代纠纷案件，如果能够通过司法实践解释、检验《合同法》的创新规定，进行经验总结和理论提炼，不仅可以为蓬勃发展的货代市场提供规则指导，也可为民商立法做出实质贡献。

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Backtobasicsandrestorethetraditionalfunctionoffreightforwarding——the construction of the regime of sea freight forwarding business in China based on the Article 403 of theContractLawofthePeople'sRepublicofChina

Gao Wei

(Sinotrans Limited, Beijing 100044, China)

There are not any specific law to regulate freight forwarding business in China, the activities of freight forwarding are mainly adjusted by the related regulations of theGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthePeople'sRepublicofChina,theContractLawofthePeople'sRepublicofChinaand theMaritimeCodeofthePeople'sRepublicofChina.Therefore, different interpretations and many debates arise in the practice of freight forwarding.This article based on the features of Chinese sea freight forwarding industry with the practices in developed markets as the background, analyzes the basis and appropriateness of adopting indirect agency system in sea freight forwarding business in China, discusses questions such as the identity and authority of freight forwarder, sub-agency and freight forwarders' duty to protect the interests of the cargo owner.It is concluded that the regime of sea freight forwarding business in China shall be constructed on the basis of Article 403 of theContractLawofthePeople'sRepublicofChina.

agency; indirect agency;freight forwarding ;sub-agency

DF961.9

A

1003-7659-(2012)02-0017-10